民事合伙与商事合伙辨析

一、合伙概论

　　（一）合伙的定义

　　1、概念

　　笔者认为，合伙是指两个或两个以上主体共同设立的为了获得或者达到共同的或者某一特定的利益或目的一种组织形态。

　　2、特征

　　（1）合伙是人的结合，必须有两个或两个以上的合伙人组成，且他们之间有很强的人身信任关系。

　　（2）是一种财产的结合。合伙企业在出资的时候，既可以以资金、实物出资，也可以以技术、知识产权、商标、专利、商誉、劳动力出资。

　　（3）合伙是一种共同行为关系。共同经营，共担风险，共享利益。

　　（4）合伙在本质上是一种合同法律关系，合伙的设立就是订立一个合伙合同，入伙就是在合伙合同的基础上又订立了一个入伙协议，退伙同样是一个合同法律关系的变更（部分退伙）或者解除（解散）。

　　（二）合伙的制度演变

　　合伙制度在中国和西方商业领域均源远流长。中国古代商业中的合伙经营历经两千余年而无质的突破，而西方古代商业中的合伙经营渐次演变为近代股份公司制。

　　1、中国古代商业合伙经营的演进

　　中国古代商业经营中的“合伙”在史料中常称“合本”、“连财”等。这种经营形式在中国至少可上溯至2000多年前的春秋战国时期。几千年来，我国一直传颂着管（仲）、鲍（叔牙）合伙经营，鲍让利于管的佳话。如《吕氏春秋》记载：“管仲与鲍叔同贾南阳，及分财利，而管仲尝欺鲍叔，多自取。鲍叔知其有母而贫，不以为贪也。”

　　中国古代商业中的合伙经营发展到汉代已显完备，其主要标志是：合伙者之间开始订有专门契约来规范合伙各方行为。

　　据现存史料看，中国商业中明确指明“合本”的最早出现在唐代。在明代，不仅民间商用杂书中已有“合伙”经营例题出现，而且合伙契约的使用也进入了社会规范化的阶段。明万历以后刊刻的民间日用杂书中，出现了统一的合伙契约格式，从它载明当事人的权利和义务看，合伙契约主要包括当事人约定共同经营，每年共同分配商业利润等内容。

　　2、古代西方商业合伙经营的演变

　　据西方学者考证，合伙商业经济最早出现于2000多年前的罗马帝国时期。当时的船夫行会就是类似于公司的合伙经济组织。美国经济史学家汤普逊认为：“现在我们还可看到有些流传下来的关于第3和第4世纪船夫行会的重要文献，当时这些团体在帝国的大部分沿海城市中都可找到。它们主要被雇佣于运输粮食，它们的经营和资本雄厚的商社相勾结着，而那些被禁止经营的罗马元老往往是这些公司的匿名股东”。在这里，“股东”实为合伙出资人。罗马法中还有关于合伙的规定，它把合伙看成是两人以上互约出资经营事业，以共同分配其利润为目的的契约，并规定了合伙的六种形式，即共产合伙、特业合伙、所得合伙、佃租征收合伙、单业合伙、隐名合伙。

　　中世纪初期，意大利地中海沿岸是欧洲与近东之间贸易的中心，海上贸易兴旺。从事海上贸易虽可以获得较高的利润，但由于当时海上交通不发达，海洋浩瀚，从事海上贸易具有极大的风险，同时也需要巨额资本购置船舶和购买商品。资本所有者既想得利，又不愿单独承担风险，于是就产生了合伙组织。当时最具典型的是“康枚达”和“索塞特”。在康枚达组织中，资本或财物所有者以分享企业利润为条件，将资本或购物预付委托给船舶所有者、独立商人或其他人。受托方用集中起来的资本或连同自有资本从事经营，所得利润根据契约规定由出资者分配。一般每次航行募集一次资本，每次航行结束后，资本退还原主。可见，这种形式的合伙具有投资的短期性和组织的不稳定性特点。“索塞特”组织与康枚达类似。在索塞特中，合伙各方共同经营，经营风险由合伙方共同承担，并以其全部财产对债务负无限责任。所不同的是，企业的存续期由契约规定，契约期内合伙人的资本不能随便抽回。

　　无论是中国还是西方，合伙经营出现的背景相同，都是和贸易的兴旺、分散风险的要求联系在一起的。

　　无论是中国还是西方，合伙经营方式在整个社会经济中都是首先产生于商业领域，然后向其他行业渐次渗透。如在中国，合伙经营在春秋战国时期首先在商业中产生后，隋唐时期手工业经营中亦出现了合伙经营形式，明清时期，合伙经营又扩展到农业、矿冶业、金融业（钱庄和票号）诸领域。在西方，由合伙经济发展起来的股份制也不断向金融业、企业、交通运输业中扩散。

　　但是中西方合伙成员之间的关系不同。中国是一个农业宗法社会，这种社会结构也必然投射到经济结构中。在中国古代商业中，家族合伙是相当普遍的形式。如在明代徽商中有“伯兄合钱”、“昆季同财”等记载，这等于一家合伙，是由家庭经商演变而来的，这也是中国传统的商人第二代常见的现象。又如休宁的程镇“结举宗贤豪者得十人，俱人持三百缗为合从，贾吴兴新市。……久之，业?起，十人皆致不资。”这虽是多人合伙，但以程氏“宗贤豪者”为限。合伙制中的家族合伙是资本聚集的一种限制性因素。而在西方，合伙商业组织中一般不注重家族，而主要是合伙人的一种投资预期收益驱动。

　　中西合伙形式的稳定性也不同。中国商业中的合伙经营呈现出早熟的特点。从产生的年代中，中国可能是世界上最早出现合伙经营的国家之一，这与中国商品经济的早熟有关。但由于中国商品经济具有趋稳定的特点，历时数千载鲜有根本改观，故依托这种经济土壤的合伙经营形式也具有趋稳定特点，一直没有质的突破。汉代和明代关于合伙的契约就大同小异。而西欧各国自地理大发现以后商业、贸易突飞猛进地发展，合伙经营也不断地向着适应大贸易、大流通的现代股份制演进。

　　中西合伙经营的法律规范不同。中国合伙经营带有明显的家族色彩，合伙主要靠信誉、族宜维系，再加上中国一向是一个“人治”社会，不注重法治，对经济立法尤所忽视，历代从未颁布过有关合伙经营的法律、法规。合伙当事人相互制约、监督的唯一手段就是订立契约。而西方合伙经营变迁过程中有国家立法相伴随，早在罗马法中，就有合伙的法律规定。19世纪上半叶，合伙制已发展到了比较完备的近代股份公司制。

　　现代各国法律大多有关于合伙的规定。例如，《法国民法典》第1832条规定：“合伙乃是两人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约”。《德国民法典》第705条规定：“根据合伙契约，各合伙人互相负有义务，以由契约规定的方式促进达成共同事业的目的，尤其是提供约定的出资”。《英国合伙企业法》第1条规定：合伙是“以营利为目的而从事业务活动的个人之间所建立的关系”。《美国统一合伙企业法》第6条规定：“合伙是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体”。

　　1997年2月23日，为了规范合伙企业的行为，我国颁布了《合伙企业法》，自1997年8月1日起施行，2007年6月1日起新《合伙企业法》开始实施，是在民法通则规定合伙的基础上专以规定商事合伙为其任务的商事法律。它规定的合伙不是仅有简单的合同关系，而是采用登记的企业组织形式。

　　新的《合伙企业法》保持了原合伙企业法关于确认合伙企业的团体性，突出合伙企业的主体地位，调整合伙企业内部、外部关系的基本内容，但同时采用大量突破性规定，极大发展了我国的合伙企业法律制度。

　　（三）合伙的种类

　　合伙有很多种分类方式，但笔者仅从民法、商法的学科角度探讨合伙的分类，即民事合伙与商事合伙。

　　1、民事合伙

　　所谓民事合伙，是指两个或两个以上民事主体为了共同的利益或目的而无需登记设立的，共同出资、共同管理、共同受益、共担责任的一种契约法律关系。

　　笔者认为，根据我国《民法通则》的有关规定，可以将民事合伙分为以下两种：

　　（1）家庭式合伙。即家庭成员之间的合伙关系。

　　笔者认为，农村承包经营户本质上是家庭成员之间的个人合伙，当法律没有对其权利和义务做出规定的时候，应当按照民法中关于合伙的规定来处理当事人之间的权利和义务。

　　（2）个人合伙。根据我国《民法通则》中的明确规定：两个以上的公民按照合伙协议，各自提供资金、实物或技术，合伙经营，共同劳动，称为个人合伙。

　　在我国，民事合伙主要是指个人合伙。

　　2、商事合伙

　　所谓商事合伙，是指两个或两个以上民事主体为了获得共同的利益而以共同出资、共同经营、共负盈亏等责任方式，经登记设立的一种盈利性的企业组织形态。

　　根据我国现行《合伙企业法》的有关规定，商事合伙又以不同的责任制度为标准分为三种形态：

　　（1）普通合伙，是指当合伙企业不能清偿到期债务时合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙企业。普通合伙要求各合伙人为具有完全行为能力的自然人，且企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

　　（2）有限合伙，是指在至少有一位合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任的合伙企业。其中有限合伙人不要求行为能力。

　　（3）特殊的普通合伙，所谓特殊的普通合伙，是指一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当对该债务承担无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；对于其他合伙企业债务，所有合伙人承担无限连带责任。

　　根据新《合伙企业法》的规定：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。如会计师事务所、资产评估师事务所、律师事务所等专业服务机构。
　　
　　二、《合伙企业法》对商事合伙的制度贡献

　　1、扩大了合伙人的范围，商事特征突出。

　　新《合伙企业法》规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。也就是说国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体可以成为有限合伙人。

　　新《合伙企业法》将合伙人的范围扩大到“自然人、法人和其他组织”，而原《合伙企业法》对于合伙人范围虽然并未做出明确的界定，但是在法律审议和后来的司法实践中被解读为仅限于自然人。

　　2、增加了对合伙人法律责任的规定，与公司法律制度“有限”融合，商事功能增强。
　　
　　新法规定：有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任。第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，即对该笔债务承担无限连带责任。

　　3、增设了“特殊的普通合伙企业”的规定，商事目的渐现。

　　新《合伙企业法》为了减轻专业服务机构中普通合伙人的风险、与国际接轨和促进专业服务机构的发展，在普通合伙企业一章中第六节规定了“特殊的普通合伙企业”。

　　4、增加了新的合伙企业形式：有限合伙企业，商事实践发达。

　　新《合伙企业法》第三章规定了有限合伙企业制度。该种合伙企业不同于普通合伙企业，它由普通合伙人与有限合伙人共同组成，前者负责合伙的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任，后者不执行合伙事务，仅以其出资额为限对合伙债务承担有限责任。相对于普通合伙企业，有限合伙企业允许部分投资者以承担有限责任的方式参加合伙成为有限合伙人，减少了这些投资者的投资风险；相对于有限责任公司，有限合伙企业中不仅具有合伙人出资灵活的优点，而且因普通合伙人对于合伙企业的债务承担无限连带责任，从而增强了企业债权人的信心。

　　与其他企业类型相比，有限合伙非常有利于实现资本与智力的完美结合，即拥有资金而没有技术的人选择成为有限合伙人，既可以分享高科技研发成功后的巨大利润，又不承担研发失败带来的连带责任风险；拥有专业知识和技能而缺乏资金的人选择作为普通合伙人，不仅能够以自己的智力和技能出资，同时又能够掌握企业的控制权。随着新《合伙企业法》的实施，我国将会建立起一大批以有限合伙为组织形式的风险投资机构，从事高科技项目的投资，有利于促进创新型国家的建立。

　　5、增加规定了合伙企业可以破产，商事待遇充足。

　　新法规定：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产申请，也可以要求普通合伙人清偿；合伙企业被依法宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

　　6、解决了合伙企业缴纳所得税问题，商事利益充分。

　　新法规定：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。也就是说合伙企业本身无需纳税，而只有合伙人需要纳税，避免了重复纳税。

　　三、民事合伙与商事合伙的区别

　　1、形式区别

　　（1）组织形式的区别：

　　民事合伙的形式主要为经营实体，即作为合伙合同的法律效果之一，合伙人所组成的人与财产相结合的关系体；而商事合伙的形式为企业体。即普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业三类。民事合伙组织管理较松散，可以是临时性的相对固定的，强调自律，强调合同法律关系；而商事合伙则是紧密型，稳定的企业，强调监管，强调企业体形态。

　　（2）名称表述形式的区别：

　　民事合伙可以起字号可以无字号；而商事合伙必须有企业名称，而且企业名称上应分别标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”、“有限合伙”字样。

　　（3）出资形式要求的区别：

　　民事合伙以资金、实物、技术、劳务为出资；而商事合伙中普通合伙为货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利、劳务，特殊普通合伙为货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利、劳务，有限合伙人不得以劳务出资。

　　2、主体区别

　　（1）设立主体的区别：

　　民事合伙的合伙人要求为依法承担无限责任的两人以上的自然人（即完全行为能力人），无人数上限的要求；而商事合伙中的普通合伙与特殊普通合伙对合伙人条件要求及人数的要求与民事合伙相同，但是有限合伙的人数则为两个以上五十个以下，其中至少有一个普通合伙人。且普通合伙人不得为国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性事业单位、社会团体。

　　（2）诉讼地位的区别：

　　民事合伙不登记的在诉讼没有自己的诉讼地位，直接以合伙人为共同当事人，登记的可以商号或登记的业主为当事人；而商事合伙中的普通合伙与有限合伙有独立的诉讼地位直接以合伙企业为当事人，但特殊普通合伙企业则应以各合伙人为共同当事人。

　　（3）主体地位的区别：

　　民事合伙是民事主体，主要依照合伙人的意志进行民事活动，合伙本身没有独立性；而商事合伙则是商事主体，主要依据合伙企业自身的意志从事商经济行为，较民事合伙具有更强的脱离了合伙人的相对独立性。

　　3、设立区别

　　（1）登记区别：

　　民事合伙是可以进行工商登记，而商事合伙则是必须进行工商登记。

　　（2）合伙协议的区别：
　　
　　民事合伙的协议可是书面的也可以是口头的，而商事合伙的合伙协议必须是书面的。

　　4、合伙事务执行的区别

　　民事合伙的执行人有合伙人自行决定，全权处理；而商事合伙中的普通合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式，有限合伙人不得对外代表有限合伙企业。

　　5、合伙财产及合伙债务承担的区别

　　（1）财产分割的区别：民事合伙的财产可以随时分割或处分，而商事合伙在企业存续期间内不得分割财产，且合伙企业的财产处分需经合伙人一致同意。

　　（2）债务承担的区别：民事合伙的合伙人对合伙债务承担连带责任，且合伙人个人财产与合伙财产并行连带，而商事合伙的合伙人对合伙债务承担的是补充性连带责任，即合伙债务应当先由合伙企业的全部财产进行清偿，不足本分由合伙人连带，合伙人对债权人享有先诉抗辩权。

　　（3）债务优先的区别：民事合伙中无论是合伙债务还是个人债务均可不论先后以个人财产或者合伙财产清偿，不存在优先问题；而商事合伙中的合伙人债务与合伙债务具有双重优先性，即当合伙企业与合伙人同时分别负有债务时，企业的财产应当优先清偿合伙企业的债务，合伙人的财产应当优先清偿合伙人的个人债务。

　　另外，普通合伙企业新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任；特殊的普通合伙企业中，在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的一个或数个合伙人，承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任，合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由合伙人承担无限连带责任；有限合伙企业中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

　　6、合伙人责任性质的转换区别

　　民事合伙中合伙人的责任性质不得转换。

　　但商事合伙中合伙人的责任性质是可以转换的：

　　（1）普通合伙人与有限合伙人的身份可以互相转换，但需经全体合伙人一致同意，因为身份的变化会导致责任的变化。

　　（2）有限合伙人与普通合伙人身份互换的，对身份转换前的债务均承担无限连带责任，对身份转换后的债务按新的身份承担责任。

　　（3）有限合伙企业的合伙人因身份转换只剩下普通合伙人时，应当转为普通合伙企业，只剩下有限合伙人是，企业解散。

　　7、继承、解散、清算区别

　　（1）继承的区别：

　　民事合伙中合伙人的继承人可以选择，既可以要求退还继承人应继承的财产份额，由其他合伙人继续经营；也可依约定或者经全体合伙人同意，成为为新的合伙人继续经营；普通合伙企业合伙人的继承人，按照合伙协议的约定或者全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格；有限合伙人的继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

　　（2）解散的区别：

　　民事合伙的解散由合伙人协议解散，而商事合伙既有意定解散，也有法定解散。民事合伙解散的结果只剩下合伙人承担债务；商事合伙的解散结果是企业终止。

　　（3）清算的区别：

　　民事合伙人解散的应当清算清偿债务，清算后对未清偿债务不影响合伙人的无限连带责任；但商事合伙终止后应当清算清偿债务。但合伙企业不能清偿到期债务的，债权人有两种途径可以选择：一是根据破产法的规定向法院提出破产清算程序实现债权，二是直接要求普通合伙人承担无限连带责任。选择破产程序的，合伙企业被宣告破产后，普通合伙人对合伙企业的债务人需承担无限连带责任。

　　民事合伙与商事合伙的区别尽管基于民商分立的法律体系，尽管我国是民商合一的法律体制，但对民事合伙、商事合伙的辨析研究，不仅有利于理论上的厘清和理解，对于社会实践和司法实践也是有着理念指导和思维方式的现实意义。 贾会峰