无民法论（3）

发布日期：2003-12-03 文章来源：互联网

　　第三部分

　　泛论：法律层次理论的后果及其他本书第一部分和第二部分曾经以《法律层次论（纲要）》的名义印崐送给一些学者作先期交流，以征求意见。一年多的先期交流表明，法律层次理论对以往的法学理论产生了强大的冲击，引起了一系列的理论后果。为了回答已经遇到和可能遇到的各种质疑或者质难，现在以问答的形式对法律层次理论与现存法律、现存法学的关系做一些较为广泛的、不拘形式的论述，作为本书的第三部分：泛论。

　　参加先期交流的学者有：北京大学国际法研究所李鸣博士，中国政法大学犯罪心理教研室徐平女士，中国政法大学研究生院王锦亚硕士，江苏省江都县第三中学王春先生，甘肃省兰州市委党校张竹英女士，南京大学历史系陈志瑞硕士，江苏省社会科学院《江海学刊》编辑部张春莉女士，《福建法学》主编游劝荣先生，江苏省司法学校张莉莉女士，江苏省委党校凌金坤先生、刘小兵先生、邢才先生，等等。

　　001、法律层次理论究竟有什么具体的和实际的意义？

　　在《总论》中，笔者将法律层次理论的意义归结为两点，即认识作用和对立法的指导作用。这是从一般的、抽象的意义上讲的。如果从具体的、实际的意义上讲，法律层次理论的意义当然不止两点，而是多方面的。

　　法律层次理论的根本意义在于，它将帮助人们认清法律体系的本来面貌，使法律体系的理论更符合实际，更接近于科学和真理。这将在学科建设、专业设置、立法体系、司法体制等诸多方面引起一系列的变革。

　　从学科建设方面来说，现行的法律学学科完全是由法律部门理论指导的，存在着学科之间界限不清、互争地盘或各不问津等不良倾向。有了法律层次理论的指导，我们将建立起纵横交错，分工合作，不推不让的法律学科体系。比如，经济法学和jus civile法学之间就再不要争地盘了，因为根据法律层次理论，它们的研究对象-经济法和jus civile-并不是部门竞合关系，而是纵横交叉关系。明确了研究对象的关系，学科的关系自然就能理顺了。所以说，法律层次理论对于学科建设具有重要的意义。

　　从专业设置方面看，法律层次理论也是大有可为的。比如，北京大学法律系目前设有三个“基本”专业：国际法学专业、经济法学专业和法律学专业①。这种设置是很不合逻辑的，因为国际法学和经济法学都属于法律学。

　　引入法律层次理论以后，可以考虑在高等法律院系设立四个真正的“基本专业”：宪法学专业、礼法学专业、罚错法学专业和刑罪法学专业。同时还可以根据实际需要再设立若干个部门法学专业，如外交法学专业、经济法学专业、行政法学专业、文化法学专业、家庭法学专业等等。

　　法律层次理论对于立法体系也将产生重大影响。从《拿破仑法典》到《苏俄民法典》到《中华人民共和国民法通则》，究竟什么是jus civile，人们越来越糊涂了。《拿破仑法典》是个四不像，《苏俄民法典》则成了一部“基本经济法规”，《中华人民共和国民法通则》则似乎成了“半部基本经济法规”。这些都是因为没有法律层次理论造成的。有了法律层次理论，明确了礼是一个法律层次，我们就可以从容制定一部真正的礼法大全或礼法法典了。此外，法律层次理论还可能导致罚错法法典的产生，改变罚错行为无典可依的局面。

　　法律层次理论还将对司法体制产生影响。以中国为例，现行法院一般设有刑庭、民庭、经济庭、行政庭、婚姻庭等等。刑庭、民庭是层次庭，经济庭、行政庭、婚姻庭等似乎是部门庭。各庭之间的职能划分并不是十分科学，老百姓告状往往不知道该进哪个庭。比如，一桩婚姻纠纷的官司是进婚姻庭还是进刑庭，当事人是难以确定的。或许有人会说：“这很好办，构成犯罪的就进刑庭，不构成犯罪的就进婚姻庭”。但是，请读者注意，在法院审理之前，当事人又怎能确定被告人是否构成犯罪呢？正因为如此，法院各庭之间的相互推诿现象就不是罕见的。同一件案子，刑庭可能说：“这不是犯罪，你到其他庭去吧”！其他庭可能说：“这已经构成犯罪，你到刑庭去吧”！这一类的相互推诿很不利于法制建设。

　　根据法律层次理论，将来法院可设立三种法庭：是非庭、罚错庭和刑罪庭。三个庭实行流水作业，任何案件都可先由是非庭受理立案，再分层次逐层审理。这样就没有推诿的余地了。另外，也可考虑不设层次庭而只设若干个部门法庭，但每个部门庭则要根据法律层次相互关系的理论进行一条龙服务。比如，凡是税收方面的案件都由税务法庭受理，凡是婚姻方面的案件都由婚姻法庭受理，是罚错还是刑罪皆由一个庭一揽子完成②。这些虽然都是设想，但也可以看出，法律层次理论对司法体制也将产生一定的影响。

　　总之，法律层次理论的意义将是多方面的。本书第三部分的所有问题实际上都与法律层次理论的意义有关。

　　002、用礼的概念取代“民法”是不是新瓶装老酒？

　　有些学者认为，“民法”这个概念已经被人们普遍接受了，何必要用礼来取代呢？这不过是新瓶装老酒罢了，恐怕没有什么实际意义。

　　笔者认为，用礼取代“民法”不仅仅是个用语问题。这种取代既具有重要的、严格意义上的科学价值，又具有实用的、功利上的意义。

　　在大多数西方国家并不存在“民法（law of citizen）”这样的概念，因此，不能说“民法”是被人们普遍接受的概念。古罗马的Jus Civile应当翻译为礼，这一点本书第二部分已经作了充分的论述。需要补充说明的是，语言的翻译是有严格的科学性要求的，不科学的翻译最终是要被人们抛弃的。

　　“民法”作为一个不科学的“瓶子”，实践已经证明它装不了、装不好社会所要求它应当装的“酒”。《苏俄民法典》成了一部“基本经济法规”，《中华人民共和国民法通则》成了“半部基本经济法规”就足以证明这一点。要把“酒”装好、装完无漏，就必须寻找一个适当的“瓶子”，这个适当的“瓶子”就是礼这个早已存在的概念。所以说，用礼取代“民法”不是“新瓶子”装了“老酒”，而是用“老瓶子”装了没有地方装的“酒”。

　　从功利上看，用礼的概念取代“民法”也有许多好处。比如，百余年来，在法学教学和法律宣传工作中，教授们就很难用通俗易懂的语言讲清楚什么叫“民法”。刑法是规定刑的法律，婚姻法是规定婚姻的法律，选举法是规定选举的法律，……“民法”是什么呢？是规定公民的法律吗？当然不是。“民法”是调整一定经济财产关系和一定人身关系的法律吗？那何必不叫“一定的经济、财产关系法”呢？何必不叫“一定的人身关系法”呢？还有，“一定”又是什么意思？“一定的人身关系”是家庭关系还是同事关系？或者还是社交关系？谁也说不清楚。既然说不清楚，还能叫“一定的关系”吗？不能，那只能叫“不一定的关系”。所以说，使用“民法”这一概念不利于法律的教学和宣传。只有引进礼的概念，上述疑问才能避免。

　　用礼取代“民法”对于法律史的研究也具有重要意义。长期以来，由于将jus civile错误地译为“民法”，人们一讲“民法”的历史起源，就只能从古罗马开始，好像在罗马以前就没有jus civile似的。将jus civile译为礼，再讲jus civile的起源时，我们就不得不从夏、商、周开始。这就会把对jus civile的研究领域向前推进两千年。

　　003、能不能根据约定俗成的原则继续使用“民法”这一概念？

　　有的学者认为，“民法”这一用语是约定俗成的，你把它扩大解释为法律的一个层次也就是了，何必一定要将它抛弃呢？

　　是的，约定俗成是语言学、逻辑学的原则之一。但是，约定俗成是有条件的，不能随意地去约定俗成。

　　首先，约定俗成应当是出于不得已，在无法找到合乎理性的术语时才可为之。

　　其次，约定俗成的用语在内涵和外延上应当是可以界定的。

　　第三，约定俗成必须能为大多数人所接受。

　　“民法”这一用语的产生不是出于不得已，而是因日本的翻译家们对丰富的古代汉语缺少足够的造诣而造成的。“民法”这一用语产生以来，从来没有一个法学家能对它的内涵和外延做出明确的界定。“民法”这一用语也未有被大多数人所接受，使用“民法”这一用语的，主要也就是1872年以来的日本、中国等为数不多的几个国家，英、美、法、意、西等许多国家并未接受law of citizen这一概念。所以，“民法”这一用语并不符合约定俗成的条件。

　　更重要的是，礼已经被使用了几千年，“民法”才被使用一百年，若论起约定俗成来，礼也比“民法”更有资格占领法学王国的一席之地。

　　用“民法”还是用礼，这并不是一个简单的术语之争、名称之争，而是认识事物的态度之争，是主观随意和实事求是之争。哥伦布到达美洲，说这就是东方，这就是印度。这时，整个欧洲都跟着起哄，说已经找到了印度，大西洋彼岸的那块大陆就是印度。可是，后来有一些不识时务的人偏偏要说大西洋彼岸的土地不叫印度而应当叫美洲。这里的“印度”和“美洲”之争就不仅仅是个名称之争而且是一个态度之争。这里不能搞什么约定俗成，不能说美洲就是印度。如果人们至今仍然将美洲叫做印度，那么人类历史将是个什么样子呢？

　　所以，我们在“民法”这一用语问题上，也不能搞什么约定俗成，不能承认礼就是“民法”、“民法”就是礼，而应当彻底抛弃“民法”这一不科学的用语。

　　004、一百多年来浩如烟海的“民法”学著作该如何处理呢？

　　有些学者认为，不能用礼取代“民法”，否则，一百多年来浩如烟海的“民法”学著作将不好处理。

　　笔者以为，一百多年来“民法”学著作确实浩如烟海，但并非不好处理。可以分别情况，区别对待。

　　有些“民法”学著作名为“民法”，但实际内容却是关于法律的一般理论问题，这些著作应当作为法学基础理论对待。

　　有些“民法”学著作名为“民法”，但主要内容、大部分内容却是法律部门问题。这类“民法”著作可作为部门法学对待。

　　有些“民法”学著作中的某些部分是“纯粹民法”，对于这些“纯粹民法”，除了个别闪光的珍珠外，则应当当做法学历史上的教训存入历史档案。

　　005、能否举例说明现行法学各学科对某些法律问题各不问津的现象？

　　对于现行法学中各学科之间互争地盘的现象人们是比较熟悉的，而对于各不问津的现象人们似乎不太熟悉。

　　各不问津的问题主要表现在罚错领域里。公路上、大街上到处可见罚款的标语和执行罚款的执法者，但是，现行法学中有哪个学科专门关心过罚款问题？

　　罚款问题在法学各学科之间无人争抢、无人问津的现象也说明了将罚错法确认为法律的一个层次的必要性和现实意义。

　　006、为什么说《拿破仑法典》是个四不像？

　　《拿破仑法典》对于社会发展的实际意义是不可抹杀的，它的革命精神和科学精神影响了全世界，促进了人类文明的发展。

　　《拿破仑法典》对于法律的历史发展也是功不可没的。它主要在礼的层次上规定了人与人之间的权利义务关系，避免了《周礼》和《国法大全》中宪、礼、罚、刑杂糅过多的弊病。而从《拿破仑法典》问世以来，法律体系就明显地呈现出宪法、礼法、刑法三大层次的格局。

　　以上都是《拿破仑法典》的贡献。

　　那么，为什么又要说《拿破仑法典》是个四不像呢？这是因为：

　　第一，《拿破仑法典》仍然保留了古代法典的那些包罗万象的痕迹，仍有许多其他层次的内容。比如，该法典第一条至第三条关于法律效力及其范围的规定明显属于宪法的范畴，第四条关于拒绝审判罪的规定则属于刑罪法的范畴。所以，它还不是纯粹意义上的属于礼的层次法。

　　第二，《拿破仑法典》不是一个部门法。因为它包括了经济、婚姻家庭、诉讼等多个法律部门的内容。

　　第三，《拿破仑法典》关于财产关系和婚姻家庭关系的规定很全面、很具体，但对诉讼关系的规定就很不全面、很不具体。因此，该法典通则不像通则，细则不像细则。

　　第四，同《周礼》、《国法大全》比较，《拿破仑法典》所包括的法律部门显然太少，缺少政治、文化、教育、宗教、军事等诸多部门。因此，该法典还算不上一部完整的礼法法典。

　　007、《拿破仑法典》能否永存于世？

　　拿破仑先生曾经不无得意地说：“我的光荣不在于赢得了四十多个战役的胜利，滑铁卢会摧毁所有这些胜利……。但是，不会被任何东西摧毁的，能够永存的，是我的Code Civil”。

　　然而，法律发展的历史将会证明，拿破仑先生对他的法典过于自信了。

　　《拿破仑法典》不可能是永存的，历史的辩证法将会证明这一点。除此之外，该法典自身的体系所存在的缺陷也早已使它显示出了不能永存的迹象。

　　拿破仑先生是一个伟大的政治家、军事家，但毕竟不是一个伟大的法学家。在《拿破仑法典》颁布之前，中国古代早已有了礼、刑分立的传统，法国大革命的先驱们也已经为拿破仑先生留下了宪法法典的遗产。因此，《拿破仑法典》中较少有宪法和刑法的内容并不是、至少不完全是拿破仑先生的功劳。拿破仑先生在制定礼法典时并未意识到礼是一个单独的法律层次，也没有意识到应将礼和罚、罚和刑分离开来，更没有意识到礼法法典作为层次法法典应当包括所有的法律部门。这些缺陷使得《拿破仑法典》产生了许多副作用。该法典的地位越是被抬高，它的副作用就越强、越难以克服。《周礼》和《国法大全》都是包括所有法律部门的，而从《拿破仑法典》开始，礼法法典的部门就越来越少了，最严重的便成了“半部基本经济法规”。拿破仑以后的法学家们从来没有考虑过制定罚错法法典的问题，这也与《拿破仑法典》的巨大影响有关。人们的潜意识总是这样认为：“你看，拿破仑都没有搞什么罚错法法典，我们干吗要出那个风头呢”？

　　影响再大，也不可能掩饰自身的缺点，随着法律科学的发展，随着法律层次理论逐步被社会所接受，拿破仑先生的礼法体系就会逐步被人们抛弃，《拿破仑法典》也将成为历史。

　　008、为什么说《苏俄民法典》只是一部“基本经济法规”而不能算是一部礼法法典？

　　打个比方说，北京大学是一所综合性大学，它包括二十多个文理各系，还包括商店、医院、理发店、储蓄所、书店、邮局、工厂等非教学机构。如果将这些非教学机构全部从北京大学划分出去，北京大学还是北京大学，甚至是更名副其实的北京大学。但是，如果在将非教学机构分离出去的同时，也将法律、政治、历史、数学、物理、化学、生物等系分离出去，而仅仅留下一个经济系，那么北京大学也就不成其北京大学了，至多只能叫经济学院。《拿破仑法典》中保留了经济、婚姻家庭、诉讼等多个法律部门，所以还可勉强叫礼法典。而《苏俄民法典》只保留了经济法这一个部门法，这就像北京大学只剩下一个经济系一样，当然不能叫礼法法典而只能叫一部“基本经济法规”。

　　009、重新起用礼与孔丘先生的复礼有何区别？

　　孔丘先生是主张复礼的，这主要表现在两个方面：

　　其一，他用已经过时的周礼作为行为准则来衡量以至抨击现实政治，要求恢复周朝的礼治。

　　其二，他教导他的学生要“克己复礼”。说“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉”。③

　　孔丘先生为复礼而奔波劳碌，终其一生。但总的看来，他的复礼有两个明显的特点：一是非学术性，二是有选择性。孔丘先生的复礼是要恢复周礼所确认的制度而并非要恢复作为法律体系和科学体系的礼，这就叫非学术性。此外，孔先生也并非要恢复周礼中的所有内容，他主要想恢复周礼中的“君君臣臣、父父子子”的政治内容。在教育制度方面，孔丘先生其实是一个破坏周礼的人，他创办的私学，他倡导的“有教无类”，都是对周礼的革命。

　　法律层次论主张重新起用礼，只是要起用作为法律框架和学术概念的礼，并非要恢复什么周礼、秦礼、晋礼、唐礼，与孔先生的复礼完全是两码事。就是说，法律层次论只是要恢复礼这个“酒瓶”，并不主张“饮用”封建礼制、礼教那些“老陈酒”。

　　礼这个瓶子里面究竟应当装什么酒，那只能由立法者说了算，学者恐怕是无能为力的。

　　010、为什么说礼就是法？

　　本书第二部分从三个方面论证了礼的法律性质。有的学者指出，那些论据只能证明周礼是法而不能说明礼就是法。那么，说礼就是法到底有没有充分的论据？

　　笔者以为，说礼就是法是有充分根据的。

　　论据之一，周礼是法。

　　周礼在礼的五千年历史上具有十分重要的地位，在时间上，它承前启后；在空间上，它波及中外。所以说，“周礼就是法”虽不能等同于“礼就是法”，但却能成为礼就是法的重要论据之一。

　　论据之二，从法是法律科学的基本概念这一基点出发，不管我们如何给法下定义，不管我们用什么理论来解释法，法都适用于礼，都能包容礼。

　　德国有些学者认为，法是民族精神的体现。从这一解释出发，法包括了礼，礼属于法。因为，中国历史上的礼正是中华民族的民族精神的体现。

　　规范法学派认为，法是社会规范。从这一定义出发，法包括了礼，礼属于法。任何一个中国古代史学者都会承认中国古代的礼是中国古代的社会规范。

　　自然法学认为，法是正义的体现。从这一解释出发，法包括了礼，礼属于法。因为任何一个制礼、学礼、执礼、守礼、护礼的中国人都不会否认礼是正义的化身，都不会否认礼是天道的体现。

　　马克思主义认为，法是建立在经济基础之上的社会上层建筑，是统治阶级意志的体现。从这一解释出发，法包括了礼，礼属于法。因为我们谁也不能证明礼不是上层建筑，不是统治阶级意志的体现。

　　维辛斯基法学派认为，法是国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志而由国家强制力保证实施的行为规范。这一定义同样也适用于礼。

　　阶级斗争法学派认为，法是阶级斗争的工具。这一解释同样也适用于礼，因为“礼不下庶人”最明显不过地体现了礼作为阶级斗争工具的性质。

　　总之，不管用什么理论解释或定义法律，这种解释或定义都适用于礼，都能包括礼。

　　论据之三，法的特点就是礼的特点。

　　人们常说，法有原则性，也有灵活性。礼同样也兼有原则性和灵活性两种特性。在《儒林外史》第四回里，张静斋先生对范进先生说：“礼有经，也有权”。所谓经，就是原则性；所谓权，就是灵活性。

　　人们还说，法不能责众。礼能责众吗？同样也不能，任何一种礼都不可能长期同大众作对。

　　人们又说，徒法不能自行。那么，徒礼能够自行吗？当然不能。

　　论据之四，法的难题就是礼的难题。

　　人们常问：法大还是权大？将这个问题中的法字换成礼字，仍然是个问题。在中国五千年的文明史上，是礼大呢？还是权大呢？这个问题同样也说不清楚。

　　据《论语。述而》记载，鲁昭公娶同姓女子为妻，明显地违反了周礼关于“同姓不婚”的规定，孔丘先生对此敢怒不敢言，礼大呢？还是权大呢？

　　杨广先生弑兄图嫂、奸娘欺妹，非礼坏礼，登峰造极。可是，多如牛毛的礼对杨广先生又如之奈何？礼大呢？还是权大呢？

　　李隆基先生知礼犯礼、制礼犯礼、执礼犯礼，夺孙之母、霸儿之妻，娶有夫之妇杨玉环女士为己妾，非礼不同一般。可是，当时的审判官们不罚李隆基却刑杨玉环。礼大还是权大？

　　论据之五，在人们的常识中，礼也时常被当做法律看待。

　　一个男人欲对一个女人图谋不轨，这种行为如果被一个现代绅士发现，当然会大叫一声：“不要犯法”！如果被一个古代大侠发现，则会大叫一声“休得无礼”！这个常识说明什么呢？说明礼就是法，礼等于法，礼属于法。

　　论据之六，《中国大百科全书》也不得不承认礼就是法。

　　《中国大百科全书。法学》对礼的解释是：“封建时代维护社会、政治秩序，巩固等级制度，调整人与人之间的各种社会关系和权利义务的规范和准则。礼既是中国封建法律的渊源之一，也是封建法律的重要组成部分”。尽管这个解释与法律层次论对礼的解释有很大、很多的不同之处，但有一点是共同的，这就是：礼就是法，礼属于法。

　　011、礼与道德是什么关系？

　　有些学者认为，中国古代的礼中包含了许多道德规范，也包括了一些法律规范。因此，如果说礼中有法是讲得通的，说礼就是法却是讲不通的。

　　笔者认为，法和道德是紧密联系在一起的，人们要想在法律文件中将两者完全分开是很困难的。在现代法律文件中，同样也可能包括一些道德性的条款。只要一个法律文件的核心内容是法律规范，我们就不能说这个文件不是法律文件。中国古代关于礼的文件中包含了较多的道德性条款，只能说明古人在立法技术、立法技巧方面还比较落后，而不能说明礼不是法而是道德。

　　012、礼和礼貌是什么关系？

　　顾名思义，望文生义，礼貌就是礼的外貌。

　　客人要进主人的房间，应当先敲门，不敲而入就是不礼貌。敲门看起来好像只是一个礼貌问题，实际上却是所有权问题上的权利义务关系的体现。而权利义务关系正是礼的关系。丈夫进妻子的房间可以不敲门，这种不敲门之所以不被认为是不礼貌，是因为夫妻对房间有共同的所有权，而这种共同的所有权也属于礼的范畴。所以说，礼貌就是礼的外部的、表层的要求，是礼的外部表现，是礼的外貌。

　　013、礼和仪以及礼仪是什么关系？

　　仪是人们在社会交往中表达感情的一种行为方式。确立这种行为方式的方法有两种，一种是人与人之间通过协商设定，另一种是由国家的立法-礼-来确定。由礼规定的仪就是礼仪。不是由礼规定的仪，只要礼不禁止，也可叫礼仪，但不是严格意义上的礼仪。规定仪的法律规范也是礼，可以叫仪礼，或者叫仪法。仪礼是礼的一部分，仪法是法的一部分。不能将仪同礼仪混为一谈，不能将礼仪同仪礼混为一谈，更不能将礼和仪混为一谈。

　　可惜，早在孔丘先生的时代，就有人将礼和仪混为一谈了，甚至将礼和礼物混为一谈。

　　请看《左传》中的一个故事：

　　“公如晋，自郊劳至于赠贿，无失礼。晋侯谓女叔齐曰：‘鲁侯不也善于礼乎？’对曰：‘鲁侯焉知礼！’公曰：‘何为？自郊劳至于赠贿，礼无违者，何故不知？’对曰：‘是仪也，不可谓礼。礼所以守其国，行其政令，无失其民者也。今政令在家，不能取也。有子家羁，弗能用也。奸大国之盟，陵虐小国。利人之难，不知其私。公室四分，民食于他，思莫在公，不图其终。为国君，难将及身，不恤其所。礼之本末，将于此乎在，而屑屑焉习仪以亟。言善乎礼，不亦远乎？’”④

　　从上述记载中可以看出，鲁侯和晋侯已经将礼与礼仪混为一谈了，只有女叔齐先生对礼和礼仪的区别保持着清醒的认识。女叔齐先生将礼视为法律和法制是很高明的。

　　孔丘先生曾经告诫说：“礼云礼云，玉帛云乎哉”？⑤

　　这一告诫表明，在当时已经有好多人将礼和礼仪、礼物混为一谈了。

　　按照礼法的规定举行埋葬死人的仪式，中国人称为葬礼，日本人称为葬式。发明“葬式”这个东洋中文、大和汉语的日本人倒是深谙礼和仪的区别。

　　014、宪的最高层次性与礼的中心地位之间有无矛盾？

　　宪的最高层次性体现在宪的原则性、指导性、协调性和革命性上。所谓原则性是指宪并不规定具体的行为规范；所谓指导性是指宪对礼、罚、刑的制定和施行起指导作用；所谓协调性是指宪对礼、罚、刑相互之间以及各个层次内部的矛盾起协调作用；所谓革命性是指宪的变革不是渐进的，往往带有革命的性质。

　　礼的中心地位表现在以下几个方面：①社会生活中具体的权利义务规范都是由礼规定的；②礼法规范的数量多，礼的部门分得细；③只要不和宪相抵触，礼的制定和实施不一定要有明确的宪的根据；④在同一个法律体系中，礼的发展变化对宪有反作用，礼的渐进可能引起宪的革命，革命后的宪又要指导礼的发展和完善。

　　所以，宪在层次上的最高性和礼在法律体系中的中心地位之间并无矛盾。

　　015、有一种观点认为，《周礼》和《礼记》是古代中国的“民法”，你对此有何评论？

　　是的，确有一些学者认为，《周礼》和《礼记》是中国古代的“民法”。⑥

　　为了表述的方便，我们应将这个题目中的“民法”换成Jus Civile.

　　这一观点的最大价值在于它将周礼同Jus Civile相提并论了，它的缺点在于颠倒了类比的时间顺序。正确的说法应当是：Jus Civile是古代罗马的周礼。

　　电影《大决战。解说词》说：“中原战场⑦是蒋介石的滑铁卢”。这一类比虽然不是十分正确，但也有三四分道理。然而，如果说“滑铁卢是拿破仑的中原战场”，那就一分道理也没有了。

　　研究中国革命史的人常说，白崇禧是桂系集团的诸葛亮，这是很确当的。但是，如果说诸葛亮是蜀汉集团的白崇禧，那就要让人倒胃口了。

　　周礼的产生和发展要比古代罗马的Jus Civile早一千年左右，所以说，只有讲 Jus Civile 是古代罗马的周礼才不会让人倒胃口。

　　016、德国人使用“民法”这一术语是否直接受日本人的影响？

　　德国人使用“民法”这一术语是受日本人的直接影响还是间接影响，这个问题并不重要。关键在于，“民法”这一术语的“发明权”或“著作权”究竟属于谁。从时间上看，“民法”的“发明权”或“著作权”属于日本人而不属于德国人。

　　早在1872年，日本就公布了“民法草案”，而德国人直到1896年才开始使用“民法”一词作为法律的名称。德国人使用“民法”比日本人晚了至少二十四年，因此，“民法”一词的“发明权”或“著作权”理所当然地属于日本人。

　　017、civile 是个多义词还是单义词？

　　在许多西方国家，civile往往被当做多义词看待。其实，civile一词尽管用途广泛，内涵丰富，但始终是个单义词。它的基本含义就是“civis 的”。不管我们用civile创造出多少词组，也不管我们对civile的含义做出多少解释，civile的含义永远等于“civis 的”。

　　前文已述，civis的含义相当于汉语中的“国人、士、大夫”，civile的含义则相当于汉语中的“国人、士、大夫的”。

　　civil war直译成中文应当是“罗马的国人、士、大夫们的战争”。罗马人与罗马人之间的战争当然属于内战。所以，人们经常用civil war表示内战。但是，我们不能说civile的含义就是“内部的”。汉语成语“祸起萧墙”可以解释为内乱或内讧，但不能说“萧墙”从此就不是“萧墙”了。“萧墙”永远是“萧墙”。“萧墙”永远不等于“内”，同样道理，civile永远是“civis的”，civile永远不等于internal.

　　在古代中国，只有士大夫们才能担任公职。在古代罗马，只有civis才能担任公职。因此，古代公务员制度实际上就是“士大夫们的劳务制度”-civil service.因此，就有人说，civile的含义是“文官的”、“公务员的”。这也是一种误解。“下海”可以解释为“经商”，但不能说“海”的含义就是“商”。同样道理，civil service虽然可以解释为公务员制度，但不能说civile的含义就是“公务员的”、“文官的”。

　　civilization一词通常被解释为“文明社会”、“上流社会”，有人就以为civile 的含义就是“文明的”、“上流的”。这也是一种误解。civile 在这里仍然是“civis的”。civis享受较多的特权，受教育的程度较高。因此，他们自视很高，自以为只有他们才是文明的、上流的。因此，他们就将“士大夫们的圈子”这样的词组作为“上流社会”的同义词使用。

　　civil disobedience通常被解释为“非暴力反抗”，因此，有人就说civile的含义是“非暴力”。这也是一种误解。

　　在“中上流”社会的“国人、士、大夫们”看来，暴力反抗是小人、野人、蛮人、夷人、黑人们才干的事，士大夫们是不会进行暴力反抗的。所以，孔丘先生的最高反抗境界就是“道不行，乘稃浮于海”⑧。孔丘先生决不会像柳下跖先生、陈胜先生、斯巴达克斯先生、宋江先生等人那样：“斩木为兵，揭竿为旗”，“卷起千堆雪”，“血染浔阳江口”。然而，士大夫们并非都像孔丘先生那样信守“非暴力原则”。无论是中国还是西方，civis 中的士大夫们，公、侯、伯、子、男们，对于最高统治者也是时常刀枪相向的。中国的黄巢先生、洪秀全先生，英国的克伦威尔先生，法国的罗伯斯比尔先生，等等等等，虽然算不上“大夫流”，但至少也能算得上“士流”吧？所以，civile并不等于“非暴力的”，只不过士大夫们的自我感觉比较“非暴力”罢了。

　　美国黑人马丁。路德。金先生在盎格鲁。撒克逊人的心目中无论如何也算不上Civis 流，他明白不过地是一个标准的Gentes流人物。然而，正是这位 Gentes 流人物，领导了美国历史上最伟大的非暴力运动。所以，gentium也不等于“暴力的”，只是士大夫们觉得Gentes 流们比较“暴力的”的罢了。

　　018、周代的礼既然只是国人、士、大夫及其以上等级的

　　人的规范，那么是否意味着它不是一个完整的法律层次？

　　前文曾说《拿破仑法典》不是一个完整的层次法法典，那是因为该法典没有包括所有的法律部门。周礼尽管是不下庶人的礼，但它并不缺少任何一个法律部门，所以仍然是一个完整的法律层次。

　　礼不下庶人是因为当时的宪法没有确认庶人的主体地位。庶人不是法律关系的主体而是法律关系的客体，是会说话的工具。作为客体的工具的庶人不享受礼规定的权利，不承担礼规定的义务，这并不妨碍周礼作为法律层次的完整性，这就像现代法律不把动植物、机器等视为法律关系的主体而不影响法律的层次性一样。

　　019、刑不上大夫是否意味着周代的刑不是一个完整的法律层次？

　　如果刑真的可以不上大夫，如果大夫们及其以上等级的人违反了礼可以不接受刑罪法的制裁的话，那么周礼和周刑的关系也就被割断了，两者就不能算是一个法律体系内的分工合作、紧密联系的两个层次了。事实上，刑不上大夫只不过是最高统治者笼络和欺骗大夫们的空中楼阁。从夏、商、周到元、明、清，最高统治者对大夫们始终奉行的宪法原则就是“失礼则入刑”。古代中国的士大夫们之所以相信刑不上大夫的价值，主要有三个原因：

　　第一，古代中国实行等级制度，对不同等级的人实施刑罪法的方法有所不同，对于非政治性的违礼犯罪分子，这种不同尤其明显。大夫们违礼犯罪后在接受刑罪法制裁时要比照平民、士享受更多的照顾。

　　第二，对于国家默认的、法律程序以外的、由贵族或奴隶主们任意实施的家刑、私刑是完全不可能上大夫的。

　　第三，古代中国在审判活动中奉行有罪推定原则，大夫们一旦成为被告，其身分就不再是大夫而是有罪的违礼犯罪分子了，在带有政治性的案件中尤其如此。对违礼犯罪分子实施再残酷的制裁也只是刑上罪犯而不是刑上大夫。这种解释有八九分诡辩，也有一两分道理。

　　以上分析说明，刑不上大夫并不影响周刑作为法律层次的完整性。

　　020、古罗马的Jus Civile下不下庶人？

　　古罗马的 Jus Civile 作为国人、士、大夫们的规范当然也不下庶人，不适用于奴隶。奴隶在任何一个奴隶制国家都不是法律关系的主体，古罗马也不例外。所以，古罗马的Jus Civile 不下庶人完全是正常的。

　　与周礼不同的是，Jus Civile不仅不下庶人，而且还不下庶族。在罗马帝国的范围内，国人、士、大夫们通称为civis，他们享有较多的特权，只有他们才能担任国家公职，只有他们才能享受较好的教育。因此，civis自视很高，将自己看作文明的、高贵的民族，而将被他们统治的其他民族视为蛮族、夷族、庶族，称之为Gentes.罗马统治者为Civis制定的 Jus Civile不适用于Gentes，用较为传神的中文表达，这就叫“礼不下庶族”。

　　021、古罗马的Jus Gentium是不是礼？

　　古罗马的Jus Gentium从其本质上讲，也属于“所以便事也”的范畴，也具有“齐之”的功能，也是礼。

　　gentium是gentes的形容词形式，义为蛮族的、夷族的、庶族的。由于Jus Civile不下庶族，而庶族内部、庶族之间也有许多事情需要“便之”、“齐之”，因此，统治者不得不制定让庶族人“所以便事也”的礼，这就是Jus Gentium.这个Jus Gentium通常被翻译为“万民法”，这是一种不科学、不准确的译法。准确的、科学的译法应当是：可下庶族的礼。

　　Jus Gentium 虽然也属于礼的范畴，但却不能成为一个完整的法律层次。因为它没有、也不可能包括所有的法律部门。比如，公务员法就不可能包括在Jus Gentium之中。担任公务员是Civis的特权，公务员制度属于“士大夫们的事务”-Civil Service，而不属于“粗人、蛮人、野人、夷人们的事务”-Gentium Service.

　　在古罗马的历史上，国人与村野之人之间，罗马人与外省人之间，Civis与Gentes 之间，交往十分频繁，联系十分密切，加之上等民族内部有平民，庶等民族之中也有贵族，因此，硬要在同一个国家之中实行两套礼法制度是很不方便的。所以，到了公元0216年，Jus Civile 和Jus Gentium就开始合二为一了。

　　022、拿破仑先生的Code de Procédure Civile对于法律体系的历史发展有何影响？

　　在古代，无论是中国还是罗马，都没有严格区分过刑罪诉讼和非刑罪诉讼的程序。古代罗马虽然产生过审判犯罪案件的刑罪专庭，但并没有使刑罪诉讼和非刑罪诉讼在实际上完全分开，那时有非刑罪审判权的国家机关一般都兼有刑罪审判权⑨。罗马法学家们从来也没有在理论上对刑罪诉讼与非刑罪诉讼做过严格的划分和认真的研究。⑩

　　拿破仑政府于1806年制定并于1807年1月1日公布了Code de Procédure Civile，又于1808年制定了Code de Procédure Criminel，在理论上和实践上区分了刑罪诉讼和非刑罪诉讼的不同程序，使法律的部门变得更细密、更科学，在法律体系的发展历史上建立了一个里程碑。这也是拿破仑先生的功劳。

　　美中不足的是，拿破仑先生以及他麾下的法学家们没有给非刑罪诉讼找到一个确当的名称。他们将非刑罪诉讼命名为procés civil.这一名称的反民主色彩太浓，在逻辑上也讲不通。

　　procés civil的含义就是“士大夫们的诉讼”、“中上流社会的诉讼”。非刑罪诉讼叫“士大夫们的、中上流社会的诉讼”，那么，刑罪诉讼就该叫“野蛮人、下流人的诉讼了”？这种称呼中体现出来的种族歧视和阶级偏见也太露骨了。“法官的儿子还会当法官，小偷的儿子还会当小偷”，“龙生龙，凤生凤，老鼠生儿会打洞”，“唯上智下愚不移”，如此等等的名言是不符合历史事实的。将非刑罪诉讼称为“士大夫们的、中上流社会的诉讼”不是拿破仑先生留给我们的科学遗产，而是法国大资产阶级塞给人类的文化病毒。这一病毒不仅延缓了法律面前人人平等的资产阶级法制建设的进程，而且也给东西方的文化交流设置了障碍。日本人在翻译西方法律时，或许是没有弄懂，或许是为了避嫌，将“士大夫们的、中上流社会的诉讼”翻译为“国民の诉讼”、“民事诉讼”。这些不科学的翻译给学习法律的人增添了许多麻烦。

　　拿破仑先生的另一个缺陷在于，他制定的礼法典和两部诉讼法典本来都属于礼的范畴，处于同一个层次上，但他却将诉讼法排斥于礼的体系之外，并将两部诉讼法法典与宪法法典、刑法法典、礼法法典平起平坐，导致了立法体系的混乱。所谓“六法全书”就是这种混乱的表现。法律在部门上远不止六法，在层次上只有四法，“六法”之说当然是一种混乱。

　　023、在西方语言中，哪些词汇最能准确地表达礼字的含义？

　　在现代西方，英文中的civil law，法文中的droit civil，德文中的zivil recht，西班牙文中的derecho civil，意大利文中的diritto civil，这些词组的含义都与礼字的含义接近。问题在于，礼在周代、在古罗马当然属于或主要属于“国人、士、大夫们”的权利义务规范，但现代法律中的礼却是属于全民的权利义务规范。因此，再在礼字的前面加上一个定语-国人的、士的、大夫的，就很不合时宜了。但是，如果将上述五种文字中的定语-civil-去掉，剩下的五个单词也就不能十分准确地表达礼字的含义了。尤其是英文，单独一个law字，其含义就同现代汉语中的法字差不多了。由此看来，加上定语civil不行，去掉定语civil 也不行。所以，笔者觉得，西方各国法律中的礼干脆就用jus或lee来表达更好，既省事又确切。

　　024、非刑罪诉讼怎样命名最好？

　　非刑罪诉讼不宜叫士大夫们的诉讼，理由前文已述。

　　非刑罪诉讼也不能叫国民的诉讼，因为刑罪诉讼也是国民的诉讼。

　　非刑罪诉讼也不能叫礼的诉讼，因为刑罪诉讼也是维护宪法、维护礼法的诉讼。

　　非刑罪诉讼一般有两类，一类是对违反礼法的行为予以制裁，另一类则仅仅确认是非而不给当事人以任何制裁。从诉讼内容的实际出发，可将非刑罪诉讼命名为是非诉讼和罚错诉讼。将来还可以将非刑罪诉讼法一分为二：是非诉讼法和罚错诉讼法。

　　025、对于“民事权利”、“民事责任”等传统概念应当如何处理？

　　“民事权利”、“民事责任”等等用语都是不科学的概念，都是应当从法律科学中退休的。否则，我们就不能彻底否定“民法”这一用语的价值，就不能巩固礼作为法律层次的地位，就不能使法律层次理论成为科学。

　　“民事权利”这一用语在汉语法学中使用得非常广泛，经过“一五普法”和“二五普法”，它几乎成了家喻户晓的法律用语了。然而，什么是“民事权利”呢？上海辞书出版社出版的《法学词典（增订版）》和中国大百科全书出版社出版的《中国大百科全书。法学》这两本代表中国法学最高成就的权威著作对此却未作任何解释。这绝不是权威的法学家们的“权威性疏忽”，而是因为“民事权利”本身就不是一个科学的概念，权威的法学家们不得不回而避之。张俊浩先生主编、中国政法大学出版社出版的《民法学原理》解释说：“民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益可实施的行为范围”。江平先生和巫昌祯先生主编的、北京出版社出版的《现代实用民法词典》解释说：“民事权利”是“指民事法律关系的主体依据民法规范，在国家强制力保护下，自身能作出一定行为，或能够要求他人作出一定行为或禁止他人作出一定行为”。这两种解释尽管侧重点不一，语法上也各有特点，但它们有一个共同点，就是认为“民事权利”是根据“民法”产生的。那么，什么是“民法”呢？法学家们谁也说不清楚。既然“民法”解释不清楚，根据“民法”产生的“民事权利”也就只能是一个不清楚的问

　　题。

　　从语言学和逻辑学的角度看问题，“民事权利”也不能成为科学的概念。什么叫“民事”？什么叫“非民事”？早在官民严重对立的封建时代，“天下兴亡，匹夫有责”就成了人们的共识。天下事皆民事，若说有什么“民事权利”存在的话，那么天下所有的权利就都是“民事权利”。因此，结社权、选举权、信仰权等等也都可以叫“民事权利”。这样看来，在权利的分类中专门分出一个“民事权利”来是没有什么科学根据的。

　　当代中国的法学家们将“民事”与“刑事”当做相辅相成的一对对应概念使用。在讲授中国法制史时，总是指责古人“刑事、民事不分”；在讲授法律责任时，总要强调“刑事责任”与“民事责任”如何如何不同云云。那么，照此逻辑，既然有“民事权利”存在，那就应当有“刑事权利”存在。可是，谁也不敢说有什么“刑事权利”存在。“刑事权利”的不存在从反面说明“民事权利”这一用语的非科学性。

　　“民事责任”同“民事权利”一样，也是汉语法学中使用得很广泛的术语。

　　什么叫“民事责任”？《中国大百科全书。法学》未作任何解释。中国政法大学的江平先生、烟台大学法律系的郭明瑞先生认为：“民事责任”就是违反“民事法律”的规定，不履行自己的“民事”义务或侵犯他人“民事”权利的法律后果11.这可以说是汉语“民法”学界对“民事责任”做出的权威解释了。但是，就是根据这一权威解释，“民事责任”这一概念仍然不能成立。因为：

　　①什么叫“民事”？什么叫“非民事”？这个问题学者们没有解释清楚。修饰语不清楚，中心语自然也就不清楚。

　　②什么叫“民事法律”？学者们也没有解释清楚。既然“民事法律”不清楚，违反“民事法律”的责任当然也就说不清楚。

　　③学者们一方面说“民事责任”是违法行为的后果，另一方面又说有什么“无过错民事责任”存在。无过错就是不违法，承认有“无过错责任”存在，就表明前述关于“民事责任”的定义是不科学的，是自相矛盾的。

　　④即使学者们能将社会事务分出“民事”和“非民事”来，但也不能说明“民事责任”为何不能包括身体责任和生命责任。比如，某一“民事法律”规定一个丈夫只能娶一个妻子，某一“民事主体”违反了这一“民事法律”的规定而娶了两个妻子，那么他所承担的“民事责任”为何不能包括身体责任呢？或者说，这一娶了两个妻子的“民事主体”由于违反了“一夫一妻”这一“民事法律”的规定而被判了两年监禁，这两年监禁为何不能叫“民事责任”？难道他违反的不是“民事法律”吗？难道“一夫一妻”不是“民事法律”的规范吗？如果说这两年监禁是“民事责任”，那么“民事责任”与“刑事责任”的界限又在哪里？如果说这两年监禁不是“民事责任”，那就说明“民事责任”不是违反“民事法律”的后果，违反“民事法律”的后果不是“民事责任”，那么上述关于“民事责任”的定义又有多少科学价值呢？

　　所以说，“民事责任”同“民事权利”一样也是不科学的用语。

　　026、法律层次论如何看待civil right和civil responsibility这两个法律用语？

　　civil right和civil responsibility是汉语法学中“民事权利”和“民事责任”两个用语的词源，也有不科学的成份。

　　civil right 在古罗马指国人、士、大夫们的权利，它区别于庶族人（“野人”、“蛮人”、“夷人”）的权利-gentium right，而不像汉语法学中的“民事权利”区别于什么“官事权利”、“兵事权利”、“刑事权利”等等“非民事的”公民权利。civil right 包括政治权利、经济权利、文化权利、家庭权利等等社会生活各个领域的权利，而不像汉语法学中的“民事权利”排斥政治权利、经济权利、宗教权利等等社会生活中的其他权利。

　　在现代西方国家，“野人”、“蛮人”、“夷人”、“黑人”等等在法律上已经civis化了。因此，civil right也就包括了“野人”、“蛮人”、 “夷人”、“黑人”的权利，成了全体国民的权利，成了right of citizen的同义语。从civil right等同于right of citizen这个实际出发，civil right这个概念是可以继续使用的。但是，civil right毕竟在字面上保留了古代法律中的民族歧视和阶级压迫的痕迹，因此，这一概念还是少用为好。

　　Civil responsibility 虽说是汉语法学中“民事责任”一词的词源，但它准确地翻译成汉语应当叫“国人、士、大夫们的责任”。

　　什么是“国人、士、大夫们的责任”呢？《拿破仑法典》中没有给它下过定义，甚至也没有使用过这一术语。号称世界上最权威的《不列颠百科全书》对这一术语也未作任何解释。

　　《牛津法律大词典》在解释犯罪责任时说：犯罪责任不同于 civil 责任。但是，什么是 civil责任？civil 责任为什么不同于犯罪责任？对于这些要害性问题，该书作者就王顾左右而言他了。

　　犯罪责任不同于“国人、士、大夫们的责任”之说，归根到底还是长期以来扎根于人们头脑中的阶级歧视和民族歧视在继续作祟。在中上流社会的国人、士、大夫们看来，犯罪是“野人”、“蛮人”、“夷人”、“黑人”们的事，中上流社会的civis是不会犯罪的，即使犯罪也是极个别、极罕见的例外。所以，中上流人士尤其是士大夫们与刑罪责任没有什么关系。士大夫们所要承担的违法责任至多也就是财产一类的责任。所以，那种不需要用身体自由、身体健康以至生命本身来承担的责任就被命名为“国人、士、大夫们的责任”。

　　但在实际上，国人、士、大夫们是不可能不承担犯罪责任的。在古代，“刑不上大夫”只不过是最高统治者对上流社会的一种欺骗和笼络；现代社会更是强调法律面前人人平等。所以，civil responsibility中不可能不包括criminal liability.既然国人、士、大夫们也是犯罪责任的主体，却硬要说“国人、士、大夫们的责任”不同于犯罪责任，《牛津法律大词典》的作者也就只能王顾左右而言他了。

　　可见，civil responsibility同civil right一样，也保留了民族歧视和阶级歧视的痕迹。所以，civil responsibility也不是一个严格的法律概念，还是少用以至不用为好。

　　027、应当用什么概念取代“民事责任”或“civil 责任”？

　　当今世界普遍强调法律面前人人平等，任何人违礼犯法都应当承担责任。而根据违礼犯法的严重程度不同，责任可分为两大类，即罚错责任和刑罪责任。罚错责任用违礼者的身外之物（财产、名誉、权利等等）来承担，刑罪责任则用违礼者的身体（身体自由、生命等）来承担。无论是罚错责任还是刑罪责任都是士大夫们的责任（civil responsibility），也都是“野人”、“蛮人”、“夷人”、“黑人”们的责任（gentium responsibility）。

　　罚错责任与“民事责任”相比，其理论价值在于，它能被解释清楚，而不是像“民事责任”那样名不正、言不顺，不好定义。

　　罚错责任和civil responsibility相比，没有任何阶级歧视和民族歧视的痕迹，也不存在与刑罪责任划不清界限的问题。因此，应当用罚错责任取代“民事责任”或“civil 责任”的概念。

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