无民法论（4）

发布日期：2003-12-03 文章来源：互联网

　　第三部分

　　泛论：法律层次理论的后果及其他（续）

　　028、法律层次论如何对待“无过错责任”这个概念？

　　许多国家的法律中都有一些无过错责任的规定，中国法学家们将无过错责任称为“无过错民事责任”。法律层次论只将法律责任分为罚错责任和刑罪责任两大类，那么“无过错责任”该如何处理呢？

　　笔者认为世界上不存在什么“无过错责任”，所有的法律责任都是由过错引起的。法律文件和法学著作中之所以出现“无过错责任”的字眼，只不过是因为立法者和法学家们还没有认清行为人的过错，或者是因为立法者对行为人的要求太低罢了。

　　火车压死人，铁路公司一般要对死者的家属给以赔偿。这经常被当做无过错责任的典型事例来运用。但在实际上，并不是铁路公司没有过错，而是立法者和法学家们没有认清铁路公司究竟错在哪里。这种认不清错在哪里的问题也与立法者对铁路公司的要求偏低有关。人们通常认为，火车速度太快，刹车困难，压死人不能怪罪驾驶员，也不能怪铁路公司。所以，即使让铁路公司承担一些责任，也要说他们承担的是无过错责任。但是，如果我们换一个视角，换一种要求，马上就会发现铁路公司的过错。试问，铁路公司为什么不在铁路沿线多派值勤人员以阻止行人靠近路轨？为什么不能研制并使用更先进、更安全无害的火车？

　　所以，真正无过错的责任是不存在的。烟台大学郭明瑞等先生在《民事责任论》一书中指出：“法律之所以规定从事某些活动或实施某些行为者没有过错也应承担责任，是因为其没有尽到法律上的义务，……同时也因为造成这些损害是不符合社会主义道德要求的”①。不知道各位读者先生注意到没有，这里的“没有尽到法律上的义务”和“不符合社会主义道德要求”难道还不是过错吗？

　　029、用什么概念取代“民事权利”？

　　前文已述，“民事权利”是对civil right的一种不确当的翻译。civil right的正确翻译应当是“国人、士、大夫们的权利”。在现代西方，由于“野人”、“蛮人”、“黑人”、“夷人”、“下人”、“小人”、“仆人”等等“庶人”至少在法律上已经civis化了、已经士大夫化了，所以，civil right就成了公民权利、国民权利、人的权利的同义语。根据这一历史实际，汉语法学中的“民事权利”理所当然地应当由“公民权利”这一概念取而代之。

　　现代国家由公民组成，集团是个体的放大，任何权利都是公民权利。公民权利由宪法予以原则性确认，由礼法将其具体化。公民权利包括政治、经济、家庭、劳动、文化、教育、宗教等等社会生活的各个方面。将公民权利引入礼法，就不需要再为分不清“民事权利”和“非民事权利”而犯愁了，“民事权利”和“刑事权利”的灰色幽默也就没有存在的余地了。

　　030、汉语中的“公民权利”与英语中的“right of citizen”的含义是否完全相同？

　　在近代西方，市民-citizen-是反对封建专制制度的主要革命力量，因此，革命后所确认的国民权利自然而然地就被命名为citizen 权利。尽管这种权利后来逐步延及到了所有国民，但在字面上，right of citizen毕竟暗含着城乡差别以及城里人对乡下人的歧视。城里人对乡下人的歧视各国都有，汉语中的所谓“乡巴佬”，英语中的所谓“bumpkin”，都是这种歧视的体现。但却从来没有“城巴佬”的说法。“小市民”之说不过是城里的士大夫们对城市下层平民的歧视，而不是乡下人对城里人的歧视。

　　在中国，尽管citizen比乡下人享受更多的法定权利和更多的实际权利，但是中国革命毕竟不是市民的革命，孙中山、毛泽东等革命领袖又都是乡下人，所以汉语法学中没有出现市民权利的概念也是很自然的。

　　汉语中作为权利义务的主体被称为公民。中国的革命者们发明了公民这个概念是很了不起的。公比皇帝先生只低一个级别，什么“公、侯、伯、子、男”，什么“三公九卿”，什么“公子王孙”，什么“王公大臣”……，诸如此类的“公”无不具有显赫的特权。公虽在一人之下，但毕竟在万人之上。所以“公”就是尊严、高贵、特权或权利的象征。“民”则是低贱和义务的象征，所谓“贱民”、“下民”、“小民”、“子民”、“泼妇刁民”、“黎民”、“庶民”、“愚民”等等词语中的“民”无一不是“下贱”的同义词；所谓“民穷财尽”，所谓“民可使由之，不可使知之”②等等词语中的“民”无不是义务的象征；所谓“水能载舟，亦能覆舟”之说，也并不是说民可以享受什么权利，而只是说民十分可怕罢了。公民这一概念的发明，预示着不管是“王公”、“太公”，还是“泼妇刁民”，最终都将是法律上的平等的权利义务主体。公民这一概念形象化地体现了权利义务的统一，没有任何民族歧视、阶级歧视或城乡歧视的痕迹。这是citizen这个概念所无法比拟的。

　　公民之概念比之市民之概念，“公民权利”比之“市民权利”体现了更彻底的平等精神和人道精神。“公民权利”若要翻译成英文，可译为：right of duke-subject.duke-subject是笔者生造的英文单词，但只有如此生造，才能将汉语中的公民一词准确地翻译成英文。

　　031、为什么说古罗马的Jus Civile包括所有的法律部门？

　　对于这个问题，只要简单地了解一下《十二铜表法》和《查士丁尼安法典》的篇章结构就可以得到明确的答案。

　　《十二铜表法》是罗马最早的法典，也是Jus Civile法系的开端。这部法典并不像人们在解释“民法”时所说的那样，是所谓“调整一定财产关系和一定人身关系的法律”。它调整罗马全部社会生活中各种最主要的关系，它包括政治、经济、诉讼、立法、人身、家庭、婚姻、宗教等当时所有的法律部门的内容。例如，第八表第二十六条关于“夜间不得在市内举行集会，违者处死”的规定，第八表第二十七条关于“社团的章程不得违背法律”的规定，显然都属于政治法。再如，第十二表第五条关于“凡议会制定的法律前后有冲突时，以后法为准”的规定，第九表第一条关于“不得为了任何个人的利益制定特别法律”的规定，显然都属于立法制度法。又如，第九表第三条关于“承审员、仲裁员在执行职务中收受贿赂的，处死刑”的规定，显然属于官吏管理法。

　　《查士丁尼安法典》是《Jus Civile大全》的核心内容，该法典共十二卷，第一卷的内容包括教会法、法律渊源（立法制度法）、高级官吏的职权法等，第二卷至第八卷的内容包括财产法和家庭法，第九卷的内容是刑罪法，第十卷至第十一圈的内容是行政法。

　　以上资料说明，古罗马的Jus Civil绝对不是一个部门法。

　　032、为什么说Jus Civile是以礼为主的法律体系？

　　在古罗马，宪法和刑罪法一直未能从Jus Civile的体系中分离出来，但宪和刑在Jus Civile中所占的比重是不大的。《十二铜表法》中有后法高于前法的规定，这是法律的法律，属于宪的范畴。但这不过是个别的条文，没有形成完整的体系。《法学阶梯》是《Jus Civile 大全》的重要组成部分，全书共四卷九十八篇，涉及到刑罪问题的却只有一篇。所以说，Jus Civile作为一个法律体系其主体是礼。正是这个原因，不仅可以说Jus Civile是以礼为主的体系，而且可以说Jus Civile就是一个礼的体系。也正是这个原因，才应当将jus civile 译为礼，将Jus Civile译为罗马礼。

　　033、古罗马为何未能实行礼刑分立的立法制度？

　　在周代，尽管周礼中也有刑的规定，但周代基本上是礼刑分立的。罗马为何未能实行礼刑分立呢？这与周、罗两国的传统有关。周帝国建立以前，夏代和商代就已经形成了礼刑分立的立法传统。而在罗马之前，西方历史上还没有出现过礼刑分立的先例，雅典人没有为罗马人留下礼刑分立的历史遗产。因此，当罗马的立法者根据雅典的经验制定《十二铜表法》时，也不敢轻易地搞礼刑分立的创新。

　　至于说为什么夏代、商代实行礼刑分立的立法制度而雅典未实行礼刑分立的立法制度，这个问题就更加复杂了，还有待于做专门的研究。

　　034、中国古代为何未能产生一个类似于Jus Gentium的法律体系？

　　这个问题可能很复杂，也很难说清楚。但有一点是可以肯定的，这就是中国古代的家天下和大一统思想是很重要的原因。既然“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”，那么，不管是文明民族还是野蛮民族，不管是国人还是村野之人，只要在君主的统治范围之内就都是国王或皇帝的奴隶。臣民可以分成若干等级，但没有必要分成Civis和Gentes两大块。等级越多，越有利于专制独裁；等级越少，则上等人就越不好管了。

　　当然，中国古代并非一点儿jus gentium也没有，清代调整满汉关系的一些法律规范就很有点儿jus gentium的味道。什么满汉不能通婚啦，什么汉人不能当辅政大臣和内阁总理大臣啦，诸如此类，都有点那个味道。但从总体上来说，中国古代法律中没有形成jus civile 和jus gentium的体系对应关系。

　　035、为什么说社会事务没有“民事”和“非民事”之分？

　　“民事”中的民是臣民的民呢还是公民的民呢？如果说是指臣民的话，那么所谓“非民事”也就只能指皇帝与他父亲太上皇之间发生的事情，因为只有他们两个人才不是臣民。除此以外，所有的社会事务，包括皇帝先生娶妻、皇帝先生封官、皇帝先生和乱臣贼子先生打仗等，都属于“民事”。这种“民事”和“非民事”的划分能成为划分“民事法律”和“非民事法律”的根据吗？显然不能。

　　如果“民事”中的民是指 duke-subject 的话，那么社会生活中的所有事务都是“民事”，就没有所谓的“非民事”。因为在现代民主国家，没有高于公民或低于公民的“非公民”存在。

　　“兵事”一般被认为是“非民事”，但这是没有根据的。当兵的也是民，他们吃饭、穿衣、训练、打仗等等也都是民们干的事，也是“民事”。如果说“兵事”有特殊性而不能叫“民事”的话，那么，工事、农事、商事、贾事、体事、医事、洁事、学事、教事、佛事、讼事、科事、技事、文事、艺事、闻事、宣事、馆事、谋事、税事、财事、政事、治事、经事、济事、喜事、丧事、朋事、友事、抚事、赡事，等等等等，都可以不叫“民事”，因为所有这些“事”同“兵事”一样也都具有各自的特殊性。婚事、嫁事算得上“民事”吧？但婚嫁之事也具有自身的特殊性。就像并非每个民都要当兵、并非每个当兵的民都要打仗、并非每个打仗的民都要牺牲一样，并非每个民都要结婚，并非每个结婚的民都要离婚，并非每个离婚的民都要复婚、再婚。既然“兵事”可以不算“民事”，婚嫁之事为什么一定要算“民事”呢？

　　所以，要说有“民事”就都是“民事”，要说有些事不是“民事”，那所有的事都不是“民事”。

　　如果说“民事”中的民是指城市居民、首都居民，甚至是指士大夫一类的居民的话，那么，“民事”和“非民事”当然是可以划分的。但是，根据这种划分而产生的所谓“民事法律”不可能成为与经济法律、行政法律、劳动法律、教育法律、宗教法律、婚姻家庭法律、诉讼法律、刑罪法律、罚错法律等等相并列的所谓部门法律。因为城市居民、首都居民、士大夫们也是什么事都干的，也是有可能犯罪的，所以他们的法律-“民法”-也要成为层次齐全、部门齐全的法律体系，否则，这个中上流社会也要乱套。那么，将一个层次齐全、部门齐全的法律体系称为“民事法律”还有什么意义呢？

　　总之，世界上不存在什么“民事”和“非民事”，即使能在理论上分出个“民事”和“非民事”来，在实际上也毫无科学意义，而只能造成混乱。

　　036、能否用“民间的事务”论证“民法”的存在？

　　所谓民间的事务不过是一个习惯说法，并不好严格界定，也没有人做过严格的界定，大概意思是指非官方的事务。其实，所谓官方事务说到底也还是民之间的事务。比如，建立国家、组织政府，不正是民与民之间通过战争或协商而建立社会秩序的一种事务吗？

　　即使按照习惯，一定要将社会事务作“民间”和“非民间”之划分的话，那么也不应当是两分法，而应当是四分法。即：官官事务、官民事务、非官非民事务、民民事务。相应地，调整社会关系的法律就应分成官官法、官民法、非官非民法、民民法。这样一来，纯粹的“民法”在理论上当然可以成立。但是，同时也就发生了两个问题：①这样的“民法”与古罗马的Jus Civile，与拿破仑先生的Droit Civil，与日本人和中国人所说的“民事法律”还有多少共同之处呢？②这样的“民法”在实践上是否具有可行性？“民民法律”的制定和实施不可能没有官方的介入，而官方一旦介入，“民民法律”就要变成“官民法律”了。并且，若要制定“民民法律”，就必须同时制定“官官法律”、“官民法律”和“非官非民法律”。用这样的四法体系代替传统的六法体系是否具有可行性？如果没有，“民民法律”这个“纯粹民法”的概念恐怕也就没有存在的必要了。

　　总之，所谓“民间事务”与“官方事务”之说也不能证明“民事法律”的合理性。

　　037、能否用“私法”证明“民法”的合理性？

　　许多学者认为，我们现在所说的“民法”在古罗马叫做“私法”，如果“私法”这个概念能够成立，那“民法”这个概念也就能够成立。那么，“私法”这个概念究竟能不能成立呢？

　　古罗马的法学家认为，法律可分为两大部分，即公法和私法。公法涉及国家的政体，私法涉及个人利益。③

　　既然涉及个人利益的法律就是私法，私法就是“民法”，那么，美国宪法中第一条至第十条修正案和解放奴隶的第十三条修正案，各国宪法中关于公民基本权利和基本义务的规定，各国的税收法、刑罪法、刑罪诉讼法等等，都应该叫“民法”，因为它们都与个人利益密切相关。

　　如果我们不承认公民基本权利法、税收法、刑罪法、刑罪诉讼法等涉及个人利益的法律属于“民法”，那么，“民法”就不是“私法”，就不能用“私法”来论证“民法”存在的合理性。

　　如果我们承认公民基本权利法、税收法、刑罪法、刑罪诉讼法等等都属于“民法”，那么，作为宪法、刑法、刑罪诉讼法等六法体系中的“民法”还有存在的合理性吗？“民法”还是一个部门法吗？

　　所以，不能用“私法”来证明“民法”这个概念的合理性。

　　038、“民法”这个概念为何能在中国广泛流行？

　　“民法”作为一个不科学的概念之所以能在中国广泛流行，可能有以下三个原因。

　　第一，从先秦到明清，中国封建统治者没有再颁布过礼法法典，礼的规范大部分存在于经书、传统和习惯之中，加之中国的礼历来是以人伦关系和管理关系为侧重点的，所以当以财产交换关系为侧重点、以法典为表现形式的礼传入中国时，人们一时难以发现 Droit Civil 与中国的礼所具有的共同本质-所以便事也。所以不敢将droit civil一类西方词汇翻译为礼。

　　第二，盛唐以后的历代反动统治者尤其是明清反动统治者对人民实行绝对专制主义的反动统治，使中国文化失去了自兴、自强的能力，失去了对外来文化的平等交流能力。清代的文字狱和焚书杀儒政策几乎使有骨气、有独立思考能力的知识分子被斩尽杀绝。鸦片战争以后，在中国官方的文化舞台和法律舞台上唱主角的几乎都是一些庸人、小人，在法律文化方面，他们除了照搬照抄日本就无能为力了。

　　第三，中国在甲午中日战争中的惨败使中国人的崇洋媚外变成了崇洋媚日。日本的太阳比中国的热，一切学日本，成了当时中国官方和民间的普遍心态。这当然有利于“民法”在中国的流行。

　　假如李世民先生在制定《唐律》并让其“一准乎礼”的同时，也像周武王姬发先生那样制定一部礼法典；假如清末在法律文化舞台上唱主角的不是一些庸人；假如甲午中日战争不是中国惨败而是日本惨败；假如上述三个假如有一个不是假如的话：“民法”或“民律”这样不科学的概念也就不会在中国广泛流行。

　　039、从秦到清为何没有制定礼法法典？

　　从秦到清，历代统治者没有制定礼法法典的原因是多方面的，需要做进一步的研究。但有两点是比较明显的，一是对礼的仇恨，二是对礼的崇拜。

　　“礼所以便事也”。在历代统治者看来，如果颁布礼法法典，老百姓、知识分子办事就方便了。老百姓、知识分子办事方便了，统治者就不方便了。比如，如果嬴政先生和朱元璋先生先颁布一部礼法法典，明白告诉他们的大小臣民们有什么什么权利，没有什么什么权利；做天子的有什么什么权利，没有什么什么权利；然后再想焚书坑儒或砲炸功臣楼那肯定是不方便的。所以，统治者出于专制独裁的需要肯定不喜欢那个“所以便事也”的礼。所以，他们不愿意像姬发、姬旦先生那样制定什么礼法法典，他们以为有一部“爱民”的刑法法典就足够了。

　　从孔孟到康梁，在中国知识分子的眼中，周礼太神圣、太伟大了。他们对周礼的过分崇拜使得他们不敢提出制定新的礼法法典的主张，这就像伊斯兰人不敢要求制定新的《可兰经》的心理状态一样。

　　040、中国古代出现过名叫“民法”的法律文件吗？

　　有些学者认为，中国古代不仅有“民法”的概念，而且还出现过名叫“民法”的法律文件。陈嘉梁先生发表过一篇名叫《“民法”一词探源》④的文章就持这种观点。陈先生的理由如下：

　　①《史记。殷本记》中有“伊尹作《咸有一德》，咎单作《明居》”的记载。东汉马融先生解释说：“咎单，汤司空也；明居，民之法也”。

　　②《尚书。孔氏传》的作者对“咎单作《明居》”的解释是：“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇亡”。

　　③从《尚书。周官》、《国语。周语》、《礼记。月令》等经典著作的记载看，司空是主管生产和财产流转关系的官员。

　　陈嘉梁先生的结论是：既然咎单先生官居司空，专管生产和财产流转，那么，他所作的“明居民法”一篇，当然是古代调整财产流转关系的“民法”无疑了。

　　笔者认为，陈嘉梁先生的结论是经不起推敲的。理由如下：

　　①马融先生和《尚书。孔氏传》的作者先生所说的“民之法”或“民法”中的“法”究竟是法律之法（独角兽从去从水之法），还是办法、方法、法则、效法之法，我们无从推断，这有待于陈先生及其同仁作进一步的考证。

　　②即使陈先生的理解是正确的，马融先生和《尚书。孔氏传》的作者先生笔下的“民之法”和“民法”中的法确实是那个“独角兽从去从水”的法，但也有两个问题不好解释：第一，马融先生和《尚书。孔氏传》的作者先生说《明居》就是“民法”究竟又有什么根据？第二，中国古代对各种法律并没有一个统一的称呼，所谓法在大多数场合不过是刑的同义语或刑的总称。我们凭什么认定上述古籍中的“民法”不是刑法的一种而是“调整财产流转关系”的‘民法’呢？

　　③从《国语。周语》、《尚书。周官》、《礼记。月令》等典籍的记载看，司空确实是主管生产和财产流转的官员。但是，上述古籍记载的只是周代的司空而不是商汤时代的司空，商汤离周初至少有六百年，那时的司空和后来的司空是不是一回事还不得而知。

　　④马融先生说“咎单，汤司空也”究竟有什么根据？为什么《尚书。孔氏传》的作者没有认定咎单先生是商汤时代的司空？

　　⑤商汤先生的左膀右臂是伊尹和仲虺两位先生，制定法律的大权咎单先生是否也有一份，还是个未知数。

　　⑥既然《明居》就是“民法”，为什么咎单先生不干脆将它称为“民法”？为什么《史记》的作者司马迁先生不对它稍作解释？

　　⑦古代法律文件没有完整保存下来的很多，但它们的具体内容在其他史料中总能留下一些蛛丝马迹，为什么对咎单先生的“民法”一篇先秦诸子百家从未提起过？

　　以上七个方面的问题说明，所谓中国古代早就将法律的某一部门叫做“民法”，中国人发明“民法”的概念比日本人早了几千年的说法是没有充分根据的。

　　041、假如四千年前确实出现过“民法”那又该怎么办？

　　假如考古学最终能够证明陈嘉梁先生的推论是正确的，咎单先生确实制定过调整财产流转关系的并且名叫“民法”的一部法律文件，那又该如何对待呢？

　　笔者认为，即使考古学最终能够证明，早在四千年前，咎单先生就颁布过一部名叫“民法”的、调整“民事法律”关系的法律文件，那也不能证明我们现在将社会事务划分为“民事”和“非民事”、将法律分为“民事法律”和“非民事法律”是正确的。那只能说明四千年前的中国人和四千年后的日本人在法律的分类和命名问题上犯了一个同样的错误。

　　“民事法律”的概念在现代不合逻辑，在四千多年前的商汤时代也同样不合逻辑。甲骨文中没有出现“民事法律”的概念，说明即使咎单先生发明过“民法”的概念，也没有被商汤先生的子孙们-盘庚、武丁等先生-所接受。连盘庚、武丁两位先生都没有继承咎单先生的“民法”遗产，难道我们有必要去继承吗？

　　042、在法国，宪法经常变换而礼法却没有什么变化，这是否说明宪法并不是法律的法律？

　　的确，从拿破仑先生称帝的1804年开始，经过波旁王朝、七月王朝、第二共和国、第二帝国、第三共和国、第四共和国，到第五共和国成立，在154年的历史中，法国八次更换宪法，而没有更换《拿破仑礼法典》。有的学者据此认为，法国宪法变来变去，而礼法几乎没有变化，这说明宪法不是法律的法律。

　　笔者认为，宪法是法律的最高层次，是调整法律的法律，是规范的规范。宪法变，礼法必变。这是法律体系内部矛盾运动的必然要求，是人的意志不能左右的。

　　法国历史上的所谓宪法变礼法不变，只是一个表面现象，透过现象看内容，就会发现：法国的礼法是随着宪法的变化而变化的。

　　从拿破仑先生到戴高乐先生，宪法变来变去，变的内容主要是政治方面的，财产方面的变化不大，而家庭方面则几乎没有变化。政治宪法变动大，政治礼法（选举礼法等）也就同样经常发生大的变动；家庭宪法没有什么变化，家庭礼法当然也没有什么变化。《拿破仑法典》没有什么变化，原因在于它的主要内容是财产和家庭方面的。

　　如果不将宪法和政治法混为一谈，不将礼法和财产法混为一谈，我们就不会得出“法国宪法变而礼法不变”的结论。当然，法国宪法在财产、家庭方面没有大的变化与法国礼法的反作用也是分不开的。

　　043、宪法和政治法有何区别？

　　宪法是层次法，它由政治宪法、经济宪法、家庭宪法、劳动宪法、文化宪法等等部门宪法组成。政治法是一个部门法，它由政治宪法、政治礼法、政治罚错法、政治刑罪法等四个层次的政治法组成。

　　有些教科书将选举法、组织法等政治礼法说成是“宪法性文件”，有些国家将非常具体的政治行为规范写到宪法法典中去，这些都是将宪法与政治法混为一谈的表现。

　　044、为什么人们容易将宪法与政治法混为一谈？

　　宪法与政治法的界限容易被混淆，这与各国宪法法典产生的历史背景有很大关系。

　　近代各国都是在经历了一场政治革命后才制定宪法法典的，因此，宪法法典中的政治内容就显得很突出。同时，由于政治矛盾往往是其他社会矛盾的集中体现，因而宪法法典中的政治内容在客观上也需要比其他内容规定得更明确具体一些。这样一来，宪法似乎就是政治法的印象就逐步在人们的头脑里形成了。

　　实际上，就像周礼侧重于人伦和管理、罗马礼侧重于民族关系和财产交换一样，不同时期、不同国家的宪法其侧重点也各有不同。商鞅先生和梭伦先生的宪法侧重于土地私有问题，华盛顿先生和戴高乐先生的宪法侧重于三权分立问题，斯大林先生和毛泽东先生的宪法侧重于集体化问题。宪法的侧重点不等于宪法，宪法法典也不一定就是内容全面的宪法，写进宪法法典的也不一定就是宪法。只有规定法律的法律才是宪法，只要是规定法律的法律就是宪法。

　　045、不同时期、不同国家的宪法中有没有一些共同的规范？

　　不同时期、不同国家的宪法不仅具有共同的本质属性，而且还有一些完全相同的规范。比如，《十二铜表法》规定：同一个国家机关所制定的法律，在效力上“后法高于前法”。这一宪法规范就是古今中外所有宪法的共同内容。

　　不过，一个宪法规范一旦能为所有的国家接受，它一般就不需要再写到宪法文件中去了。

　　046、法律层次论如何看待政治犯？

　　人们通常所说的政治犯其实都是指政犯而不包括治犯。为了方便起见，我们这里仍然在通常的意义上使用政治犯这个概念。

　　法律层次论认为政治法也是由宪、礼、罚、刑四层次构成的。世界上之所以有政治刑罪法存在，正是因为有政治犯存在。

　　许多国家不承认有政治犯存在，好像有政治犯存在就不光彩似的。其实，政治犯并非都值得同情，有政治犯存在也并非都是不光彩的事。笔者认为，政治犯可分三类，应具体分析，区别对待。

　　第一种政治犯叫假政治犯。他们并未从事任何违犯政治礼法的行为，他们受到政治刑罪法的制裁完全是受迫害。这类政治犯实际上应当叫受迫害者。

　　第二种政治犯叫制度政治犯。这类政治犯对于政治宪法和政治礼法所确定的政治制度持有强烈的敌意，不惜以非法的行为方式与之作斗争。从法律上讲，这类政治犯都应当受到制裁。但从道义上讲，要作具体分析。其中有一些人所追求的制度可能比现行的制度更先进，对于这种追求应当给予同情。

　　第三种政治犯叫私欲政治犯。这类政治犯对现行政治制度并不抱有敌意，他们之所以成为政治犯完全是因为私欲熏心，利令智昏。比如在国外经常出现的、为了竞选的胜利而不惜威胁甚至谋杀政治对手的犯罪，再如《中华人民共和国选举法》规定的破坏选举罪，等等，这类罪的犯罪主体都属于私欲政治犯。私欲政治犯丝毫也不值得同情。

　　047、宪法与作为法律概念的Constitution的主要区别有哪些？

　　作为法律概念的Constitution与宪法这个概念主要有三点区别。

　　第一，宪法作为概念是法律的名称，Constitution只是法律的代称。

　　第二，宪法这个概念可以泛指古今中外所有居于礼法之上的法律规范，而Constitution这个概念只能指民主国家（形式民主、实际民主、形式实际都民主的国家）的宪法规范。

　　第三，宪法这个概念从内涵到外延都无所谓侧重不侧重，所有规范法律的规范都一视同仁地被它包容。而Constitution的内涵则侧重于政治宪法，侧重于constitution本体。也就是说，作为概念的Constitution其内涵和外延主要也就是constitution，作为法律的Constitution一般都以constitution为主要内容。

　　048、能否将宪法称为母法？

　　宪法是母法的观点已经很流行了。笔者认为，将宪法称为母法比将宪法称为 Constitution 要准确得多。宪法是母法的观点接近于法律层次论对宪法的界定，但仍有相当大的区别。

　　第一，母法论认为，先有宪法之母，然后才有各种子法。法律层次论认为，在法律的产生过程中，宪法不一定是最先产生的，宪法和其他法律大体上是同时产生的，但在逻辑上是先有礼法、罚错法、刑罪法，然后才有宪法。只是在礼法自身有了矛盾以及礼、罚、刑之间有了矛盾时，才需要用宪法加以调整，宪法才应运而生。

　　第二，母法论从来不承认古代也有宪法，只承认古代有子法，这是自相矛盾的。而法律层次论认为古代也有宪法，因而不存在这样的自相矛盾。

　　第三，就某一国家某一时期的法律体系来说，母法论认为，宪法总是其他法律的生身之母。而法律层次论认为，宪法既可以是生母，也可以是继母、养母，甚至是乳母。

　　049、中国人也将宪法称为Constitution吗？

　　汉语中不像法语、俄语、德语等西方语言中有constitution那样的“音节小组”，但《中国大百科全书。法学。中华人民共和国宪法》的英文译名中也有constitution这个单词。所以说，我们中国人也将我们中国的宪法称为Constitution.

　　050、在西方语言中，什么词汇同汉语词汇“宪法”在含义上最接近？

　　德语中的verfassung一词最接近汉语单词“宪法”的含义，其次是英语词组fundamental law.

　　051、法律层次论与法律等级论有何区别？

　　在法律学术领域里，有好几种法律等级论：

　　其一，历史等级论。从历史的角度，将法律分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法等四种类型。认为社会主义法是最高级的法，资本主义法次之，封建制法又次之，奴隶制法等级最低。

　　其二，地域等级论。从地域的角度，将法律分为大陆法，英美法，中华法，印度法，伊斯兰法等等。认为大陆法最高级，英美法次之，中华法又次之，……

　　其三，意志等级论。从法律与人的意志、与正义性的关系上，将法律分为永恒法，自然法，神法，人定法等四个等级。认为永恒法最高级，自然法次之，神法又次之，人定法最低级。

　　其四，母子等级论。根据法律规范的相互关系以及它们对社会关系的覆盖面的不同，将法律规范分为基本规范，宪法规范，一般规范和个别规范四个等级。认为基本规范最高级，宪法规范次之，一般规范又次之，个别规范等级最低。这四种规范之所以有高低之分，是因为它们之间依次存在着创立与被创立的关系。⑤

　　其五，名称等级论。根据法律文件名称的不同和内容的多寡，将法律分为宪法、基本法、单行法、法规、条例、细则等等多种级别。认为宪法最高级，基本法次之，单行法又次之，……

　　笔者所见到的法律等级论大约就这五种。在上述五种等级论中，前三种与法律层次论没有可比因素，因而谈不上区别不区别的问题。

　　法律层次论与第四种、第五种等级论有可比因素。它们的共同点是，它们都认为宪法居于其他法律之上，对其他法律有规范、协调之作用。它们的区别如下：

　　第一，等级论认为宪法是一般法律的生身之母，而法律层次论认为宪法可能是生母，也可能是继母、养母，甚至是乳母。也就是说，等级论认为其他法必须产生于宪法之后，有宪法中的对应原则作根据。而法律层次论认为，其他法律只要不与宪法相抵触，不一定要在宪法中寻找对应的原则作为根据，宪法既可以为其他法律提供立法的原则，也可以是对既有的其他法律的确认。

　　第二，更重要的区别是，等级论认为宪法比其他法更重要、更高贵，而法律层次论则认为宪法与礼、罚、刑只是分工不同，没有高低贵贱之分。

　　052、政法和治法应如何区别？

　　只要将政和治分清楚，政法和治法的界限也就明确了。

　　古今中外，对于什么是政治没有形成过一个公认的定义。既有的各种关于政治的定义无助于我们明确政与治的界限。

　　孙中山先生虽然没有给我们留下一个权威的政治定义，但却为科学的政治定义留下了一个科学的基因。

　　笔者以为，政就是人民对国家的控制，治就是国家对社会的管理。这一定义的根据就是孙中山先生对于权力的分类。

　　孙中山先生认为，选举权、罢免权、创制权、复决权等四种权力叫做政权，这四种政权应由国民大会行使；行政权、立法权、司法权、考试权、监察权等五种权力叫做治权，它们由相应的治权机关行使。

　　很显然，既然选举权、罢免权、创制权、复决权这四种权力叫做政权，那么选举、罢免、创制、复决这四种社会事务就应当叫做政。政权是由国民大会行使的，而孙中山先生心目中的国民大会正是人民的代表机关，人民行使四种政权的目的正是控制、管理国家。因此，说“政就是人民对国家的控制”源于孙中山先生的思想，这丝毫也不强加于人。同样道理，说“治就是国家对社会的管理”也完全符合孙中山先生的治权理论。

　　在人类历史上，政权永远属于人民，只是行使的方式因时因地各有不同罢了。最好的方式当然是全民公决、代议制、政党制等等。但是，人民如果不能通过或无法通过投票的方式行使政权，就会采用大刀长矛、“小米加步枪”等等方式来行使政权。

　　当政权和治权基本协调时，国家就稳定，社会就和谐；当政权和治权不协调时，国家就要发生动乱。

　　政和治的定义如果用李世民先生常用的词汇来表达，就叫做：载舟覆舟为政，进水、放水、用水、饮水为治。

　　根据政和治的概念，可以给政法、治法下这样的定义：规定选举、罢免、创制、复决这四种政务活动的法律规范就是政法；规定立法、行政、司法、监察等等治务活动的法律规范就是治法。

　　053、什么机关叫政权机关？什么机关叫政法机关？

　　中国的法学家们通常将全国人民代表大会和地方各级人民代表大会称为权力机关，而将各级人民法院、各级人民检察院、各级公安机关合称为政法机关。这些称呼是不对的。

　　人大当然是权力机关。问题在于：行政机关、审判机关、检察机关同样也是国家的权力机关。前者行使的是政权，后者行使的是治权。所以，应该说，全国人大和地方各级人大是政权机关，各级政府、法院和检察院叫治权机关，二者都是国家的权力机关。

　　全国人大及地方各级人大行使四项政权并监督法律的实施，它们才是真正的、严格的政法机关。公检法只能叫治法机关。

　　054、什么机关叫专政机关？

　　专政的含义是专门地、排他地执政，所以专政又叫独裁。这在汉语和西方语言中都是一致的。

　　毛泽东先生说：人民民主专政又叫人民民主独裁。⑥

　　《中华人民共和国宪法》规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力（执政）的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

　　所以，在中国，只有全国人民代表大会和地方各级人民代表大会才是专政机关，即人民专门地、排他地执政的机关。

　　人们常常说公检法机关是专政机关，这是说不通的。公检法机关只能行使治权，与政不沾边，怎能算是专政机关呢？

　　055、什么叫政党？

　　根据政的概念，政党就是为选举、罢免、创制、复决等政权活动服务的社会团体。

　　有些国家的有些政党很少从事选举、罢免、创制、复决等政务活动，而用大量时间和精力包揽立法、行政、司法、考试、监察等治务活动，将政党降低为治党，这是不可取的。

　　056、中国的全国人大及其常委会是不是立法机关？

　　从宪法和组织法的规定上看，中华人民共和国全国人民代表大会及其常委会是立法机关无疑。这似乎能说明全国人大及其常委会也是治权机关。但是，从实际内容上看，全国人大及其常委会只是行使立法权的一个环节，即审查通过，这是倒数第二个环节。制定立法规划、起草法律文本等工作一般是由国务院法制局担任的；涉及到司法方面的法律一般由最高司法机关起草定稿；立法的最后一道工序-公布法律，一般是由国家主席或国务院总理完成的；全国人大及其常委会所主持的那个立法环节相当于孙中山先生所说的复决。

　　所以说，全国人大及其常委会并不是行使立法权的治权机关。

　　057、什么叫司法？

　　北京大学出版社1988年出版的、由北京大学法律系袁红兵等先生著作的《中国司法制度》，中国工人出版社1989年出版的《司法词典》，这两本书代表了当代中国司法研究的最高成就。可惜的是，这两本书都没有论及司法的概念问题。此外，《不列颠百科全书》、《牛津法律大词典》、《中国大百科全书。法学》以及上海辞书出版社出版的《法学词典（增订版）》等权威的工具书中都没有《司法》这一词条。上述教科书和工具书对司法的概念未作任何界定，不能不说是中外法学界的一大遗憾。

　　笔者认为，司法是国家机关使用暴力或暴力威胁制裁违法行为的程序化活动。

　　058、司法与执法有何区别？

　　从词源学的意义上说，司法就是执法，属于执法的一个环节。从科学的意义上看，司法与执法的区别在于：执法是法律的执行和运用，其作用是直接兑现法律规定的权利和义务；而司法则是在法律的实施过程中，遇到了不执行法律、不遵守法律的违法行为，使得法律规定的权利义务不能兑现时，对违法者实施制裁的活动。司法的作用是间接兑现法律规定的权利义务，以达到维护法律的目的。

　　司法是以护法为目的的，所以它的存在是以有违法行为存在为前提的。如果一切国家机关、社会组织以及国民个人都能严格执法或守法，不发生违法行为，司法也就没有存在的必要了。

　　059、司法活动如何体现法律的层次性？

　　司法活动从两个方面体现了法律的层次性。

　　首先，如前所述，司法的本性就是护法。当礼法受到破坏时，司法机关依据诉讼礼法的规定，适用罚错法或刑罪法对违礼者予以制裁。这种制裁使得法律各个层次有机地联系在一起，正是这种有机的联系才使法律的层次性得到了体现。

　　其次，规定司法制度的法律规范本身也可以分为宪、礼、罚、刑四个层次。宪法中有关司法制度的原则性规定可称为司法宪法；规定司法机关组织程序和工作程序的法律规范可称为司法礼法；司法机关及其工作人员、其他社会组织、国民个人在司法活动中违反诉讼礼法，罚错法和刑罪法同样要追究其责任。关于诉讼训诫、诉讼拘留、伪证罪、徇私枉法罪等等的法律规定，都属于司法罚错法或司法刑罪法的范畴。

　　060、司法与军事讨伐有何区别？

　　对于破坏法律的人实施军事讨伐也属于国家的护法活动。

　　司法和军事讨伐都是国家使用暴力或暴力威胁制裁违法行为的护法活动。两者的区别在于：司法是依据法定程序进行的，是一种程序化的活动；而军事讨伐是无程序可言的，它以违法者被彻底征服为原则。

　　就某一个国家的某一项具体的暴力活动而言，属于司法制裁还是军事讨伐，不在于这一活动的执行者是不是军人，而在于这一活动是不是程序化的。

　　军事讨伐是司法活动的延伸，它以违法者使用暴力抗拒司法制裁为前提。也就是说，只有当违法者以暴力抗拒司法机关的制裁时，国家才可以用军事手段实施制裁。如果违法者并没有以暴力抗拒司法机关的制裁而对其实施军事讨伐，那就是不合理性的。

　　但是，只要有人以暴力抗拒法律的制裁，军事讨伐就不可避免了。哪怕只有一个人以暴力抗拒司法机关的制裁，内战也就发生了。司法活动此时就要上升为军事讨伐。尽管这种讨伐有可能仅仅发生在几分钟、几个立方米的时空范围内，但同样也是一场正而八经的战争。

　　军事讨伐的目的是制服违法者以维护法律，因此，只要违法者愿意放下武器，讨伐就应当结束，非程序化的战争就应当还原为程序化的审判。否则，也是不合理性的。

　　061、司法与武装暴动是什么关系？

　　司法活动如果是按法律程序进行的，武装暴动就是对现行司法制度的破坏，同时也是对现行法律体系和整体法律制度的破坏。这时，武装暴动的性质是革命还是叛乱，就只能在现行法律体系中寻找判断的根据。

　　如果现行的法律体制中包含了人民行使政权的合法通道，司法活动并不禁止以至制裁人们以和平的方式表达政见、行使政权、变革政体，那么，这时的武装暴动实际上就是叛乱。

　　反之，如果现行法律体制中不包含人民行使政权的合法通道，司法活动对人民和平的政治行为也要禁止甚至制裁，那么，这时的武装暴动实质上就是革命。

　　司法活动如果同现行的宪、礼、罚、刑不能衔接，合法行为得不到保护，非法行为得不到制裁，司法机关处于瘫痪状态，或者司法机关成了违法者的工具，这时，武装暴动的性质既不是叛乱又不是革命，而是人民的非程序化的护法活动。

　　人民发动护法战争只有在正常的司法活动不能进行，和平道路走不通的时候才是合理的。

　　人民护法战争也是司法活动的延伸。因此，一旦违法者愿意恢复正常的司法活动并愿意接受司法审查时，人民护法战争就应当结束。否则，也是不合理性的。

　　政府讨伐违法的人民（如美国内战），人民反抗违法的政府（如蔡鄂先生、梁启超先生领导的护国战争），都属于非程序化的暴力护法活动，都是司法活动的延伸。不同的是，前者属于治的范畴，后者属于政的范畴。

　　062、在西方语言中，哪个单词相当于《说文解字》所定义的罚字？

　　本书第二部分曾经指出，许多国家都没有将刑与罚的界限划分清楚，现代西方国家也不例外。所以，很难找到一个含义与汉语罚字完全相同的西方语言的词汇。法语中的amende一词其含义比较接近于汉语中的罚字，但amende只是一个名词，不像汉语中的罚字兼有名词和动词的双重词性。因此，要想将本书所说的罚字准确地翻译成西方文字恐怕还有待于西方法学家们的艰苦努力。

　　063、赏是不是法律？

　　精明的政治家、企业家和其他领导人，都十分重视赏，善于利用赏。

　　赏有多种多样，凡由国家规定的赏都属于法律的范畴。比如，商鞅先生代表秦王国政府制定的关于“斩敌首一颗，赐爵一级”的规定，以及“告奸者与斩敌首同赏”的规定，都属于法律的范畴。

　　资本家为了笼络部下，公开和不公开地塞红包，这种行为不属于法律的范畴。

　　企业、事业单位自行规定的奖励制度也不属于法律的范畴。

　　作为法律范畴的赏是一种制度，是“赐有功也”⑦。不能将赏同奖品混为一谈，如同我们不能将礼同礼品混为一谈一样。

　　064、赏有几种类型？

　　作为法律行为、法律制度的赏基本上有两种类型：普通赏和特别赏。奖励的利益等于或小于贡献的，属于普通赏；奖励的利益大于贡献的属于特别赏。

　　人人有份的奖金显然属于普通赏，每年一次的年终评奖也属于普通赏。普通赏的目的是鼓励人们干好能够干好、应该干好的事。

　　商鞅先生曾经规定：谁将一根木头从城南搬到城北赐金五十两。类似于这一类的赏属于特别赏。特别赏的目的是鼓励人们去做一些常人不能做或不敢做的事。

　　065、有没有专门规定赏的法律文件？

　　中国古代的政治家商鞅、诸葛亮等先生都十分重视赏，在秦王国和蜀汉王国的法律中不乏关于赏的规定。但是至今还没有发现中国古代关于赏的专门的法律文件。现代西方国家和苏联东欧各国的法律中也有关于赏的法律规定，但也未有产生过专门规定赏的法律文件。

　　不过，在当代中国-中华人民共和国-的历史上却出现过不少关于赏的专门法律文件。如：1950年由政务院公布的《关于奖励有关生产的发明、技术改进及合理化建议的决定》、1978年公布的《国务院关于发布修订发明奖励条例的通知》、1980年公布的《国务院关于表彰工业、交通、基本建设战线全国先进企业和全国劳动模范的决定》、国务院于1982年发布并于1986年修订的《合理化建议和技术改进奖励条例》等等，都是关于赏的专门法律文件。

　　066、赏能不能成为一个单独的法律层次？

　　赏能不能成为一个单独的法律层次，要从赏的功能上进行考察。

　　赏从表面上看，是对有功者的奖励。但是在实际上，赏是对无功者的惩罚，是罚或刑的变种，是罚或刑的一种艺术性的变形。

　　普通赏所规定的奖励不过是人们劳作的报酬的一部分罢了，它看起来是对众人甚至是多数人的奖励，但实际上是对另一部分人的惩罚。在实施普通赏的情况下，即使这种赏是面向大多数人的，但总有一些人因各种各样的原因而不能获得奖励。这些人实际上是受到了惩罚，但看上去只是没有得奖而已。未得奖的人在心理上比受到处罚要好受一些。这就是艺术，统治艺术或管理艺术。

　　特别赏是对多数人的处罚，更是一种艺术。国家希望大多数人承担某项义务，但预计大多数人恐怕承担不了或不愿承担该项义务，因此不敢冒失地将该项义务规定为普遍的法定的义务。担心多数人不能履行，罚不能责众，反而不美。于是，只好通过赏的办法鼓励少数人先行承担。这看起来是对少数人的奖励，实际上是对多数人的处罚。只是多数人感觉不到罢了。

　　在某种特殊情况下，赏还是刑的一种变种。比如，某国某地的监狱里关着一百名罪大恶极的犯罪分子，司法当局宣布说：检举揭发他人罪行的可以赏你不死，否则的、统统的、都要斩首的。这时，有十名罪犯检举揭发了他人，而其余九十名拒不检举揭发他人。结果，十人因赏免死，九十人被斩首。在这里，十人相对于九十人来说是获奖了，但九十人相对于十人来说是加了刑。

　　既然赏是罚或刑的一种艺术变形，那么它就不可能成为一个单独的法律层次。

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