从公权与私权的辩证关系透视罪犯的权利主张

　开宗明义，法治社会最显著的标志之一，就是任何人的权利与责任是由法律来界定的，包括犯罪分子。在现代法治社会，对私权来说，法无禁止即自由；对公权来说，法无授权即禁止。

　　《中华人民共和国宪法》第一章第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”第二章规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”公民权利的建设在发展是一个真正法治国家的基石，长久以来，我国法治化的推动都以法制建设为物质前提，然而法制的根本是在于公民的权利，也即公民法定的权利。罪犯作为一种特殊的社会公民，他们的权利何去何从，文章试从公权与私权的辩证关系透视其权利主张来管中窥豹,浅谈冰山一角。

一、公权与私权的辩证关系

（一）公权的概念及渊源：公权，也叫公权力，公共权力。公权是服务于私权社会，调整私权社会中的关系和矛盾的，公权的拥有者是具有政治权利的公民和这些公民们选举，组织的国家。因为，私权社会中的公民和组织这些事情自己做不好，如社会治安、经济秩序、纠纷仲裁、公共建设和公共福利等一大堆有关公民、组织的公共利益之事。国家就是为公民组织来做这些公共利益之事的，它的权力就是公权，包括立法、司法、治安和管理经济、文化、社会的行政活动。故此监狱（刑事司法）作为国家刑罚执行机关，它刑罚执行的权力也是国家权力的一种，也即是公权力的一种。监狱权力的形成其实质是国家公民让渡形成的而又反作用部分公民（罪犯：本文所谈罪犯仅指正在监狱服刑的罪犯）。与公权相应的是公法，《监狱法》是公法的一种。

（二）私权的概念及渊源：私权，也私权利。私权是公民、企业以及社会组织甚至国家，在自主、平等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。具体而言，私权包括：公民财产权（物权、债权、健康权、知识产权中的物质收益权），公民的人身权（人格权、身份权等），企业的财产和商誉权等，社会组织的财产权等，国家的国企财产权、国家债权等。所有这些私权各自都是自主、独立的，相互平等地交往，它们共同构成了私权社会。文章所谈私权单纯就罪犯个体而言的。罪犯作为一种特殊形式的公民，他们同样具有财产权、人身权，只不过因受刑罚剥夺其人身自由而导致其权利被限制或不完整、不绝对享有。与私权相对应的是私法，罪犯的权利同样受私法保护的。

（三）公权与私权的辩证关系。从法理上讲凡是法律没有禁止的，公民和私权个体就可以为。国家的组成是公民出让自己的一部分权利，授予管理者用于维护全体公民的福利和社会秩序，这便是公权的由来。公权来自于公众自应为公众利益服务，而每一位公民对公权的尊重自然也就是对他人、对自己私权的尊重。监狱作为国家的刑罚执行机关，它执行的是一种特别的公权。而罪犯就是他行使权力的对象。监狱行使权力的内容前面已谈到它是私权让渡而形成的，这其中也当然包含了罪犯让渡的那部分权利。只不过在这种特殊的关系（刑罚执行）下监狱执行的这部分公权反用于了一部分让渡者（即罪犯）。监狱的性质是国家刑罚执行机关，但从另一种意义上它其实既是一种权力的执行者，又是权利的保护者。故对罪犯来讲，监狱即是刑罚执行者，又是其权利保护者。

二、罪犯权利主张的内容及我国监狱罪犯权利主张现状

（一）罪犯权利主张的内容：基于《宪法》对公民权利的确认，以及《监狱法》等相关法律、法规对服刑人员权利保障的规定，“法律面前人人平等”的法治原则同样适用于保障罪犯未被法律剥夺或限制的权利。从罪犯拥有权利性质划分，罪犯的权利有以下几种：

1、基础性权利：罪犯的基础性权利包括生命权、身体健康权、人格名誉权;财产所有权及婚姻、劳动权利(即按照有关规定获得劳动报酬、享有劳动保护和劳动保险的权利)；受教育权;休息的权利；信仰权；父母子女、家庭财产、债权债务等方面的权利。

2、依法受限的权利：罪犯作为社会公民，也是一个私权独立拥有者，但因受刑罚惩罚，故其有些权力主张是不完整的，是受限的。这其中包括：通信权、会见权、政治权利（剥夺政治权利的除外）。

3、特殊派生权利：罪犯特殊派生的权利是指由于罪犯被追究刑事责任而处于刑事法律关系之中所派生出来的特殊权利。包括申诉权、控告权、检举揭发权，依法获得减刑、假释、监外执行，以及其在服刑过程中针对监狱的狱政管理主张行政奖励考核的权利、申请复议主张，这些都是属于罪犯的权利主张的范围。

从以上我们可以清楚的知道所谓罪犯的权利实际上是公民权的一部分，是除了依法被剥夺政治权利外的不完整公民权。我国《监狱法》里明确规定了罪犯的多种权利，但是由于多方面的原因在监狱的实际操作过程中，对于罪犯的很多权利是没能完全实现的。

（二）我国监狱罪犯权利主张现状。

　　我国监狱在罪犯权利主张方面已经取得了巨大成绩。据有关权威部门的调查结论显示，我国监狱在罪犯权利主张特别是罪犯人身权方面；罪犯教育和文化娱乐权利方面；劳动及劳动保障权利方面；会见、通讯、诉讼等权利方面；在罪犯奖惩及程序合法性等方面；财产权利方面总的发展态势显现出一种不断文明与进步，不断改进与完善，不断人性化与人本化的良好趋势，但同时，笔者结合自已在监狱工作10多年的经历，看到了我国监狱在罪犯权利主张方面的诸多不足：

1、对罪犯权利主张意识认知误区：在谈这个问题前先谈一个小小的案例：XX网讯　光头一直似乎就是监狱服刑人员的标准形象，但记者日前在XX监狱采访时发现，部分服刑人员却留着板寸头。这是XX监狱日前出台的一项人性化管理措施的结果。从强制剃光头到服刑人员留着板寸头，虽只是一个小小的变化，却折射出我国监狱管理的日益人性化。通过这个案例我们不得不深思，为什么罪犯自身的权利，我们执法者仅仅以管理者的角度在一定程度上还给他们本人一点，还美其名曰冠之以“人性化”？反之推理，我们不还给他们就不“人性化”了？目前，我们不少的监狱人民警察、监狱、甚至监狱的管理机关对罪犯权利主张在认知上存在着严重的误区：单纯认为监狱就是以国家暴力机关的名义，惩罚罪犯，让其吃苦受罪。众所周知，监狱对罪犯最大也是唯一的惩罚是剥夺罪犯的人身自由。因此这种认知上的误区直接导致了对罪犯合法权利主张的淡漠或不积极作为。前面提到过监狱以公权的角度来说应是私权（罪犯）的权利保护者。

　　法工作带来具有理念上的指导。另一方面搞理论的不执法，执法的又不懂理论。

（2）罪犯权利主张在实体上的不完整：我国监狱法律体系不完整，在罪犯权利主张上不完整。特别是罪犯权利主张保障的直接法律《监狱法》，一是本身就不够完善，说法很笼统，又没有实施细则；二是《监狱法》已经颁布实施14年了，不适应现代监狱的发展和罪犯权利的保障的需要，罪犯权利主张的内容不完整，主体也不明确。

（3）罪犯权利主张在程序的不完整：既然谈罪犯权利主张，那么权利主张的主体就应该是罪犯，所以在监管执法活动程序上来讲，罪犯作为权利主体他们提出权利主张是排在第一位的，从行刑和受刑的关系，行刑权和受刑权的关系来讲，监狱行使权力与罪犯享有权利两者之间并不是相冲突，他们之间是有内在的逻辑联系的，两者之间是具有派生关系的。

3、罪犯权利主张和监狱行使权力的具体案例，笔者从事监狱工作已10多年，通过自己亲身经历、感悟以及对很多监狱参观学习，就很多管理中出现的典型案例略谈一、二。

（1）罪犯考核：罪犯考核的考核是和罪犯的改造最关键最常态的权利，说它是关键是因为他直接影响到罪犯的刑事奖励，说它最常态是因为罪犯的一切改造活动都可以通过考核来界定。在这里，我不谈考核的形式，因为每个地区每个监狱都因自己具体实际情况有所不同，只要在一定范围内适用相同的考核形式和办法，都可以称之为合理或比较合理的。这里所要谈的是考核的自由载量权和考核的效率。罪犯考核的自由载量权和考核的效率主导者是公权（监狱权力），落脚点是私权（罪犯权利）。我国目前罪犯考核的现状是自由载量权过大，考核效率过低影响公权（监狱行刑权力）的公信度从而损害了私权（罪犯受刑的权利）的具体利益。

（2）罪犯减、假、保：对于一个被剥夺自由的罪犯来说减、假、保是他们最直接的利益了。在这里我就谈两点：一是关于“认罪服法”的认定：很多监狱对罪犯提出申诉作为其“不认罪服法”的表现，这就在一定程度上侵犯了罪犯的“申辩权”。笔者认为对罪犯服刑期间正当行使申诉权应予以保障，只要罪犯履行了服刑义务他就是“认罪服法”，这与他行使“申诉权”是不冲突的。二是关于罪犯减、假、保的提请：在长期习惯思维模式下，对罪犯减、假、保的提请总认为是刑罚执行者的权力，其实这是一个误区，减、假、保的是涉及罪犯的权利怎么由刑罚执行者来主语？减、假、保是法律规定法定条件，应该是罪犯根据自身改造条件去主张（包括减、假、保的种类和期限）。庆幸的是笔者所在的XX监狱，已要求罪犯书面申请减、假、保，目前虽没有实质作用，但至少在程序上是完整的；三是每次减刑后罪犯的奖励清零，既然考核是针对服刑过程并实行累进制考核，那么对他的奖惩也要体现在整个服刑期间，这样才能既调动罪犯的改造积极性，也有利建设保障罪犯权利的长期机制。四是不少监狱把呈报减、假、保在一年中分成批次，把条件压到一定程度一次性处理，造成了工作上的被动，直接影响行刑的效果和威信，间接影响罪犯的利益。笔者认为，罪犯是最有权说自己什么时候获得刑事奖励，因为他们才是实际权利者，所以不管任何时候只要罪犯提出主张且符合刑事奖励要求，行刑机关就应该当然办理，在程序上最好都能实行听证。

（3）罪犯的劳动报酬及劳动保护

　　《监狱法》第七十二条规定：“监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定”。国家有关劳动保护由此，我们不难看出罪犯劳动报酬是一种权利实现。一方面，罪犯劳动报酬是法律明确规定的参加劳动的罪犯应当获得的回报且是参加劳动的罪犯的法定权利，只要罪犯参加了劳动，就应当获得劳动报酬；另一方面，罪犯劳动报酬是对罪犯劳动权利的完善。但实际上呢？“有关规定”概念模糊，无可操作性，直接导致监狱具体执法活动中绝大部分罪犯没有得到劳动报酬，仅有少数监狱是以奖金的形式象征性给罪犯一部分。在“有关规定”这点是《监狱法》应作出明确的具有可操作性的标准。“劳动保护“应是广义的概念，一方是指罪犯过程的安全防护硬件措施上的保护，二是劳动的保险保护（劳动过程中的意外、伤害等）这点上《监狱法》没有明文规定和细化的操作规定，这就导致了部分监狱在这块的不积极作为。三是《监狱法》第七十三条规定“罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理”。在这里“参照”应改为“按照”，“处理”应改为“办理”。近年监狱陆续退出高危风险行业，这种现状有所好转。

（4）特殊罪犯的权利主张：本文的“特殊罪犯”的范围专指“老弱病残犯”、“未成年犯”。监狱行刑应当满足人们的社会心理要求。对于“未成年犯”第六章第七十四至七十七条作出专门规定，这证明国家在立法上还是很有深意的。特别是七十五条规定：“对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主……， 以学习文化和生产技能为主。监狱应当配合国家、社会、学校等教育机构，为未成年犯接受义务教育提供必要条件”。事实上呢？轻言之：对未成年犯的教育改造我们是做得不够到位的。重言之：我们的有些做法是不符合《监狱法》精神的，甚至是背道而驰的。对于老弱病残犯，《监狱法》没有明文的规定。但监狱行刑应当体现出人文主义精神和宽恕性质，从而满足社会怜老恤弱的道德要求，符合社会的同情与宽容的心理。去年我省司法部门对“老弱病残”犯集中办理“减、假、保”正是符合了这种社会心理，让这部分罪犯能更好的老有所养、病有所治、残有所依、弱有所靠。

（5）罪犯身份权利的主张：关于罪犯“身份意识”的说法由来以久，在监狱日常的狱政管理活动过程中，我们总强调罪犯要有身份意识，即明白自己是什么人，监狱是什么地方，自己来这干什么。在罪犯的意识深处打下“我是罪犯”的烙印。我国《宪法》第二章规定：“凡是有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民……”有且仅有的身份就是“公民”（外籍犯除外），不存在罪犯的身份就是“罪犯”的说法，这其实与我们平时要求罪犯“认罪服罚，听管服教，按行为规范的要求自觉履行服刑义务”并不冲突。

（6）罪犯的其他权利主张（学习、发明创造、夫妻同居）

　　罪犯的学习、发明创造、受教育、亲情同居的权利主张也存在着不同程度的缺失，由于篇幅的局限，这里就不一一例举，但从以上倒举的案例来看，我国监狱不管是在行刑的理念和行刑的方式，还是在行刑的终极目的和效果上还没从“法”的理念做到“社会主义法制理念”式执法，对罪犯权利主张保障的缺失是不能使我们真正摆脱传统执法模式的。

三、如何从法的角度理解应对罪犯的主张

　　法治社会最显著的标志之一，就是任何人的权利与责任都是由法律来界定的，包括犯罪分子。在现代法治社会，对私权来说，法无禁止即自由；对公权来说，法无授权即禁止。如何理解应对罪犯的权利主张是每个监狱执法者（公权的履行者）的当务之急：

（一）从法的角度，刑罚的功能重新审视和界定行刑的本质：以往谈刑罚的功能是有双重含义的：一是对犯罪人的剥夺（自由、财产、政治权利、生产等）惩罚，教育改造功能，二是对被害人安抚功能和对社会的威慑与教育鼓励功能。德国学者施耐德曾说法：“刑罚不得将罪犯视为客体物和丧失权利的奴隶，刑罚应只限于剥夺其行动自由，除此以外，罪犯享有宪法赋予他们的一切权利”。其实，刑罚的功能和罪犯享有宪法赋予的权利并不是矛盾的。刑罚的功能其实也是国家公权的一种具体表现形式。基于对罪犯宪法赋予他们权利的保障和刑罚功能，我们不难重新审视和界定行刑的本质：行刑的本质不是创造好的受刑人，而是好的社会人。这与周永康同志提出的把刑释解教人员重新犯罪率作为衡量监狱劳教工作的首要标准是一致的。而这一切工作的核心都归结于如何兑现罪犯的权利主张。

（二）在立法上保障罪犯对权利的主张：众所周知，《监狱法》已颁布10多年了，应客观的说：《监狱法》的颁布不论是我国监狱的执法工作，还是罪犯的权利主张，不论是对公权还是私权来说，都具有划时代的，具有里程牌的意义。但同时我们又看到《监狱法》受时代的局限，目前已经远远不能满足我们执行刑罚的要求，也没能完全保障罪犯的权利主张。故：一是重新制定修订《监狱法》已势在必行，强化规则权威。二是以《监狱法》为基础制定《监狱法典》把监管执法纳入法典之中。三是在管理上是否可以使监狱脱离行政，使监狱单纯的成为刑罚执行机关，减少行政干预，可能更有利对罪犯权利的主张。

（三）积极借鉴和探索新的行刑理念和模式保障罪犯对权利的主张。从站在国际发展的目光来看：一个好的、正确的理念，可以产生一个好的行刑模式，一个好的模式才能最终产生公平和正义。关于“刑行契约化”的探讨由来已久，现就借此来谈谈这个问题：行刑契约是一种全新的行刑模式，它可以有效地发挥与拓展契约的内在功能，激活当事人双方的积极性，尤其是彻底改变罪犯被动受刑的局面，使一种强制的单向行刑演变成一种为广大罪犯所能接受的自觉行为，从而大大增强了行刑的功能，提高监狱行刑的效益。但更重要的体现在对罪犯权利主张的意义。在传统的行刑模式中，监狱在罪犯的权利主张上是不积极的，而罪犯因其法律地位其权利主张又是受限的，故罪犯往往处于被动受刑状态，罪犯缺乏主体意识，而行刑契约模式使行刑不再是一种纯粹意义上的强制性措施，而成为一种罪犯权利的现实性选择。把行刑和受刑用权力、义务、权利统一起来，使公权与私权达成一种协议，形成一种契约。通过制定规则来支配，约束个体的行为，使罪犯自觉受刑成为可能，罪犯的权利主张尽可能的完整，同时这在提高行刑效率的基础节约了行刑成本。

（四）程序上的监督和引入是保障罪犯权利主张的必要手段。罪犯在服刑期间会遇到各种法律问题，但是当前我国并没有具体的规定，加之传统的执法思维和习惯这导致了罪犯的权利不能得到完全的保障，监狱的刑罚执行行为和狱警的工作行为无法得到良好的制约。为罪犯提供及时合理的法律服务，不仅是罪犯及其亲属的愿望，同时也有利于监狱对罪犯的矫正，维护其合法的权利。

（五）建立一支高素质的执法队伍是对罪犯权利主张的保证。建立一支高素质的执法队伍对监狱刑罚执行的重要性是不容置疑也是显而易见的。本文就执法者的自由心证来谈谈这个命题。众所周知：监狱警察是罪犯日常改造最直接的利益关系者，这包括罪犯的日常管理及考核、行政刑事奖惩、服刑过程中其他自然权利主张等。因此，所谓监狱执法者的自由心证其核心就是监狱警察去如何行使自己手中的自由裁量权。在具体的司法实践中，有些监狱警察对罪犯享有权利缺乏应有的理性认识，对有关法律规定持模糊甚至否认的态度。他们在主观上认为罪犯既然是犯人，接受刑罚的惩罚，他的权利就完全被剥夺，这就在客观上直接导致了对罪犯权利主张保障的缺失。我们通常所讲的建立一只高素质的执法队伍仅从讲政策、懂法律、守纪律等几个层次来谈的，这已经远远不适应或不够适应我国刑事司法的发展形式。我们更需要一只具有社会主义法治理念、现代刑事司法精神、对法律忠诚的队伍。

结束语：从权利主张来讲，罪犯无疑是社会的最弱势群体，真正体现一个国家的民主和法制化进程是通过对社会最弱势群体的权利保障。周永康同志明确提出要把刑释解教人员重新违法犯罪率作为衡量监管工作的首要标准，这充分体现了党的十七大提出的“最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素”的要求。充分体现了科学发展观以人为本的核心理念，与我们党的“惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨”的监狱工作方针高度一致，是监狱工作方针的具体体现。据此笔者认为：惩罚是限制罪犯的人身自由，改造的核心是提高教育改造质量，而教育改造质量的提高在于我们刑罚执行者（公权）在什么程度上采取什么方式去实现罪犯因人身自由被剥夺而被限制主张的那部分权利（私权）。

参考文献：1、《中华人民共和国宪法》；

2、《中华人民共和国监狱法》；
3、《罪犯教育与改造研究》；

4、《中国监狱学刊》；

金堂监狱 孙继国