期货司法解释的成就与完善——期货司法解释实施一周年暨期货法律研讨会综述

 ２００４年７月８日至９日，最高人民法院和中国证监会召开了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件的若干规定》（于２００３年７月１日起施行，以下简称期货司法解释）实施一周年暨期货法律研讨会。来自最高法院、各高级法院及部分中级法院的法官，中国证监会、期货业协会的部分领导及全国各地的期货业务人员共１４０余人，集聚一堂，总结期货司法解释实施以来的情况，对司法界、期货界共同关心的期货市场以及相关审判中的热点问题进行了研讨。

    上世纪９０年代初期，期货市场发生的纠纷主要集中在期货代理人是否有代理资格，是否将客户交易指令下达到交易所等。随着期货市场的发展，纠纷的焦点更多集中在指令下达是否有误、实物交割标的不符等具体的交易、交割操作过程中，特别是因客户出现交易风险时经纪公司处理不适当而引发纠纷。在我国对期货缺乏法律规定的情况下，针对现阶段期货市场运行中存在的问题，期货司法解释给予客观、公正的规定，主要表现在以下几个方面：首先，风险与收益相一致的原则。体现了期货市场规则和发展需求。期货市场是风险和回报都很高的市场，但并不是所有投资者都能正确认识。期货司法解释较为具体地规范了投资者的行为，公平保护交易主体合法权益。其次，尊重当事人合法约定的原则。这给期货公司和客户留有意思自治、合法约定优先的空间，保证了期货公司与客户完全可以就容易产生纠纷的业务环节（如强行平仓的条件和通知方式、客户保证金不足时的保留持仓申请、不接受全权委托、技术故障是否免责等），进行具体约定。第三，过错与责任相一致原则。特别是首次明确了居间人的地位，居间人应就其过错行为承担民事责任。第四，对颇具争议的期货纠纷案件的管辖（包括地域管辖、级别管辖）予以明确，使法院在确立管辖权时更易操作和执行。第五，就期货业的各行为主体承担民事责任及责任承担标准进一步明确和细化。特别是分别对正常交易、透支交易、强行平仓、实物交割、保证合约履行等业务环节中容易出现纠纷的方面作出了明确的规定，细化了承担民事责任的比例。同时，对期货交易中常见的侵权行为、纠纷处理中如何保全和执行，作出了客观、符合实际的规定。

    一年来的司法实践证明，期货司法解释的出台，对法院统一司法裁判标准，确保公正、高效地审理期货纠纷案件，平等保护期货纠纷案件各方当事人的合法权益，发挥了重要作用。

    同时，期货司法解释一定程度上填补了期货法律的空白，实施一年来，对处理历史遗留的问题，规范期货市场秩序起到积极作用，促进了期货业的良好发展。这是２００３年期货市场创新高的原因之一。第一，期货交易所是风险聚集的场所，我国期货市场是一个新生的市场，防范市场风险更为重要。期货司法解释将防范风险作为重点，对强行平仓、实物交割、保证合约履行、侵权行为等情况的认定和处理，坚持风险与利益相一致、过错与责任相一致的原则，谁有过错谁担责，督促各方履行职责，保证市场有序和有效。第二，期货交易是信用交易，履约是期货市场赖以生存的根本。期货司法解释坚持尊重当事人合法约定的原则，从真实性出发，一切按照约定和交易规则衡量，谁违约、违规，谁承担责任。在强调期货经营机构诚信责任的同时，也明确投资者应当承担不守信、不守法的民事责任，起到规范期货市场主体的作用。第三，针对当前期货市场存在的一些认识不清和难以解决的问题，期货司法解释充分考虑了现阶段对司法的要求，依据专业特点进行了解释，客观、公正地理清了期货市场的是与非，受到了期货业的欢迎，为期货业的发展奠定了基础。

    当前的期货法律制度是治理、整顿时期制定的，期货司法解释也是根据现阶段一些特点制定的，随着期货市场的发展，期货市场会增加许多新的内容，利益关系会有变化，有些条款将不适应市场的需要，期货法律制度还需要不断完善和调整。

    最高人民法院民二庭副庭长宋晓明在讲话中指出，期货司法解释实施以来，全国法院审理的期货纠纷案件有以下几个突出特点：一是从涉讼案件的当事人诉讼地位上看，客户作原告、以期货公司为被告提起诉讼占绝对比例，其中自然人客户明显多于机构客户。二是从期货纠纷的交易阶段分析，主要发生于客户与期货公司之间基于期货经纪合同而产生的违约或违约与侵权竞合的纠纷，因实物交割产生的纠纷较少。三是从纠纷的成因上看，除了主体资格、违背客户交易指令、混码交易、擅自挪用客户保证金、客户透支交易和期货公司强行平仓等一般类型的纠纷外，还出现了一些新的情况和问题，如：期货交易代理纠纷案件案由的表述上，存在性质上属于期货行纪还是期货代理合同之争；客户名实不符情形下，与期货公司产生纠纷，应由谁主张权利的问题；居间人的法律责任问题等。

    目前，涉及需要进一步完善期货司法解释和需要研究的几个主要问题是：

    １．期货电子化交易涉及的有关法律问题

    当前期货交易采用电子方式已相当普遍，在提高效率、降低交易成本等方面发挥了巨大作用。实务操作中，诸如通知的送达、下单的确认、技术事故的法律责任、举证责任的分配等问题，涉及到跨不同领域的法律适用问题，譬如程序法中证据规则的运用，实体法中侵权或违约责任的确认，以及即将通过的电子签名法的理解与适用等。电子化交易中，期货公司对远程客户较多约定以电子形式送达通知。实践中的问题主要集中在，强行平仓、追加保证金通知等在对客户不利的情况下，客户因自身利益可能对期货公司的通知采取不配合的态度或方式，这对期货公司的送达和举证带来困难。是否掌握以下原则，即只要期货公司与客户间有电子送达（如Ｅ－ＭＡＩＬ）的约定，而提供电子服务机构的电子记录能够证明该电子数据文件确已发出，就应认定该送达的法律效力。相应的法律依据，可参照合同法第十六条“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定。电子化交易方式的风险问题，期货司法解释对此未能涉及到，是否能以约定为标准来进行约束、管理，尚需进一步研究和探讨。有的期货公司主张诸如行情系统不能正常工作，应属于免责范畴。又如黑客破坏或被黑客盗取账号等情况，也应在合同中注明免责条款。

    ２．持仓透支的规定问题

    就风险与收益相一致原则而言，业界认为似乎未能彻底地贯彻。客户持仓的目的是为了自身的利益，持仓带来的所有结果包括风险理应由其承担。一般而言，客户只要认可其持有头寸是其真实意思表示，则客户理应对该头寸的损益负全责，让期货公司来负责其风险控制，从根本上说是越俎代庖。当客户持仓出现亏损和风险时，最关心、最应该来处理这一情况的理应是客户，因为这关系到客户的权益。而无论赢利时还是亏损时平仓，期货公司都只是收取约定的手续费，不存在其它利益。所以，用风险与收益相一致的原则来判断，客户应当对其持仓亏损及漏仓损失承担民事责任。

    ３．客户追加保证金通知书的效力问题

    期货公司与客户签订合同，交易指令下达人只有下达的权利，无权在交易单上签字，但全部或部分的交易清单都是由交易下达人签订的。一旦发生纠纷，客户会以期货公司违规操作提出起诉。第一种意见认为，应根据合同和授权书的范围进行认定。第二种意见认为，这种情况下可根据期货司法解释第二十九条的规定，虽然指令下达人的签字和确认不符合约定，但客户没有在期限内提出异议，判决客户自行承担责任。如果客户不签交易确认单，就同样不确认保证金通知。客户保证金不足，期货公司履行了义务，客户要求保留持仓，对保留持仓由客户自行承担，穿仓出现的损失由期货公司承担责任。

    ４．居间人的身份问题

    对居间人能否构成表见代理，应当按照合同法的构成要件进行审查。客户应当证明其相信居间人为期货公司人员的证据，而且客户不存在过错。依据现行的期货法律法规，期货经纪公司不能接受客户的全权委托，若私下与期货公司达成协议，显然违背了客户的利益，但与客户亏损是否有因果关系、应否承担赔偿责任，争议比较大。倾向意见认为，反佣是违规行为，导致与客户利益的冲突，客户在不知晓的情况下，无法采取有效措施去防止代理人的不当下单。

    ５．客户保证金的监管问题

    在期货公司完全可能出现挪用客户保证金的情况，客户要求归还保证金，同时是否能确认可从保证金中划款？根据《期货交易管理暂行条例》第三十六条第三款之规定，应支持客户的请求。如果支持这种请求，势必影响到其他客户的利益，还可能出现支持一个客户归还保证金而导致期货公司全面清盘的情况；如果不支持客户的请求，又会与期货交易条例的规定不符。这些问题将会带来很大的交易风险，建议相关监管部门考虑设置保证金监管制度。

    ６．期货经纪人的认定与责任的承担问题

    期货经纪人有一定的交易知识，取得期货交易证书，但并未与期货公司签订合同。他们为期货公司拉客户，从期货公司收取佣金，从客户的交易盈利中提成。客户授权他们为下单人，盈利时不会发生纠纷，但亏损时就会发生纠纷。居间人在期货交易中的行为是否完全属于居间法律关系，值得研究。从保护客户利益出发，将这种关系视为表见代理，这种情况下交易的亏损是客户自己应承担的风险，如果其委托的经纪人有违约或侵权行为，客户可追究经纪人的责任。对期货公司的责任，现有法律、法规并未明确规定。

    ７．标准仓单的问题

    标准仓单作为物权可用于质押，如果质押人没有钱，如何处置这个仓单？银行不能变卖仓单，因为其没有买卖的权利；如果通过交易所，银行将损失很大。若银行通过系统把仓单锁定，等质押人还钱后再释放仓单，这样对银行比较安全。但具体要处置时会存在一些问题，因为银行不能作为交易者到市场买卖。

李国慧 窦玉梅