日本的抵押权涤除制度

序言
  
  在经过多年的辛勤研究和认真准备之后，关于中国物权法的制定，终于形成了《梁草案》和《王草案》 这两个专家建议稿。笔者注意到∶《梁草案》第327条规定了“抵押物取得人的涤除权”，这可谓是第一次正式在中国的物权法体系中引入“涤除”这个概念；而《王草案》第405条的标题中虽然没有出现“涤除”的字眼，但在该条草案的说明中却明确地认为该条第2款的内容规定了“受让人的涤除权” 。据此是否可以认为，我国学者已有意将涤除的概念引入中国。
  传统民法上的涤除制度（本文以下所称涤除，未作说明者，均指传统民法上的涤除），如后文所述，起源于法国，而为日本民法所继受，此外在瑞士民法中也有所体现，德国民法并没有采用这个制度。不过，《梁草案》中规定的涤除制度，与法国、日本的制度有着诸多区别。那么究竟应如何看待传统的涤除制度，又应如何认识我国学者起草的有关涤除的条文呢？以下本文拟从解释论、认识论与立法论这三个方面来介绍日本的抵押权涤除制度，以期描绘出日本法上的涤除制度之概貌，同时对《梁草案》第327条以及《王草案》第405条第1、2款所规定的制度作一简析，并试图就中国是否需要引入以及如何引入日本式的涤除制度作一考察。
  由于手头缺乏中国学者对涤除制度的研究资料，本文将主要依据日文资料写成，如与国内前辈研究成果有所雷同，恳请见谅。
  
  第一章日本民法上的抵押权涤除制度――解释论之考察
  
  第一节作为抵押物第三取得者保护制度之一环的涤除
  
  抵押物之第三取得者，其取得的所有权处于极不稳定的状态，当抵押权人实行抵押权时，就会丧失该所有权。如无一定的制度给予第三取得者稳固其所有权之策，则抵押物之让渡势必成为不可能。为此，日本民法上设计了三项制度。
  一是位于债权总则部分的代位清偿制度，日本民法第474条 规定∶“债务的清偿，可由第三人进行……无利害关系的第三人，不得违反债务人的意思进行清偿 。”根据解释，抵押不动产的第三取得者属于“就清偿有正当利益者”，因此当然有权代替债务人向债权人清偿债务 。依照抵押权的附随性，原债务消灭，作为其担保的抵押权也随之消灭 。由于抵押权具有不可分性，抵押物的第三取得者若想除去抵押权就必须代替债务人清偿全部债务。所以通常只有当抵押物的价值大于其担保的债权额时，才能合理地期待第三取得者采用此种代位清偿的方法。
  二是位于担保物权部分的代价清偿制度，第377条规定∶“就抵押不动产买受所有权或者地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭。”根据该制度，第三取得者只需向抵押权人清偿相当于抵押物取得金额的代价，即可除去抵押权。显然该制度不存在上述那种必须清偿全部债务的弊端，但由于代价清偿必须应抵押权人的请求而为之，所以这是一项以抵押权人为主动方的制度，第三取得者仍不能根据自己的需要来除去抵押权。
  第三便是本文要介绍的抵押权涤除制度，日本民法用了整整10个条文（第378条――第387条）来规定这项制度，其数量几乎占了该民法典中“抵押权的效力”这节条文数（第373条――第395条）的一半。简言之，所谓涤除者，即抵押不动产所有权、地上权或永小作权的第三取得者，根据自己的评估，向抵押权人提供一定的金额（涤除金额），如该金额得到抵押权人的承诺，则通过支付或提存来消灭抵押权的制度 。该项制度既可由第三取得者主动实施，而其涤除金额又由第三取得者决定，完全属于第三取得者主导的制度。此外，如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，即以不低于涤除金额110％的价格拍卖抵押物，当无人应买时，则需以该价格自行买下抵押物。显然，在上述三项制度中，涤除制度对第三取得者的保护最为有利，反过来说，对于抵押权人自然是最为不利了（详见第二章第四节）。因此，如下文所述，基于平衡当事人的利益关系出发，尽可能对涤除的适用加以限制的见解已经成为解释论上的有力说 。
  
  第二节涤除权人
  
  一、第三取得者
  根据日本民法，这里的第三取得者包括了抵押不动产所有权、地上权和永小作权的取得者 ，但抵押不动产的租赁权人并不包括在内。虽然法条规定了地上权和永小作权的取得者也可以享有涤除权，但实际上行使涤除权的通常只限于所有权取得者 。至于是否有偿取得上述权利，则非所问。而第三取得者一旦转让了这些权利，其后便不再享有涤除权 。
  即使是第三取得者，但如果是抵押权所担保的债权的主债务人、保证人或者其继受人（不论是概括继受人还是特定继受人），均没有涤除权 。涤除制度允许涤除权人以低于全部债务额的金额消灭抵押权，而上述主体乃负有履行全部债务之义务，故不许其享有涤除权，否则抵押制度的意义便荡然无存了。但是，对于从抵押人处取得了抵押物所有权的抵押权人，却不妨允许其对后顺位的抵押权人行使涤除权（大判昭和8．3．18民集12卷987页） 。此外，由于必须是确定的权利取得者，所以附停止条件的第三取得者在条件未成就前不享有涤除权 ，同理，根据附始期的法律行为而取得抵押不动产所有权的人，在期限到来前也没有涤除权。相反，附解除条件的第三取得者或者依据附终期的法律行为而取得所有权者，在条件成就或期限到来前，则享有涤除权；涤除权行使后，条件成就或者期限到来的，除非有特别约定，否则涤除的效果并不因之消灭 。
  二、权利取得的时期
  涤除制度是用以保护抵押权设定后的不动产权利取得者的，而对于此前取得不动产权利者，本来就可以对抗抵押权人，自无需对其适用涤除制度 。但在先顺位抵押权设定后取得权利的第三者，取得该权利后其自身又在此不动产上设定了抵押权的，是否还能享有涤除权呢？对此，清水诚教授持否定的见解 。对于自己设定的抵押权而言，设定人要么是物上保证人（此时不属于第三取得者），要么是主债务人（此时属于第179条适用的范围），自然不能涤除该抵押权，但对于先顺位抵押权而言，该抵押物取得者并未丧失作为第378条所言“第三取得者”的地位，故从文意解释出发，笔者认为应允许该抵押物取得者涤除先顺位抵押权（参见第四章第三节一） 。
  抵押不动产权利的取得需在何时之前呢？根据第381条，抵押权人欲实行抵押权，应通知抵押物上既存的第三取得者，同时根据第382条第3项，在该通知后取得抵押物权利的第三取得者必须在通知生效之时起的1个月内实施涤除，因此第三取得者取得抵押不动产权利的期间，最迟不得超过抵押权实行通知生效后的1个月。但当抵押权人提出拍卖申请时，抵押物上没有既存第三取得者的，则无需发出抵押权实行通知，此后出现的第三取得者不享有涤除权（大判昭和7．5．23民集11卷1014页） 。另外，如果抵押权人只向数名既存第三取得者中的一部分发出了实行通知的，则从接到通知的既存第三取得者处继受权利者，需受上述1个月期间的限制，而从未接到该通知的既存第三取得者处继受权利者，则不受此限制 。
  三、第三取得者的权利对抗要件
  第三取得者欲行使涤除权是否必须具备本登记，还是仅凭假登记即可？这在物权变动采登记对抗主义的日本才成为问题，若在采用登记生效主义的法制下，则缺少本登记者根本不能成为“第三取得人”（所有权取得人）。
  对此，判例最初否认假登记权人的涤除权（大决大正5．5．30民录22卷1078页），后又转而认可其涤除权（大决大正13．8．2民集3卷467页）。如今的通说认为∶第381条规定的应给予抵押权实行通知的第三取得者的范围与第378条规定的可以行使涤除权的第三取得者的范围应被区分开来，前者包括假登记权人，后者则不包括 （学说中的反对意见参见第三章第一节四2）。之所以否认假登记权人的涤除权，我妻荣教授的理由是∶涤除制度对抵押权产生了重大的压力，对于意欲运用此项制度者，课其确定权利外观之责，殊无不妥 。生熊长幸教授则从理论与实践两方面归纳了否认的理由∶从理论上讲，第三取得者要想行使涤除权，其取得的权利必须能够对抗抵押权人，因此作为权利对抗要件的本登记必不可少；从实践上看，如果承认假登记权人，甚至是未作任何登记的第三取得者的涤除权，则可能导致多重行使涤除权的问题，令法律关系复杂化，对抵押权人和第三取得者都会带来不利 。
  至于假登记权人如欲涤除抵押权，最迟应于何时具备本登记，学说存有分歧。多数说认为应于发出涤除通知时具备本登记 ，但星野英一教授认为于抵押权因涤除而消灭（即向抵押权人支付或者提存涤除金额时）前假登记权人具备本登记即可 。
  在上述通说的影响下，近来日本的下级法院亦出现了采纳通说见解的判例（广岛高裁冈山支判昭和61．3．4．），即要求假登记人最迟于发出涤除通知时应具备本登记 。
  四、对两类主体行使涤除权的限制
  近年以来，日本的判例和学说围绕让与担保权人与共有持分权人的涤除权展开了热烈的讨论，最后基本形成了否认此两类主体具有涤除权的判例和通说见解。
  1、让与担保权人的涤除权
  （最高裁平成７．11．10民集49卷9号2953页）Ｂ为担保Ａ的债务，将其所有的不动产让与担保给债权人Ｘ，所有权登记亦变更为Ｘ。另一方面，在设定上述让与担保之前，Ｂ已在该不动产上设定了最高额抵押权，抵押权人为Ｙ。在Ｙ向Ｘ发出抵押权实行通知后的一个月内，Ｘ向Ｙ发出了抵押权涤除通知，此时Ｘ的债权尚未到期。对于Ｘ的涤除通知，Ｙ没有请求增价拍卖，于是Ｘ将涤除金额提存。待债权到期后，Ｘ向Ｂ发出了清算金为零的让与担保实行通知，并因而请求Ｙ抹消标的物上的最高额抵押权。
  日本最高裁判所认为∶（1）涤除制度的目的在于调整抵押权人掌握的价值权与第三取得者所有的用益权；（2）对抵押权人而言，涤除制度伴有诸多负担，因此民法378条所谓的“第三取得者”的范围应解释为限于确定地取得抵押不动产所有权的第三人；（3）让与担保者，仅限于实现担保债权之目的所必须的范围内，发生所有权移转的效力；（4）让与担保权人于清算手续完结前，尚未确定地取得标的物的所有权。据此判定Ｘ败诉。
  对于本判决的结论，学者多持肯定见解，对于判决的理由却引起了很大的争论。而争论的实质不外乎以下三个方面∶（1）涤除制度的目的重在调和价值权与用益权还是促进不动产的流通；（2）让与担保的性质采用所有权构成还是担保权构成；（3）在立法论上是否应该废止涤除制度（由此带来解释论上是否应从废止说的前提来限制涤除权人范围的问题） 。关于第（2）点不是本文要讨论的问题，故不作特别介绍，第（1）、（3）点将于本文第二、三、四章的相关部分作详细论述。
  2、共有持分权者的涤除权
  （最高裁平成9．6．5民集51卷5号2096页）本案所涉的建筑物原为Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四人共有，后Ｘ因让与担保而取得Ａ、Ｂ两人的持分（各为四分之一），并完成所有权移转登记。其时，该建筑物的整体上已经存在以Ｓ为权利人的最高额抵押权，同时Ａ的持分上还存在以Ｔ为权利人的最高额抵押权。Ｘ取得上述持分后，即向Ｓ、Ｔ发出涤除通知，Ｔ未于一月内请求增价拍卖，Ｘ遂提存涤除金额（以该建筑物的每四分之一为九百万日元计，共提存一千八百万日元）。后Ｔ又将其最高额抵押权连同该抵押权所担保的债权一并让与Ｙ。Ｘ即向Ｙ请求抹消其最高额抵押权登记。
  最高裁判所认为∶（1）涤除系冀图调和抵押权人与第三取得者利害关系之制度；（2）在不动产整体上设定的抵押权，系基于对不动产交换价值的整体把握，如允许共有持分的第三取得者行使涤除权，则势必令上述一体性的交换价值遭到分割，而即使将分割后的各部分交换价值合计在一起，也不及整体把握的不动产交换价值，通常将损害抵押权人的利益，有违涤除制度之初衷；（3）本案中，Ｓ的最高额抵押权既是针对不动产整体设定的，故不许行使涤除权。
  在这个问题上，原先判例的见解并不一致。以东京高决平成元．11．15为代表的判例采肯定说。其理由为∶（1）不动产持分权者对标的物各有一个所有权，只不过其所有权按持分比例受到限制而已，故共有持分权者的地位基本上与单独所有权人没有不同，在行使涤除权方面也是如此；（2）要求全体共有者共同行使涤除权，或者在单独行使的情况下，作为保存行为而要求将其他共有人的持分亦一并行使的见解 ，均缺少明文规定，况且在后者的情况下，由于对抗该涤除的增价拍卖的进行，可能令其他持分权者违反本意而丧失持分；（3）抵押权设定当时为一笔的土地，后经分割为数笔的，抵押权人对该分割后的土地仍有优先受偿权，反过来，也应该认为分割后各笔土地的第三受让人亦可行使涤除权，而将此种情况与本案的情况区别对待，实难谓有理。另一方面，在前述最高裁判决之前，东京地决平成2．9．1、东京地决平成3．12．9等判决也采取了否定说，其中前者还具体分析了肯定说给抵押权人造成的损害∶（1）抵押权人必须接到一个涤除通知就请求增价拍卖一次；（2）抵押不动产的细分化带来担保价值的下跌，违反不可分性；（3）即使只涤除一部分的持分，对其余持分而言，抵押权的市场性亦会随之降低。
  最高裁判所平成9年的这个判决确定了∶（1）共有持分权的取得者，只要抵押权不是仅仅针对其所有的持分设定的，就不得单就其持分上的抵押权请求涤除；（2）即使一部分抵押权是针对其持分设定，但只要还有其他抵押权的对象不限于该持分的，亦不得单就其持分上的抵押权请求涤除 。
  学说观点亦有两种。肯定说的理由基本与前述东京高决平成元年的判决理由（1）、（3）相同，同时指出否定说系站在涤除废止说立场上，如站在修正说 的立场上，则未必得出否定的结论；至于以损害抵押权为目的的涤除，依据禁止权利滥用法理，将其解释为无效即可应对 。
  与此相对，多数学者均持否定说，作为理由，基本上都赞成上举最高裁平成9年判决中（2）的观点。此外，少数学者提到肯定说违反了抵押权不可分性的原则 。至于被肯定说作为类比之前提的“抵押权设定当时为一笔的土地，后经分割为数笔”的情况，少数学者认为该情况是在分割后的数笔土地上成立数个抵押权（即后发地形成共同抵押关系），而共有持分权让渡后，抵押物整体上仍然只有一个抵押权存在，因此两种情况在理论上完全不同，不具可比性 ；而多数学者承认此两类情况具有相似性，由于抵押权人在设定抵押权时，同样是将抵押物的交换价值作为一个整体把握的，因此，分笔后土地的取得者与共有持分取得者都没有涤除权 。
  另外，对于持分权人可否依据保存行为将全体持分上的抵押权一并涤除的问题，从前有少数学说采肯定的见解 ，现在的多数说认为，因为抵押权人针对涤除实行的增价拍卖有可能令其他持分权人丧失权利，所以亦不能允许个别持分权人以保存行为的名义实行该种涤除 。
  在上述判例和学说的观点分歧中，肯定说的见解尽管在理论构成上有一定的说服力，但其依据完全建立在逻辑推理上，似乎过于教条。否定说从具体的利益衡量出发，其结论更具有合理性，但少数学者试图从抵押权的不可分性出发寻找理由，就似乎又陷入了理论的泥潭，没有必要。否定说确实比较多地站在涤除废止说的立场上，但即使是修正说也承认涤除制度给抵押权人造成的重大不利，正是在这一基础上才了提出种种修正先行涤除制度的建议，因此，认为否定说纯粹从废止说出发也是不全面的（实际上道垣内教授就不是废止说者）。
  
  第三节 涤除权行使的相对人
  
  由于不动产先取特权（第341条）与不动产质权（第361条）适用抵押权规定的结果，涤除权行使的相对人除抵押权人外，还包括了不动产先取特权人及不动产质权人。
  对于假登记担保权是否可以涤除，《假登记担保法》并没有明文规定，学者意见倾向于否定。主要理由在于∶（1）抵押权实行之登记拍卖手续费时费钱，故以私性质的实行方式（私的实行）尽快取得现金解决所有法律关系对抵押权人亦不失为一策，而假登记担保并不存在上述需要通过拍卖来实行的情况；（2）假登记担保实行的最终结果是由假登记担保权人取得标的物所有权，因此权利人并非仅仅把握价值权，而是与第三取得者有相同的利益，两者构成对抗关系 。
  作为涤除权行使对象的抵押权，其所担保的债权无需已届履行期，对担保的债权未届履行期的抵押权实行涤除的，应将涤除金额提存 。
  发行抵押证券的抵押权不得涤除（抵押证券法第24条），在不动产上同时存在证券抵押权和普通抵押权时，第三取得者只能以普通抵押权人为相对人实行涤除 。此外，涤除亦不适用于动产抵押（农业动产信用法第12条第2项、汽车抵押法第13条、建设机械抵押法第19条、航空机抵押法第15条）。
  
  第四节 涤除的程序
  
  一、涤除权行使的时期
  在抵押权实行通知生效前涤除权人可以随时行使涤除权；抵押权实行通知生效后，必须于一个月内行使涤除权；于抵押权实行通知生效后取得涤除资格的第三取得者亦必须在上述一个月内行使涤除权，而抵押权人无需再对其发出抵押权实行通知 。此所谓抵押权实行通知生效的时间应为该通知到达第三取得者的时间，但判例认为只要根据第三取得者在登记簿上记录的住所发出上述通知，即使实际未到达第三取得者的，亦发生效力，其应该到达的时间视为生效时间（大决昭和6．12．11民集10卷1219页）。
  根据第387条，涤除权人逾期未行使权利的，抵押权人可以请求拍卖抵押不动产。
  二、涤除通知
  涤除权人必须按照第383条的要求，向已登记的各债权人发出书面通知。此所谓已登记的债权人，包括抵押权人、先取特权人、质权人以及代位取得上述权利的人 ；所谓登记，包括假登记在内 。
  通知的内容为∶（1）有关涤除权人权利取得的书面记录；（2）不动产登记簿的誊本；（3）表明债权人如于一个月内未请求增价拍卖时，即以一定的金额（取得不动产的代价或特别指定的金额）涤除抵押权的书面记录。此处所谓的一定金额，与买卖价金没有关系，可由涤除权人自行决定 ，但有判例认为涤除金额必须在一般交易观念认为相当的范围内，若提供的涤除金额对于作为一个合理经济人的抵押权人来说是明显不能接受的，则涤除无效（大判昭和12．3．６全集4辑5号14页），学者对此表示赞同 。此外，数个不动产的第三取得者如想涤除抵押权的，应在涤除通知书内就各不动产的代价分别记载（大决昭和10．2．18判决全集3辑3号10页） ，因为抵押权者可以据此针对各个标的物自由选择是否承诺涤除 。
  涤除通知必须向所有符合上述条件的债权人发出。关于只向一部分债权人发出的涤除通知的效力问题，原先有学者认为仅对收到通知的债权人发生效力 。但后来的判例认为此种涤除通知完全无效，即便对收到通知的债权人亦不生效力（大决昭和2．4．2法律新闻2686号15页），通说也赞成判例的此种观点 。但也有学者认为，上述情况下，如果收到涤除通知的债权人已经对涤除金额表示承诺，并且受领了该金额的，没有必要特意令涤除无效，而对涤除权人加以救济，因为只对部分债权人发出涤除通知是由于涤除权人的过错所致 。但是，如果收到通知的债权人没有承诺涤除金额，而是请求增价拍卖的，则判例承认此拍卖申请的效力，只是将按普通的拍卖程序实施（大决昭和6．7．23民集10卷744页）。对此，也有学者认为，既然请求增价拍卖的债权人基于自己的判断而甘愿承受增价拍卖的结果，那么即便承认增价拍卖的效力也无妨 。
  三、涤除金额之清偿、提存
  涤除金额如得到上述债权人的承诺，或者债权人于收到涤除通知后一月内未请求增价拍卖的（视为承诺），则涤除第一阶段便告奏效 。此后，涤除权人即需根据登记债权的顺位清偿或者提存涤除金额。此所谓清偿，不同于普通的债务清偿，需要向各抵押权人现实支付涤除金额，如抵押权人拒绝受领的，则需提存，否则不生涤除之效果 。根据判例，上述清偿或提存必须在债权人承诺（或者视为承诺）涤除金额后，毫不迟延地进行；如有迟延，则涤除完全不生效力，抵押权人仍可行使抵押权（大决大正4．11．2民录21辑1813页），并且不允许涤除权人再度行使涤除权（大决昭和7．8．10法律新闻3448号5页）。
  判例认为，即使抵押权人承诺（或视为承诺）了涤除金额，也并不因此而获得向涤除权人请求该项金额的债权，但如果涤除权人对抵押权人亦享有金钱债权的，且不存在其他优先的债权人时，涤除权人不妨以其所享有的上述债权作为主动债权，与涤除金额相抵销（大判昭和14．12．21民集18卷1596页）。学说对抵销问题未有异议 ，但对判例否认抵押权人对涤除权人享有涤除金额之债权的观点则多有反对 ，更有学者指出，若采用判例的观点，则当标的物不动产的价格下落时，涤除权人可以趁机中止涤除，但给予涤除权人此种便宜实为不妥 。
  
  第五节涤除的效果
  
  一、涤除的效果
  对于不动产所有权的第三取得者而言，如果完成了上节中的全部程序，那么标的物上的抵押权便消灭，并且是全部的抵押权、不动产先取特权和不动产质权一同消灭 ，各担保物权人只能就涤除金额参与分配。
  问题在于当涤除权人是地上权或者永小作权的第三取得者时，涤除的效果又将如何呢？学说对此有两种见解∶相对说――认为此时标的物上的担保物权对于标的物所有人而言仍旧存在，只是产生了不能对抗上述涤除权人的地上权或者永小作权的效力 （照此解释，则涤除金额应以地上权等的取得代价为基准）；绝对说――认为此时担保物权亦完全消灭，只是当不动产所有人因此而有不当得利时，地上权、永小作权的第三取得者有权请求返还不当得利 （照此解释，则涤除金额应以没有地上权等负担的土地价格为基准）。有学者指出，在实践中如果要求抵押权人只针对用益物权请求增加拍卖将有很多困难，恐对其更为不利，在理论上相对说也显得过于繁复，同时从体系化的角度看，由此使得用益物权人根据第500条的代位清偿得到的效果（抵押权等绝对消灭）与根据涤除得到的效果不同，在体系上难言有理 。笔者亦赞同绝对说。
  二、抵押不动产买卖中第三取得者的价金支付拒绝权
  此并非涤除的效果，但与涤除的效果亦有联系，便宜起见，将其归入本节中。
  根据第577条本文，买受人在涤除手续完成前，得对出卖人拒绝支付买卖价金。当涤除奏效时，买受人得因其支出的涤除金额而对出卖人取得偿还请求权 ，此项请求权与出卖人的买卖价金请求权抵销，因此买受人只需向出卖人支付差额部分。相反，如涤除不成功，因增价拍卖而丧失标的物时，买受人得解除买卖合同。故出卖人的不动产交付及所有权登记移转义务的履行应先于买受人的价金支付义务的履行。
  不过，根据同条但书，出卖人可以请求买受人毫不迟延地进行涤除，受到此等请求后仍迟延行使涤除权的买受人即丧失上述价金支付拒绝权。此外，出卖人还可根据第578条请求买受人提存价金，如出卖人在涤除手续完成前提出此等请求的，则买受人的价金提存义务即与出卖人的不动产交付及所有权登记移转义务构成同时履行关系 。
  
  第六节 增价拍卖
  
  如抵押权人不愿承诺涤除金额，就必须请求增价拍卖，由于增价拍卖手续复杂，又给抵押权人带来很大的负担（详见第二章第第四节一1），故有学者主张在解释论上应尽可能地防止手续的无效，减轻抵押权人的责任 。
  一、增价拍卖的请求权人
  通说和判例（大决昭和3．8．1民集7卷665页）认为，收到涤除通知的所有债权人都可以请求增价拍卖，即使凭涤除金额足以清偿其债权者亦无例外，因为增价拍卖被认为是为了全体债权人的利益而实施的行为，并且若认定上述债权人的增价拍卖请求无效，将会不当地剥夺其他债权人请求增价拍卖的机会（令一个月的期限超过） 。但也有学者对此表示怀疑 。笔者以为，既然增价拍卖制度对请求人多有不利，那么滥用的情况一般便不足为虑，因此不妨采用通说和判例的见解，于理论与实践上均为便利。同时，对于增价拍卖亦不适用剩余主义原则 ，因此即便增价拍卖所得金额（至少为涤除金额的110%）预计不足以清偿其债权的后顺位抵押权人也可以请求增价拍卖。
  二、增价拍卖的请求
  增价拍卖请求权人应于收到涤除通知后的一个月内向第三取得者发出书面请求，该书面应表明如不能以高于涤除金额十分之一以上的价格卖掉标的物时，即自行以高于其十分之一的价格买受标的物的意旨 。法文所谓“请求”者，毋宁说是通知（但仍需注意与后述的增价拍卖通知加以区分）而已，无需第三取得者的任何协助或者同意，故其性质亦非意思表示，而是意思通知 。根据判例，请求增价拍卖的抵押权人如果按照涤除通知所记载的第三取得者的地址发出上述书面请求，那么只要该书面能够在抵押权人收到涤除通知后一个月内到达 第三取得者的，即生效力，即使由于第三取得者住所变更等事由而令该请求实际无法到达时，亦无妨碍（大决昭和5．7．26民集9卷739页）。
  增价拍卖的请求，只需向发出涤除通知的第三取得者发出即可，无需再向其他第三取得者（即使有涤除权）请求。
  一旦提出增价拍卖的请求，那么除非得到全体登记债权人的同意，否则不得再撤回该请求，因为如果允许任意撤回，将令其他债权人本可以请求增价拍卖的期间不当缩减 。
  如果涤除针对的仅是数个抵押不动产中的一部分，那么增价拍卖请求也只能针对这部分不动产 。
  三、增价拍卖的通知
  欲实施增价拍卖时，除了对上述第三取得者为请求之外，还需在收到涤除通知后的一个月内向债务人以及抵押不动产的出让人（所有权的出让人、地上权、永小作权的设定人）发出通知 。债务人因负有清偿债务的责任，如涤除奏效则实施涤除的第三取得者对其有求偿权；抵押不动产的出让人对第三取得者则负有权利瑕疵担保责任。此两类主体对于增价拍卖具有利害关系，故法律有此规定 。通说认为，如在抵押权设定者与实施涤除的第三取得者之间存在多重转让，那么对全体出让人都应发出上述通知，因为此时各个出让人对其前手均有求偿权 。
  但即使怠于为此项通知，亦不影响增价拍卖的效力，只是债务人、抵押不动产的出让人因此而蒙受损失时，增价拍卖的请求人应负损害赔偿责任 。
  四、增价拍卖的申请
  请求增价拍卖的债权人必须在向第三取得者发出上述“请求”后的一周内向抵押不动产所在地法院提出拍卖申请 ，超过该期限未为申请的，增价拍卖请求即丧失效力 ；此外，在提出拍卖申请后的二周内如不能证明已在法定期间为提出增价拍卖请求的，增价拍卖申请将被驳回 ，其结果同样使增价拍卖请求失效。
  增价拍卖的申请与普通的拍卖申请不同，无需被担保债权的履行期届满即可为之 。此外，与增价拍卖请求相同，一旦提出申请，非经全体登记债权人的同意不得撤回 。
  五、担保的提供
  提出增价拍卖申请时，执行法院应确定一定的期限，命令申请人（有数个申请人时为最初的申请人）提供价值相当于涤除金额110％的担保，但如果申请人不具备不动产取得资格的（如外国人），则命其提供的担保价值应相当于涤除金额的十分之一 。
  此种担保的对象一般为金钱、执行法院认可的有价证券，或者是抵押权人与银行等订立的支付保证委托合同证明文书 。
  如未提供上述担保的，执行法院即应驳回增价拍卖的申请 ，增价拍卖请求亦因而失效。如此时还存在其他申请人，则应按申请的顺序依次命其提供上述担保 。
  另外，与普通拍卖相同，增价拍卖的申请人还必须预缴拍卖费用 。
  有学者指出此等担保义务是对抵押权人增加的一项繁重的负担，也是涤除制度不利于抵押权人的一个重要方面（详见第二章第四节一1） 。
  六、增价拍卖的效果
  如有人以高于涤除金额十分之一以上的价格应买，则该应买人即取得标的物所有权（如有多人以此等高价应买，自然最出价最高者为竞落人），第三取得者的所有权即行消灭。如无人以此等高价应买，则申请人即应以高出涤除金额十分之一的价格自行买下标的物，当然第三取得者的所有权亦告消灭。所谓“增价”者，即指这十分之一部分而言。
  七、增价拍卖手续的瑕疵
  未按上述法定程序进行的增价拍卖不具备法律效力。但是，在作为增价拍卖前提的涤除通知无效的情况下，判例和学说都倾向于维持增价拍卖手续的效力。比如当对无涤除权人提出的涤除请求实行增价拍卖时，否认对此增价拍卖提出的异议（大决昭和4．4．30民集8卷435页）；涤除通知只对部分抵押权人发出时，改用普通的拍卖程序继续拍卖（参见本章第四节二）等 。
  
  第七节 小结
  
  作为解释论，一方面不同于立法论，不存在直接修正法律甚至是废止法律的问题，而只能在法律文言可能的范围内作出解释；另一方面，解释又必然是建立一定的认识论基础上的 ，而不是对法律概念的简单逻辑运算，因此要对认识论中阐发的种种利害关系作出自己的衡量。如本文第二章将要介绍的那样，日本民法上的抵押权涤除制度，不论主观目的如何，在客观上产生了对第三取得者保护甚厚，而对抵押权人十分不利的利益失衡状况。因此，正像本章开头就指出的那样，在解释论上十分注意强化对抵押权人的保护，以期在一定程度上调整失衡的利益天平。以下试归纳一下判例对抵押权人的主要保护性解释。
  （1）认定增价拍卖请求的效力不受涤除通知效力的影响（参见本章第四节二及第六节七）。这里最关键的措施在于允许拍卖继续按普通程序进行下去，于是便免去了抵押权人因增价拍卖带来的种种负担。但也应该注意到，采用这种解释的后果，实际上损害了债务人的利益，即剥夺了其期限利益，因此是否应当允许债务人对拍卖提出异议，更为合适。
  （2）要求涤除人在涤除金额得到承诺或视为承诺后毫不迟延地清偿或提存该项金额，否则不生涤除之效力（参见本章第四节三）。这样的解释防止了涤除人的拖延对抵押权人造成损害。但同时也应该注意到，采取这一解释的同时，判例又否认了涤除人对抵押权人负有清偿涤除金的债务，于此可见法院并未试图突破涤除制度以第三取得者为中心的特征，而只是在此前提下平衡当事人的利益。
  （3）对于共同抵押中各个不动产的涤除金额必须分别确定（参见本章第四节二）。这不仅有利于抵押权人针对各个抵押物自由决定是否承诺涤除，也是为了方便其请求增价拍卖。因为增价拍卖是以个别拍卖为原则的，这样就能避免在确定各抵押物的最低拍卖价格以及就拍得价金进行分割时将会产生的麻烦。
  （4）最后，合理限制涤除权人的范围也是判例保护抵押权人的一项重要措施（参见本章第二节四）。在这一点上虽然很难说判例没有受到废止说的影响，但至少从客观利害关系（对抵押权人造成的损害无可否认），以及本在法律条文预想范围外（不是通过把本在条文内的主体去除掉来缩小范围）这两个方面来考虑的话，即使站在修正说的立场也不应否定判例采取的态度。
  
  
  第二章 对日本民法上的抵押权涤除制度的评价――认识论之考察
  
  第一节作为日本涤除制度来源的法国法
  
  一、涤除制度的沿革
  涤除制度最早是在法国法上形成的 。在古法时代，由于没有采用公示原则，因此第三者无法容易地了解不动产上的抵押权设定情况。当不动产转让的时候，如何处理该不动产上的抵押权呢？这一点根据扣押拍卖与任意转让的情况而有不同。在扣押拍卖的场合，如果债权人于拍卖的手续期间内没有提出异议的，那么就被视为放弃抵押权，其抵押权全部自动消灭。但在任意转让的场合，不动产上的抵押权并不消灭，而是由受让人继承下来，这样，不动产的取得者因不知道潜在的抵押权人将于何时拍卖不动产，所以权利处于不安定的状态 。因此，随着不动产转让的日益频繁，就要求寻找出一种可以保护取得者权利的方法。于是，实务上模仿强制拍卖命令创造出了“任意出卖命令”（décret volontaire）。所谓任意出卖命令，就是让第三取得者作为拥有假想权原的债权人，对不动产进行强制执行，在执行异议期间经过后，即取得以自己为竞落人的裁定，由此消灭不动产上的所有抵押权 。
  任意出卖命令需要经过扣押、拍卖的形式，既费时又费钱，因此到了1771年6月，以“承认书”（lettre de ratification）代替了任意出卖命令。不动产的取得者，向不动产所在地的下级法院提交不动产出让契约书，由法院的书记官将该契约书摘要公布于法院公告板，为期二月。抵押权人必须于此期限内提出异议，否则不动产上的抵押权即告消灭，取得者得以确定地取得不动产，而债权人的权利只能转而针对买卖价金行使，并由法院向不动产取得者发出表明上述内容的承认书。在上述期限内提出异议者，不动产取得者则需向其提供买卖价金，如抵押权人认为此项价金不充分时，可以请求增价拍卖（增价额亦为买卖价金的十分之一） 。
  承认书制度经过共和历3年收获月9日法和共和历7年雾月11日法，最终形成了1804年《法国民法典》上的涤除（purge）。
  二、《法国民法典》上的涤除
  《法国民法典》原先规定了“消灭抵押权的程序”（第2181条－第2192条）以及为了揭露未公示抵押权的“特别程序”（第2193条－第2195条）这两套制度。但到了1955年1月4日，所谓未公示抵押权（法定抵押权）亦全部被要求进行公示，同时废止了民法典第2193条－第2195条，于是，现在《法国民法典》规定的涤除制度就在于第2181条－第2192条 。
  《法国民法典》的涤除，除了具体的期间略有不同外，与日本民法上的涤除可谓大同小异。最大的区别在于涤除金额上，即法国民法规定有偿取得不动产时，涤除金额必须是全部取得代价（法民第2183条） ，如果第三取得者只向抵押权人提供部分取得代价的，涤除无效。另一个区别是∶增价拍卖时，法国规定拍卖申请人只需向法院提出能确保其支付拍卖价金和拍卖费用的保证人即可，而不必提供现实的担保 。
  对于法国的涤除制度，还必须指出的一点是∶在实务上，法国的不动产买卖通常需要公证人的介入，而这些公证人一般可能都熟悉不动产的交易价格，因此在一定程度上能够保证买卖价格的公允、适当 。这一点与日本完全不同，在下文的立法论考察上也应注意。
  三、涤除制度在法国的意义及评价
  从涤除制度的沿革上可见，涤除制度在法国的形成主要是为了实现两个目的。一是将没有公示的抵押权勾引出来，二是将此抵押权消灭。不过，多数学者都将《法国民法典》规定的揭露潜在抵押权的程序置于“特别程序”的地位，可见涤除的主要目的在于消灭抵押权，而前者只是被作为次要的目的来看待的。同时，在所有抵押权都贯彻了公示原则之后，勾引抵押权的目的已经不复存在，今日之涤除，唯一的目的即在于消灭抵押权 。
  法国学说认为，涤除是确保抵押权人与抵押物价值相当的清偿的程序，在保证涤除金额达到不动产真实价值的前提下，抵押权人的优先权即应转移到该金钱上，没有理由继续维持抵押权人的追及权。在法国，一般在说明抵押权的效果（就不动产的价值行使优先权）时，都会提到买卖中的涤除以及扣押，也就是说，通过涤除与扣押来显现标的物的价值，从而实现抵押权的机能 。
  基于上述认识，法国学者虽然也指出了涤除给抵押权人带来的种种不利，但这些批判从未到达要废止涤除制度的地步。从前有学者指出∶抵押制度中存在着一种矛盾，即“它一方面通过增加土地所有权信用的办法来巩固债权人的权利，但同时它又通过妨碍对取得者而言具有彻底安全性的转让来损害所有权。为取得者而创设的涤除，通过适当地平衡债权人的利益与取得者的利益，使得摆脱这个困局成为可能” 。或许出于这样的原因，近来的法国学说尽管也提到涤除几乎不被运用，但又同时指出涤除是抵押制度的一个重要组成部分，没有这一制度抵押权就无法发挥其机能 。同时，从不动产流通的角度看，如果没有涤除制度，那么不动产的流通将严重受阻，尤其当抵押债权额高于不动产的价值时，不动产的转让将成为不可能，因此从这一点出发，即使有种种不妥处，涤除制度仍应维持，它是一项视一般利益优先于个人利益的制度 。
  四、瑞士民法上的涤除
  《瑞士民法典》的起草者保留了涤除制度，但在审议的时候被修正，把它交给了州法来决定 。因此，现在瑞士民法上的涤除是为了迎合法国法系诸州的要求而保留的，只有在州法授权的情况下才被适用 。
  与日本的制度相比，《瑞士民法典》（第828条－第830条）规定的涤除有以下几个主要特点∶（1）只有当“土地的抵押金额超过土地的价格 ”时才能适用涤除（第828条第1项但书）；（2）有偿取得土地时涤除金额为取得价格，无偿取得土地时则为土地所负担的债务额（第828条第1项本文）；（3）抵押权人为对抗涤除无需经增价拍卖，而只需通过普通拍卖程序即可，唯拍卖价格高于涤除金额时，拍卖价格即为解除抵押权的价格（第829条第2项）；（4）当拍卖价格高于涤除金额时，拍卖的费用由土地取得人负担，反之，则由提出拍卖请求的抵押权人负担（第829条第3项）。
  可见在瑞士民法上，涤除制度给抵押权人带来的负担被大大减轻了，因此在日本也有学说主张借鉴瑞士民法的规定来修正涤除制度。
  五、德国民法未采纳涤除制度的原因
  德国民法上为何没有涤除制度呢？笔者缺乏第一手的材料，无法确知其由，现仅据手头的日文资料 稍作介绍。
  德国民法不采纳涤除制度，或与其抵押权制度的出发点与基本构造有关，即德国民法上的抵押权属于投资型抵押权，而法国与日本的抵押权则是担保型抵押权。投资型抵押权重视抵押权自身的价值，并促进这种价值实现在金融交易中自由流通，其权利构造并非以担保特定债权为中心，而是具有以下这些特征 ∶（1）公示原则，即抵押权成立必须经过公示；（2）特定原则，即抵押权的客体必须是特定的财产，而不允许在债务人的一般财产上成立抵押权；（3）顺位确定原则，其中又包含了两层意思，一是抵押权的顺位按登记的先后决定，登记在先的不劣后于登记在后的，二是顺位一旦取得，即使先顺位的抵押权消灭，其顺位亦不升进；（4）独立原则，即将抵押权视为存在独立价值的权利，而非仅仅附属于债权，核心是要否定抵押权的附从性；（5）确保流通性原则，即将抵押权人视为投资主体，确保其投下的资本能够自由流通，最直接的形式就是抵押证券。
  涤除制度最基本的出发点在于抵押权是以担保债权为唯一目的的，只要能够保证抵押权人在抵押权标的物价值的范围内优先受偿即可，至于这一价值的存在形式是具体的物，还是一定数额的金钱，这一点无关紧要。所以在担保型抵押权的法制中，可以运用涤除制度来中断抵押权的追及效力，以保护第三取得者。
  由此可见，涤除制度与投资型抵押权有着根本性的矛盾。从实体法上看，涤除制度首先违背了抵押权独立原则，因为该原则要求抵押权的地位不受用益权的威胁 ，而涤除正是以保护用益权为重要目标的；其次，涤除制度将严重制约抵押权的流通，它使抵押权的地位处于不稳定的状态，而如此不稳定的权利是无法成为安全迅捷的流通客体的。然而采用担保型抵押权的法国和日本，本来就不存在抵押权独立与流通的问题，因此与涤除制度并无趑趄。
  从程序法上看，德国的抵押权实行采取的是继受主义，即后顺位抵押权的实行并不导致先顺位抵押权的消灭，该抵押权继续存在于标的物上而由买受人继受 ，由此保障抵押债权人的期限利益。与此相反，法国与日本在抵押权实行上采用的是消灭主义 ，即先顺位抵押权因后顺位抵押权的实行而消灭，抵押权人只能就拍卖所得价金优先受偿 。因此，在法、日民法上，抵押债权人本无期限利益可言 ，只要后顺位抵押权人实行抵押权，先顺位抵押权人就必须接受债务清偿，即使未届履行期亦无妨碍。涤除制度同样是一种无视债权人期限利益的制度，所以只能与消灭主义共生，而不能与继受主义同存。正因为如此，日本的抵押证券便排除了涤除的适用。
  
  第二节涤除制度在日本的成立及早期对它的认识
  
  一、涤除制度在日本的成立
  日本现行民法上的涤除制度直接来源于旧民法以及法国人保阿索那德起草的民事草案。现行民法第378条系由旧民法第255条（保氏民事草案第1269条）与第268条合并而成的 。
  与现行民法相比，旧民法上的涤除制度有以下几个特征∶（1）涤除金额应为“不动产的取得代价、其评价额或者超过该金额者”（ 旧民法第255条、保氏民事草案第1269条），根据保氏的解释，之所以要规定“超过该金额者”，乃是因为买卖价金过于低廉时，不妨允许第三取得者提供高于该价金的涤除金额，至于超过价金的部分，可以向卖主求偿，因此，取得代价或评价额被作为涤除金额之下限 ；（2）涤除权人为“第三持有人”（条文数同前），现行民法之所以改为“抵押不动产的所有权、地上权或永小作权取得者”，乃是因为起草人认为第三持有人的意义不够明确 ；（3）第三人为了确定自己的权利以作为涤除之准备，需要具备权利取得登记（旧民法第261条、保氏民事草案第1275条） ，这一点现行民法虽然没有规定，但如本文第一章所述，通说及判例亦采此见解。
  二、早期对涤除制度的认识
  日本民法典起草人之一的梅谦次郎博士认为∶涤除制度从纯理论上看并非妥当，因为抵押权设定后所有权的一部分效力便消失了，所有人照理不能在抵押权的范围内处分权利，但涤除制度却允许抵押权设定后的权利取得者在一定条件下任意消灭抵押权；然而从实际的便宜出发，这又是完全妥当的制度，因为抵押权把握的是不动产的价值，而非不动产本身，因此涤除并没有损害抵押权人的权利，即使涤除金额不相称，也可以通过增价拍卖来弥补。同时，涤除能够便于附抵押权的不动产的交易，令不动产发挥最大的效用。总而言之，涤除制度“兼公私之利而无一害” 。
  另一起草人富井政章博士则指出了涤除制度的两个缺陷，一是无视经过登记的物权的效力；二是为担保交换价值，必须经过手续复杂的增价拍卖程序。但是，尽管有这样的缺点，富井博士仍旧认为“涤除本来之主旨，系在基于公益之由，以助不动产流通、交易之便，盖若无此便，则几无人欲取得抵押不动产上之权利，故纵对抵押权人有所不利，亦是无可奈何” 。
  以上是明治时期的代表性观点，这个时期民法典刚刚成立，尤其是该法典的制定者，对涤除制度的作用是积极予以肯定的。大正时期的学者基本上承袭了上述见解 。
  到了昭和初期，对涤除制度的批判日渐激烈，及至石田文次郎博士第一个明确提出了在立法上废止涤除制度的主张。石田博士认为∶“涤除的程序……不俟抵押权人请求，第三取得者即得积极为之，且作为消灭抵押权之对价而提出的金额亦与抵押不动产买卖价金无关……如涤除金额不当，抵押权人拒绝涤除请求时……则必须置自身于险境以采用增价拍卖的程序。然而，增价拍卖程序对于抵押权人而言甚是麻烦，因此涤除是对抵押权人不利的制度。……抵押权人为躲避增价拍卖的程序，对抵押物的价值自然要从廉估计，以将此不利益转嫁于设定人。其结果必将妨碍不动产金融之顺畅…… 。”另一方面小池隆一教授提出了一个值得注意的主张，即涤除制度虽有诸多弊端，但其具有的保护第三取得者、促进抵押不动产流通，抵押权人亦得以免行拍卖等优点也不能否认，因此与其废止涤除制度，不如结合权利滥用的法理，规定以提供相当金额为涤除之条件 。石田和小池的观点分别代表了废止说与修正说的先端，对于现在的学说产生了深刻的影响。
  明治、大正时期对涤除制度的评价，主要是从其保护第三取得者、促进不动产流通的所谓国家经济利益优先的角度出发的。到昭和初年，这种利益衡量的态度发生了变化，有学者指出，其原因很可能在于昭和4年发生的金融恐慌，从而使对金融资本的保护转而成为优先考虑的对象 。
  
  第三节涤除制度的目的
  
  一、保护第三取得者、促进抵押不动产的流通
  从日本民法成立之初起，就有学者提出了这样的主张，其代表是梅谦次郎博士，他同时指出，保护第三取得者是私益，促进不动产的流通则是公益，因此涤除制度既能保护私益又有助于保护公益 。近时持此观点的代表则是我妻荣教授，但已不再区分所谓的公益与私益 。
  此观点的主要内容是∶第三取得者的地位如为债务人是否清偿债务所左右，则其权利状态显然不安定，由此也就会使得无人愿意买受抵押不动产，从而令抵押不动产的流通受阻。而涤除制度正是通过保护第三取得者来促进抵押不动产的流通 。
  分析这种观点，似乎可以认为∶尽管其将保护第三取得者与促进抵押不动产流通并举，但重点乃在于后者，或者可以说，保护第三取得者最终是为了促进抵押不动产的流通，而正因为后者是前者的必然结果，所以法律只需直接针对前者作出规定，就自然而然地能实现后者的目的了。
  二、调和用益权与价值权
  此类观点最典型的代表是柚木馨博士，他认为∶“涤除制度的目的在于试图调和价值权与利用权，在对抵押权人侵害未甚的限度内，实现维持抵押物利用价值并促使其顺畅流通 。”此外，我妻教授在表明前一种观点的同时，也提到涤除是调和用益权与价值权的制度 ，或许毋宁说在教授看来，这两种观点本来就是一致的。
  但是，如果站在这一立场上，那么可以说日本的涤除制度在很大程度上是无法实现其目标的，因为它将最重要的不动产用益权人――租赁权人排除在外 。因此对涤除制度目的的这种认识遭到了批判 ，在近来的教科书上已很少再出现。
  值得注意的是，如果将抵押不动产的流通广义地理解为其利用价值的流通，而非仅是所有权的移转，那么第二种观点与第一种观点实质上并无区别（保护第三取得者即保护用益权，或云调和用益权与价值权，而这种保护、调和又能促进广义的不动产流通）。因此，由于缺少对租赁权人的保护，第一种观点所谓的保护第三取得者、促进抵押不动产流通的机能同样无法彻底实现。
  至于日本民法为何将租赁权人排除在涤除权人的范围之外，根据笔者所见到的资料，并没有直接的说明。笔者认为，这可能跟民法制定时将租赁权严格地视为一种债权而非物权有关。
  三、单纯地促进抵押不动产所有权的流通
  新关辉夫教授针对“租赁权人不具有涤除权，因而涤除制度无法实现其调和用益权与价值权的目的”之批判指出∶涤除制度本来的趣旨就不在于保护用益权人，所以这样的批判可谓无的放矢。他通过考察法国涤除制度的目的 提出∶涤除制度的目的在于促进抵押不动产的流通 。需要指出的是，新关教授既然反对将涤除视为保护用益权人的制度，那么他所谓的“不动产流通”不可能是上述广义的理解，而只能指单纯的所有权流通。至于新关教授是否赞成所谓的保护第三取得者的目的，似乎不很清楚，但有一点可以肯定∶他不可能赞同将涤除制度的目的视作对包括用益权人在内的广义的第三取得者的保护。
  如果按照新关教授的这种观点，将不动产流通仅仅狭义地理解为移转所有权，那么可以说至少在理论上涤除制度的这一目标是可以实现的（有关反对意见参见本章第四节二）。
  四、回避抵押权的实行
  这种观点最早是在大正时期由横田秀雄博士等提出的，至近时仍有持此见解者。其内容是∶基于对拍卖制度弱点的认识，通过涤除来回避拍卖程序，对抵押权人也是有利的 。不过，这种观点与其说是针对涤除制度的目的提出的一种独立的解释，不如说是对前面几种观点的补充，即转换角度，从抵押权人的立场上来分析问题罢了。
  另外，目前有学者认为应从抵押权私的实行的角度来认识涤除权 ，这或许也未尝不是受到此观点的影响而提出的。
  
  第四节对涤除制度的批判
  
  一、传统学说所指出的涤除制度的问题
  以我妻教授为代表的传统学说认为，涤除制度是日本民法过分重视用益权而轻视价值权的表现 ，而在实际上非但起不到调和用益权与价值权的作用，还对抵押权造成了很多不适当的威胁 。在我妻理论的影响下，传统学说指出了涤除制度存在的以下几个问题 。
  1、增价拍卖程序对抵押权人负担过重
  现行增价拍卖制度给抵押权人造成的负担主要有∶（1）抵押权人自身必须具备以涤除金额之110％买受抵押不动产的资力；（2）必须具备迅速提供相应担保的资力；（3）增价拍卖程序与普通拍卖程序一样，往往需要持续数月甚至一年以上才能完结，其间抵押权人的保证金只能处于闲置状态；（4）即使抵押权人不需要抵押不动产，但是作为增价拍卖的一种结果（实际上非常多见），可能必须买下该不动产，并要为之负担登录证书税、不动产取得税和固定资产税等费用；（5）由于拍卖价格低于不动产时价的情况很多见，特别是当标的物不动产上存在租赁权（尤其承租人是暴力团员等情况）的时候，往往无人应买，所以拍卖的结果往往导致抵押权人不得不自己买下抵押不动产；（6）一旦抵押权人自行买下抵押不动产，如果对他而言回收债权比取得不动产更为重要，那么就不得不再设法将抵押物另行换价。
  由于存在上述负担，因此即使涤除金额低于不动产的价值，抵押权人也不愿请求增价拍卖，而一方面又由于涤除金额并无限制，就会导致第三取得者利用抵押权人的这种困境，故意压低涤除金额，滥用涤除权以损害抵押权的问题。
  不过，应该指出∶上述第（3）、（5）两项负担并不是涤除制度带来的问题，而是拍卖制度本身存在的缺陷。
  2、抵押权人的期限利益被剥夺
  由于第三取得者在抵押权所担保的债权到期前也可以随时行使涤除权，因此抵押权人对于履行期间所产生的利息收益将被剥夺，这样，抵押权就失去了作为一种有利的投资手段的作用。
  对于这一问题，正如前文所述，在不采用投资型抵押理论的日本，并不是在涤除制度上才显现出来的。从实体法上认定期限利益专为债务人设定，到程序法上抵押权实行的消灭主义，都从根本上否认了抵押权作为投资手段的性质。在消灭主义下，后顺位抵押权的实行同样可以导致先顺位抵押权人的期限利益丧失。
  3、抵押权人只能回收部分债权
  本来尽管抵押不动产的时价一时低于被担保的债权额（这里仅指本金债权），但在将来抵押权可以实行的时期不动产价值有可能上升，从而令抵押权人的债权可以全部回收。但由于涤除制度的存在，第三取得者可以在抵押权的实行期间到来前行使涤除权，这就使得抵押权人只能回收部分债权。也就是说，第三取得者即使按照时价提出相当的涤除金额，仍不免要损害抵押权人的利益。
  这一问题确实是涤除制度所造成的。因为日本抵押权实行的消灭主义是在剩余主义的原则下采取的，而剩余主义要求后顺位抵押权人必须在预计抵押物拍卖价格清偿先顺位抵押权所担保的债务后还有剩余的情况下才能申请实行自己的抵押权，所以与前述期限利益不同，后顺位抵押权的实行不可能导致先顺位抵押权所担保的债务只能部分受偿的结果。
  二、生熊长幸教授提出的新问题
  针对所谓涤除制度促进不动产流通的见解，生熊教授认为现行制度本身存在矛盾，并不能实现这一目的。
  根据判例和通说见解，第三取得者要取得涤除权，必须具备不动产登记，并且这种对登记要件的要求无论在理论上还是实践上都是合理的（参见第一章第二节三）。而完成权利登记，就意味着必须支付登录证书税、不动产取得税和固定资产税等一系列的费用。但是，在涤除生效前，第三取得者取得的不动产权利尚处于不稳定状态，完全有可能丧失。因此，为了这样一个不稳定的权利而愿意去完成登记、支付种种费用的当事人实际上几乎是不存在的。与其这样买下一个抵押不动产，还不如购买其他没有抵押权的不动产。
  愿意承担上述风险而支付种种费用以取得涤除权的第三取得者无非有两种∶一种是不愿让不动产落入他人之手的抵押人的亲友，令一种则是利用涤除制度的弱点，有意滥用涤除权，以极低的价格谋取不动产的街头金融业者。属于后面这种情况的金融业者，往往通过向抵押物所有人支付相当低廉的价格取得不动产，又以极低的涤除金额请求涤除抵押权，一旦涤除成功，便可谋得不法利益，即使涤除失败，对他们来说，登记费用等亦非大不了的事。
  三、滥用涤除权的形态
  对日本现行涤除制度的另一个有力批判是∶现行制度带来了许多滥用涤除权的问题。在实践中，滥用涤除权的典型形态有以下几种 。
  1、金钱目的型涤除
  本来无意取得抵押不动产的第三人，与已经失去担保价值的抵押不动产的所有人通谋，将不动产的所有权登记变更为该第三人，然后由其以极低的涤除金额向抵押权人请求涤除。由于涤除权的行使会给抵押权人带来上述种种不利，所以抵押权人往往会对涤除权的行使感到厌烦，此时该第三取得者就会利用抵押权人的此种心态，要求抵押权人提供一定数额的金钱作为抹消所有权移转登记的对价。此种滥用形态的目的不在于涤除抵押权，而在于从抵押权人处取得这样的对价，故被称为“金钱目的型涤除”。
  2、共有持分型涤除
  当抵押不动产的价格低于被担保债权额，并且抵押物所有人在经济上已经出现破绽时，多个第三人向抵押物所有人提供少量的金钱，分别取得抵押不动产的共有持分权，并经过登记。然后，这些第三取得者并非一同请求涤除抵押权，而是由一部分的第三取得者请求涤除自己取得的共有持分上的抵押权。由于将抵押不动产整体拍卖所能获得的价格要高于将其各部分持分权分别拍卖得到的价金之和，所以这些第三取得者便希望通过这样的手段，用比整体涤除情况下更少的涤除金额来涤除标的物上的抵押权。关于共有持分权人的涤除权问题，上文已有介绍，近来的判例与通说均持否定意见（参见第一章第二节四），因此可以说此种滥用形态基本上已可以被扼止。
  3、滥设短期租赁权型涤除
  由于收到抵押权实行通知后，第三取得人尚有一个月的时间可以行使涤除权，因此在此期间内就会发生许多滥设短期租赁权的情况 。而一旦被设定短期租赁权以后，抵押不动产的拍卖价格就会大大下跌，甚至出现无人应买的情况，这就会对抵押权人的利益造成很大的损害。
  四、涤除制度的应用
  当抵押不动产的价值高于抵押权所担保的债权额时，第三取得者通常可以事先与抵押权人及债务人（出卖人）协商，由第三取得者向抵押权人清偿债务（第474条），以消灭抵押权，同时只需向债务人支付扣除债务额后剩余部分的价金即可。此时第三取得者无需涤除制度就可以取得没有抵押权的不动产。
  因此，实际上只有当抵押不动产的价值低于抵押权所担保的债权额，并且第三取得者不能通过任意协商使抵押权人放弃抵押权时，涤除制度才有被应用的价值。但是，债权人在向债务人融资时，其额度总是要低于抵押不动产的价值，加上不动产作为稀缺资源，其价值一般总是具有上升的趋势，所以在正常情况下，所谓抵押不动产价值低于被担保债权额的情况是很少见的。一旦出现这种情况，其原因要么是放贷当时对抵押不动产价值的评估有误，要么是由于特殊经济原因导致不动产价值下降，例如日本90年代的泡沫经济崩溃 。
  基于这样的分析，特别是再加上生熊教授指出的，实际上很少会有人愿意支付种种费用去取得一个不稳定的所有权，似乎从理论上看，涤除制度的运用应该非常有限。实践中到底又如何呢？由于缺乏对涤除案例的司法统计材料，笔者现在也很难得到一个全面的答案。仅据金融实务界人士的介绍，似乎在日本确实很少有行使涤除权的情况，而且即便行使，几乎也都属于滥用涤除权 ；同时也有人士指出，实务中苦于应付涤除权的事例极其少见 。
  不过，日本近来有实务界人士提出利用涤除制度作为债权回收的一种手段。泡沫经济崩溃后，不动产价值急剧下跌，使得先顺位抵押权所担保的债权亦不能全部回收。由于这种情势，使得后顺位抵押权人更不愿意响应先顺位抵押权人提出的任意处分（不经拍卖）要求。为了尽早实施任意处分以实现债权回收，先顺位抵押权人便可以通过与债务人协商，由其自身或者其关联企业作为第三取得者买下抵押不动产，进而涤除后顺位抵押权。但是，涤除权的这种应用方式到底不过是在日本目前这种特殊情况下的一种特殊产物而已 。
  
  第三章 日本民法上的抵押权涤除制度的存废――立法论之考察
  
  无论对涤除制度的目的如何认识，由于其构造，特别是增价拍卖的构造而带来的利益失衡状态，在客观上是无法否认的。因此，现行制度需要改造，这一点可以说是日本学者的共识，但针对改造的方向，在立法论上则产生了修正说和废止说两种对立的观点。废止说从昭和初期开始出现，此后成为了通说，但到了昭和后期，修正说逐渐成为了有力的学说 ，1995年，冈山大学教授（现大阪市立大学教授）生熊长幸氏又对修正说进行了全面的批判，同时从不同与以往的角度再次提出了废止说。在目前日本担保物权法学界的重要学者中，持修正说和废止说的都可谓大有人在 。值得注意的是，在《金融法务事情》编辑部2001年对金融实务界人士所作的问卷调查中，赞成修正涤除制度的占50％，而赞成彻底废止此制度的则占47.83% ，前者的数目意外地超过了后者｡以下将修正说与废止说的主要观点作一介绍。
  
  第一节抵押权涤除制度修正说
  
  一、保留涤除制度的理由
  修正说反对彻底废止涤除制度的一个重要理由在于保护抵押不动产的第三取得者。铃木禄弥教授认为∶如果没有涤除制度，那么当抵押不动产的价值低于被担保债务额的时候，第三取得者为了消灭抵押权，仍不得不全额清偿被担保债务，这对第三取得者来说过于苛刻 。林锡章教授也赞成铃木教授的上述见解，并指出∶特别在债务人破产前夕以及刚刚破产后，原先抵押不动产的价格超过抵押债务额，但在此时由于债务突然膨胀，使得其价格转而低于抵押债务额，这种情况下对第三取得者的保护是必要的 。新关辉夫教授认为，当抵押不动产的时价低于抵押债务额的时候，通常是不会有人愿意买受该不动产的，但是如果存在必须要使用该不动产或者预期其价值会升高的第三人，那么还是可能会受让抵押不动产，此时若无涤除制度，第三取得者就必须负担不动产时价与抵押债务的差额 。
  镰田薰教授则从另一角度说明了涤除制度对于保护第三取得者的功用。他举了下面这个例子∶开发商为了大规模开发某一地块而进行打桩作业的时候，入口处最重要的部分所涉及的30来个平方米土地上存在着以暴力团为债权人的数额巨大的抵押权，通过其他方法无论如何也无法消除此抵押权，此时如果有涤除制度存在，对正经的不动产开发商而言，则有很大的助益 。
  二、对涤除金额的修正意见
  如果涤除金额能够正确反映抵押不动产的时价，那么抵押权人就没有必要请求增价拍卖，也不必担心第三取得者故意压低涤除金额，这样，涤除制度的绝大部分问题都能得到解决，因此，可以说对涤除金额的修正是修正整个涤除制度的关键。归纳起来，修正方案主要有以下三种。
  一是仿照《法国民法典》，将涤除金额直接规定为不动产的取得代价。持这种观点的学者主要有林锡璋教授，他进一步指出，即使从第383条的文意来看，也并非没有将涤除金额解释为不动产取得代价的余地。同时他还举出早期的所谓少数说 观点，认为涤除金额应为不动产取得的对价或者其他相应的金额 。这一修正方案尚有两个问题不能解决，一是当第三取得者无偿取得抵押不动产时不存在取得代价；二是由于日本不同于法国，在不动产交易中没有公证人的介入，因此交易价格未必能反映不动产的真实价值，尤其是当抵押人与第三取得者恶意串通压低取得代价时，靠这种修正方案仍不能有效保护抵押权人。
  二是以中立的第三方，特别是法院，作为评判抵押金额是否适当的裁判（对此的批判参见本章第二节二），抵押权人对涤除金额有异议时，可以诉诸法院裁断。持此见解者如吉田真澄教授，他认为要解决涤除制度带来的利益失衡，最好是允许抵押权人请求对所谓的适当价格作出评判 。镰田薰教授建议仿效民事再生法抵押权消灭请求制度的规定来改善涤除制度 ，其核心也是要以法院作为监督人，防止第三取得者随便地提出一个涤除金额来消灭抵押权 。
  三是结合上述两个方案，既规定涤除金额为不动产取得代价，又引进法院作为适当价格的监督人。此种关点是由新关辉夫教授提出的，他认为如果涤除金额为正常的不动产交易价格，那么抵押权人就应该能够满足，即使低于抵押权担保的债权额，在多数情况下还是可以期待抵押权人承诺该涤除金额的。新关教授所谓的“正常的不动产交易价格”，不妨被理解为正常的不动产取得代价。教授又进一步提出，当交易价格被故意压低的时候，不是要求抵押权人直接请求增价拍卖来对抗涤除，而是允许其依据权利滥用等法理向法院寻求救济 。显然，新关教授的这种方案受到了上文提到的小池隆一学说的影响。
  三、对增价拍卖的修正意见
  1、增价拍卖的必要性及其修正的可行性
  首先，给抵押权人造成很大负担的增价拍卖制度是否应该存在呢？针对增价拍卖的存在理由，新关辉夫教授指出∶尽管增价拍卖被广泛地认为是抵押权人沉重负担，但是应该看到，这是抵押权人对抗涤除的一种手段，增价买受抵押物的义务是对抵押权人不当拒绝第三取得者诚实提供的涤除金额的一项制裁，从这个意义上说，创设该制度本来就是为了给抵押权人施加负担 。
  其次，修正现行的增价拍卖制度是否可行呢？对此，吉田真澄教授认为∶对增价拍卖要件的缓和，若把握的尺度稍有偏颇，便可能导致情势的逆转 ，即抵押权人轻易请求增价拍卖而涤除权人却无法正常运用涤除来安定自己的权利。而其他学者则多认为应修正增价拍卖制度，以平衡抵押权人与第三取得者的利害关系，这方面修正的内容主要涉及增价拍卖的担保和费用负担这两个问题。
  2、对增价拍卖担保的修正
  针对增价拍卖担保的必要性，新关辉夫教授指出∶尽管有学者认为即使抵押权人自己买受抵押物，增价拍卖的价金与抵押权人的债权额也可以抵销，因此没有必要将提供担保的义务强加给抵押权人 ，但是这种观点只有于仅存在一名抵押权人的时候才是适当的，而当同时存在多名抵押权人特别是后顺位的抵押权人请求增价拍卖的时候，要求提供担保就不是没有必要的了 。
  对增价拍卖担保的一种修正方案是由设乐浩吉教授提出的，其内容为∶担保的金额由现行法律规定的涤除金额的110％减少为25％或50％，抵押权所担保的债权亦可被作为增价拍卖的担保，或者当无人应买的时候由第三取得者作为竞落人，而请求增价拍卖的抵押权人只需在增价额度（即涤除金额的10％）范围内提供担保 。
  笔者认为，如果按照新关教授的上述观点，增价拍卖的担保实际上是为了保护同一抵押物上其他抵押权人的利益，那么减少担保实质上是损害其他抵押权人的利益（尤其是因为增价拍卖排除了剩余主义原则，如果后顺位抵押权人请求增价拍卖时不提供充分担保，那么将可能令先顺位抵押权人无法取得应有的分配额度），而与平衡抵押权人与第三取得者的利害无关，因此，在这种情况下减少担保金额的方案是不可取的。当然，如果只有一名抵押权人，那么不妨减少担保额度（不过从统一规则的角度看，这种修正仍欠妥当）。同样，以抵押债权作为担保也不过是向其他抵押权人转嫁回收债权的风险而已，也不足取。而以第三取得者为竞落人倒不失为一个好方案，此时的担保额度只需为增价部分。因为通常第三取得者取得不动产的代价已被提存，所以不致令其他抵押权人受损，这样既减轻了请求增价拍卖的抵押权人的负担，又使有意取得抵押不动产的第三取得者增加了取得该不动产的机会。只是这样一来，是否会如吉田教授指出的一般，导致抵押权人轻易拒绝涤除而请求增价拍卖，尚不无疑问。
  3、对增价拍卖费用的修正
  有关于此的一种修正意见是由林锡章教授提出的，他认为∶应当参考瑞士民法第829条的规定，即只有当增价拍卖所得的价格低于涤除金额时，拍卖费用才由抵押权人负担，否则都应由第三取得者负担 。对于这个方案应该指出∶瑞士民法上的涤除本来就不适用增价拍卖，因此以拍卖费用的便能起到调节当事人利害的效果，但日本的涤除采用了增价拍卖制度，则相对于可能不得不以涤除金额之110％的价格自行买下抵押不动产这样大的负担而言，仅仅要靠拍卖费用来平衡当事人的利害关系，其效果恐怕也有限。
  四、对其他方面的修正意见
  1、对涤除权行使时期的修正
  针对传统学说指出的涤除制度的第2、3项问题（参见第三章第四节一），林锡章教授提出了以下这个修正方案，即在被担保债权的履行期到来之前不得行使涤除权。对此，新关教授亦表示赞同 ，但也有学者指出，涤除制度本来就是为了保护第三取得者而设立的，即使抵押债权未到期，第三取得者仍可以根据自己的需要来消灭抵押权，上述修正将令涤除制度的趣旨尽失 。
  对于林教授的这种修正意见，笔者认为问题在于∶当同时存在多项被担保债权时，到底以哪项债权的履行期为准呢？似乎只能以最先到期的一项为准（否则先到期的抵押权人一旦实行抵押权，第三取得者的涤除也就没有可能了），此时，如果先到期的是先顺位抵押权担保的债权，自然没有问题，而如果是后顺位抵押权担保的债权先到期，则上述两项问题仍旧无法彻底解决 ∶假设1月时，先顺位抵押权人甲的债权本息合计为100万元（其中本金95万，利息5万），甲债权的履行期为7月，在余下的6个月时间内甲还可以取得20万元的利息，后顺位抵押权人乙的债权为20万元，履行期为1月，而1月份抵押不动产的时价为110万元，7月份预计将升至130万元，此时如果涤除权人因乙的债权到期而提供110万元请求涤除抵押权，则甲将损失20万元的利息（即发生第2项问题，当然即使没有涤除制度，这在抵押权实行的消灭主义下同样是无法避免的）；同样情况下再假设1月份抵押不动产的时价为90万元（涤除金额亦相应变为90万），则甲非但要损失全部利息，连本金也只能回收一部分（即发生第3项问题），而要是没有涤除制度，那么在剩余主义原则下，乙在1月份就不能申请拍卖抵押物，甲到7月时就可以回收全部本息（所以说这是涤除制度特有的问题）。
  2、对涤除权人权利对抗要件的修正
  新关辉夫教授提出的另一项修正意见是将涤除权人的范围扩大至假登记权利人。他认为∶在出卖人未得到买卖价金前，通常是不会答应移转所有权登记的，而通说和判例要求具备本登记的第三取得者才可以行使涤除权，由此使得现行涤除制度的机能往往无法实现，所以，应该承认假登记所有权人的涤除权，但当第三取得者用以涤除抵押权的金额低于买卖价金时，出卖人可以拒绝变更本登记 。
  对于要求涤除权人具备本登记这一对抗要件的理由，生熊教授已有精辟的分析（参见第一章第二节三），据此可以认为新关教授的这个修正意见是不可取的。另外，由于第577条的存在，实际上移转登记与支付价金的矛盾可以通过提存来解决（参见第一章第五节二）。
  
  第二节抵押权涤除制度废止说
  
  一、传统的废止说
  传统的废止说在认识论上指出涤除制度存在的种种问题（参见第二章第四节一）以后，便提出在立法论上应该废止涤除制度的主张。这种观点可以说一直处于通说的地位 。传统废止说的源头是石田文次郎博士，其代表则是我妻荣教授和柚木馨教授，尤以柚木教授的观点最为激烈。
  我妻教授认为∶实际上涤除制度保护用益权的功效甚弱，毋宁说主要还是被第三取得者作为廉价消灭抵押权的手段；抵押证券法、农业动产信用法排斥了涤除的适用，汽车抵押法，建设机械抵押法、航空机抵押法也未承认涤除制度，这些都决非偶然 。他还认为，日本民法上保留了这个被德国民法所抛弃的制度，是日本民法水准不及德国民法的一个例证 。
  柚木教授认为∶涤除制度是法国民法在不具备公示原则这一特定历史时期的产物，当其完成向公示主义过渡后，即使在法国民法的体系中，涤除也已经蜕化成为完成了历史使命的“无用之赘物”；日本民法无批判地继受了法国的涤除制度，导致抵押制度效果大减，从立法论上看，应考虑废除此项制度 。
  二、生熊长幸教授的新废止说
  生熊教授首先否定了涤除制度促进抵押不动产流通的机能（参见第二章第四节二）。他的这一分析，无疑给涤除制度一个重大的打击。促进抵押不动产的流通从来都被认为是涤除制度的一项主要目的，甚至被誉为事关公益，但这样一个关键性机能现在却被证明无非是理论上的空想而已。于是，非但新关教授提出的保留涤除制度的理由（单纯促进抵押不动产所有权的流通）变得难以成立，同时也否定了梅谦次郎博士、我妻荣教授等提出的对涤除制度目的的第一种解释（参见第二章第三节一）。这样，关于日本民法创设涤除制度的目的的解释就只剩下第四种（参见第二章第三节四）还有可能成立，但是如果纯粹为了便于抵押权私的实行，那么完全没有必要设计这样一个给抵押权造成如此损害的制度，这样做简直是有些南辕北辙的味道。于是，设计涤除制度的目的似乎荡然无存，再要死守也就显得毫无意义了。
  接下来，生熊教授进一步针对修正说的关键内容――保证涤除金额的适当――进行了分析 。由于修正说没有明确提出在就涤除金额发生争议时如何确定其是否适当的方案，生熊教授先设想了两种可能的方式∶一是设立专门的国家机关，即当自己提出涤除金额得不到抵押权人的承诺时，第三取得者向某专门的国家机关请求对抵押不动产的时价作出评定（费用由第三取得者负担），根据评定的结果，再向抵押权人支付涤除金，以消灭抵押权，对该机关的评定结果，第三取得者与抵押权人都应有提出不服的渠道；二是不特别设立专门机关，而通过法院裁判的方式来实现对时价的评定，即第三取得者提供与时价相当的涤除金额并将此视为有效的涤除，然后以拒绝承诺涤除金额的抵押权人为诉讼相对人提起确认抵押权不存在或者请求抹消抵押登记的诉讼，由法院判决第三取得者胜诉或者败诉来确定其提供的涤除金额是否适当。但是，无论采取上述哪一种方式，要确定适当的涤除金额必定耗费时日。由此将引发两个后果，一方面愿意以涤除为前提买受抵押不动产的第三人很少会出现；另一方面使得抵押债权人回收债权所需的时间进一步增加。
  鉴于上述分析，生熊教授又产生了两点感想∶（1）涤除制度本身设想的是第三取得者将会提供与时价相当的涤除金额，在此前提下，增价拍卖程序正是作为一种判定涤除金额是否适当的迅捷的方式而出现的；（2）在《假登记担保法》的立法过程中，针对如何确定假登记担保权人应支付的清算金额度问题，也并没有创造出一种新的简便的解决方法来，最后仍旧依赖于拍卖。因此，是否可以认为，要简易迅速地确定不动产的时价，还是不得不通过拍卖程序。
  最后，生熊教授认为，为了现实中不过是抵押物所有人之亲友以及恶意金融业者这两类人的应用，而保留对会抵押权的行使造成如此妨碍的涤除制度，毕竟让人无法赞同。
  
  第四章 在中国法制上对涤除制度的考察
  
  第一节对《梁草案》第327条和《王草案》第405条的分析
  
  《梁草案》第327条［抵押物取得人的涤除权］规定∶“（一）取得抵押物所有权的第三人，可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务而消灭抵押权。（二）取得抵押物所有权的第三人，可以提存抵押担保的债务金额而请求消灭抵押权。”
  从构造上看，这一制度与法、日等国的涤除有相当的区别∶涤除的主要特征在于涤除金额与抵押权所担保的债权额脱钩，涤除的直接效果在于消灭抵押权而不是消灭抵押债权，因此它属于物权法上的制度；《梁草案》的这一规定实际上相当于日本民法上的代位清偿制度（参见第一章第一节），其直接效果是消灭抵押债权，由于抵押权的附随性，债权的消灭自然产生了抵押权消灭的效果，因此它属于债权法上的制度（日本民法便将其置于债权法总则部分）。
  从功能上看，正如本文前面所介绍的那样，涤除制度的一项主要功能是防止在抵押物价值低于其所担保的债权额时给第三取得者带来不必要的负担，并且实际上涤除制度也只有在这种场合下才能发挥其功能。而代位清偿制度将抵押权的消灭建立在债权消灭的基础上，所以不可能发挥上述功能。
  从《梁草案》所引述的第327条立法例看，德国民法明确地拒绝了涤除制度，因此引述的两个德国民法条文应与涤除没有直接关系 ；引述的日本民法第377条系代价清偿制度（参见第一章第一节），第378条的涤除与《梁草案》第327条的区别已如上述 。同时，笔者注意到在立法例中并未引述作为涤除制度之源的法国民法以及另一继受涤除制度的瑞士民法的相关规定。
  但是，笔者同时注意到对该条草案第2款的说明中提到∶“其提存的债务金额应当征得抵押权人的同意，否则，不发生涤除抵押权的效果。”这样，是否可以认为，尽管根据第1款而实施的清偿必须是全部债权额，而根据第2款而实施的提存金额则不必如此（只需得到债权人的同意即可）？如果作这样的理解，那么第2款规定似乎是类似于涤除的，但是如果允许抵押权人任意拒绝提存金额，那么即使这种涤除也将不过是形同虚设。但是，如果从法解释的角度看，好像无法作出上述理解，一则在文意解释上法条言明“提存抵押担保的债务金额”，因此不存在可以提存与此金额相悖的其他金额的问题，二则在体系解释上前款明言“全部债务”，应该对第二款作与此相吻合的解释，否则便令法条内部发生逻辑紊乱。鉴于上述理由，笔者认为该说明中所说的提存金额仍旧是全部债务额，所谓需要征得抵押权人的同意，不过是为了保证该提存金额等同于债权人所主张的债权额（而非实际确定的债权额，参见注155）。
  接着再来看与涤除有关的《王草案》第405条的前两款条文。其第1款是∶“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让抵押物的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”第2款是∶“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或者抵押物依法被继承的，抵押权不受影响。抵押物的取得人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭；也可以提存抵押担保的全部债务金额而请求消灭抵押权。”
  首先，这两款看起来是分别针对抵押权人是否同意转让抵押物所作的规定，可实际上抵押权人同意与否并不会对转让抵押物造成任何影响，因此，与其说是要抵押权人同意这种转让，不如说是要他同意抵押权是否消灭。从这个层面分析，第1款的规定类似于日本的代价清偿制度（参见第一章第一节），就是以抵押权人的意志为主导，以不动产取得代价为对价消灭抵押权的制度。代价清偿制度在日本实际上极少被运用 ，原因其实也并不难理解∶抵押权人只要有抵押权在手就可以等待抵押不动产升值，然后通过实行来回收债权和利息，而放弃抵押权就意味着不能享受日后抵押物升值所带来的利益。所以，只有在抵押权人预期抵押物的价值到抵押权实行时会低于抵押人的转让代价的情况下，才能合理得期待其请求（或者同意）以此代价来消灭抵押权。而《王草案》的规定与代价清偿制度相比，还有一个明显的不同，即在《王草案》下，抵押权人要同意消灭抵押权，就必须在抵押人请求转让抵押物这一时间点上预计到抵押物将来的贬值，而在代价清偿制度下，抵押权人只要在抵押物转让后直至抵押权实行前的整个时间段内预计到抵押物贬值，就可以随时请求代价清偿。基于这种微妙的差别，笔者认为，是否可以预见《王草案》第405条第1款的规定在实践中将比日本的代价清偿更少被运用呢 ？
  该条第2款的规定与《梁草案》第372条可谓异曲同工，对于这种制度构造，笔者在前面已经作了分析，于此不再赘述。
  综上所述，是否可以得出以下结论∶即我国学者所制定的草案中规定的“涤除”制度，勿宁说更接近于传统民法上的代位清偿制度。由于代位清偿制度并非本文的研究课题，所以对于《梁草案》第327条以及《王草案》第405条第2款的具体制度构造，笔者就不再展开分析了。
  
  第二节将涤除制度引入中国的必要性与可能性
  
  一、涤除制度目的的再考察
  日本的涤除废止说，似乎对涤除制度的既定目的进行了全面地否认，不过有一点却是无法否认的，那就是涤除制度给第三取得者带来了诸多便利，提升了其相对于抵押权人而处的法律地位。因此，就保护第三取得者这一目的而言，涤除制度无论如何都是可以实现其功能的。同时还应该看到，日本近来的修正说所主张的保留涤除制度的理由主要也在于保护第三取得者这一点上（参见第三章第一节一），而生熊长幸教授对涤除制度不合目的性的批判恰恰也未能触及此点。
  生熊教授认为由于不动产买受人为取得登记需要花费各种费用，因此在涤除是否能成功这一点并不明确之前，一般的买受人是不会愿意去买受抵押不动产的，所以实际上可能运用涤除制度的只限于两类主体（参见第二章第四节二），这样的情况即使采用了修正说也不会改变。但是，必须指出∶生熊教授的这一结论建立在买受人对其所要买受的不动产具有充分选择余地的前提之上，而这一前提对于所有的买受人是否都能成立，这一点值得怀疑。至少，现实中还存在一些买受人选择余地不充分的情况，这种情况可能是由于信息不充分造成的，也可能是由特殊的目标市场造成的，还可能是由于买受人的特定需求而造成的。生熊教授自己举出的所谓买受人为抵押物所有人之亲友的例子，以及镰田薰教授举出的例子（参见第三章第一节一）都属于上述第三种原因。如果说对生熊教授所举的例子中的第三取得者可以不必特加保护的话，那么对镰田教授所举的例子中的第三取得者是否应有所顾及呢。
  所以，笔者认为即使在今天，涤除制度之保护第三取得者的目的仍旧可以实现，或者可以说，涤除制度的真正目的就在于此。鉴于这种认识，笔者没有按照传统民法理论，将涤除制度与法定地上权、短期租赁保护并列作为调和抵押权与用益权的制度 ，而是将其与代位清偿、代物清偿制度相并列，作为保护抵押物第三取得者的一个环节。
  二、将涤除制度引入中国的必要性
  有没有必要在中国的法律制度中引入法国、日本式涤除呢？通过本文的以上分析，不难发现涤除制度一方面具有保护第三取得者的功能，另一方面在实践中又无可避免地要损害担保物权人的利益。所以，考虑引进涤除制度的必要性这一问题的前提在于∶与金融资本业者相比，是否存在立法政策上更需要加以特别保护的第三取得者。
  笔者认为，针对中国的情况而言，确实存在着这样的主体群，最典型的就是作为住房消费者的广大商品房买受人。房屋开发商为了取得建设资金而将其开发建设的房屋整体抵押给银行，因此消费者从开发商手中买受的房屋，通常会是带有上述抵押权的，如果利用涤除制度，则可以令广大消费者取得的房屋所有权趋于安定。
  首先，在中国住房商品化改革实施以后，可以预期商品房将逐步成为城市住居的主要形式。住房作为一种特殊的商品，它既代表了一定量的财富，同时又是人类所必须的生活资料，住居权是得到各国宪法保障的基本人权的一项重要内容，住居产权的安定也是社会安定的基本要素。与这样一种人类社会的基础性价值相比，在一定程度上限制金融机构的利益也并非没有合理性，甚至可以说，即使因此导致金融资本部分撤离建设市场，国家也应该承担起为住居建设融资的责任 。同时，由于中国普通劳动者的收入水平较低，对于千百万的普通家庭而言，真可谓积一生辛劳而置一薄产，与商业银行相比，这些劳动者标标准准地属于经济地位上的弱者，以国家法律来平衡两者的利害关系决非没有必要。再者，消费者保护是现代所谓社会化民法的一大支点，而对于中国的消费者来说，又有哪样商品比住房更为性命攸关呢？
  其次，中国的商品房买卖与普通买卖不同，它具有一些需要适用涤除制度的特点。一是标的物上普遍存在抵押权。由于住宅建设所需的资金规模大，很少能有开发商不利用商业融资来完成建设的，而其建设的房屋（或许还有土地使用权）自然会成为最便利的融资担保，所以可以说，消费者购买带有抵押权的房屋几乎是无可奈何的事情。从这一角度看，生熊教授所谓“一般的买受人不会愿意买受抵押不动产”的论断对于住房购买者来说是不能成立的，这主要取决于上述特定的目标市场，部分地也可能归因于市场信息的不充分。买受了这样的带有抵押权的房屋后，如果开发商不及时偿还建设贷款的话，就可能因抵押权的实行而导致消费者丧失房屋所有权。以上海的情况为例，目前上海市的有关规章虽然规定∶“房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的，在抵押权存续期间，不得销售该抵押物 。”但根据这一规定，并不妨碍对在建房屋设定抵押权，并在建成后转让这种附抵押权的房屋。从实际情况看，绝大多数消费者买到的房屋也都是带有抵押权负担的，这正是由于房产建设项目所需的融资方式决定了开发商只能将带有抵押权的房屋出售给消费者，然后再通过出售所得价款来偿还融资金额 。因此，笔者认为对于无可奈何地买受了带抵押权的商品房的消费者而言，赋予他们涤除权确有实际需要。
  二是商品房多是整体抵押以取得建设资金，而在出卖时却是按单元分售，由此形成区分所有的形式。这一特点决定了开发商当初取得的融资金额一般要大大高于消费者所买收的某一单元住房的价格，因此要消费者通过偿还全部债务 来消灭抵押权简直是无法想像的。笔者不懂建筑业实务，尽凭自己的理解而言，虽然从理论上讲，通过建筑面积这一客观标准来确定各单元房屋上所应负担的担保责任的比例并非不可能，但是实际上由于存在着公用部分，以及相同面积的房屋其价格并不相同 等原因，实际上是否可以这样做颇值得怀疑，即使可以这样做，这种测算所要耗费的精力也可想而知。所以，如果可以认为商品房分售会带来第三取得者取得的标的物价格低于抵押债务额的后果，那么它正是涤除制度可以发挥效用的情况。当然，这里还需要说明的一点是，商品房分售与出卖共有物持份权有所不同，从理论上讲前者形成的是共同抵押的情况，因此不属于日本判例排除涤除权适用的那种情况（参见第一章第二节四2），实际上对于向商品房开发商融资的金融机构而言，建成房屋的分售完全是其预料之中的事，所以也没有理由禁止分售住房的买受人行使涤除权。
  如上所述，笔者以为用涤除制度来保护住房消费者是有必要的，当然，这仅是发挥涤除制度功能的一种典型形态，对于其他选择余地受限制的不动产买受人来说，涤除制度也会有所助益，不过，从立法政策的角度考虑，似乎还是应该以消费者保护为出发点来进行具体的制度构建。
  三、将涤除制度引入中国的可能性
  考察引入涤除制度的可能性，笔者以为关键在于考察涤除制度与整个抵押制度的契合性，如果涤除与抵押制度的整体相龃龉，那么即使有必要引进该制度，也不得不割爱。而考察涤除与抵押制度整体是否契合的主要因素又在于分析抵押制度究竟属于担保型的，还是投资型的。在投资型抵押制度下，涤除无法生存，只有在担保型抵押制度中涤除才有可能立足（参见第二章第一节五）。
  这里首先要说明的是，作为本文考察对象的抵押制度并非中国现行《担保法》上的抵押制度，而是与其虽有相当继承关系，但又有很大区别的《梁草案》第七章上的抵押制度。这是因为∶如果根据《担保法》第49条第3款“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”，实际上是否认了抵押权的追及效力，于是涤除也成为了无本之木。但是，这一规定违反了物权的最基本性质，应该属于错误的规定，《梁草案》第326条第1款已经纠正了这一错误规定。
  笔者认为，《梁草案》上的抵押权制度属于担保型抵押，理由如下∶
  第一，明确承认抵押权的附随性。该草案第304条将抵押权定义为一种债权担保，实际上是肯定了抵押权产生上的附随性；第325条明确规定了抵押权移转上的附随性；第329条规定了抵押权因债权的消灭而消灭，这体现了抵押权消灭上的附随性。承认抵押权的附随性是担保型抵押的基本特征。
  第二，否定第二层次的顺位确定原则（参见第二章第一节五）。这表现为∶（1）《梁草案》第335条第2款明确规定先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权依次递升；（2）该草案第330条将所有人抵押权作为例外，其内容大致与日本民法第179条第1项但书相当，两者同属于例外型的所有人抵押。
  第三，在抵押权实行上采用消灭主义。《梁草案》第333条第1款确认了抵押物一经执行，其所负担的所有抵押权均告消灭的原则，这是彻底的消灭主义，其程度较日本的剩余主义下的消灭主义犹烈 ，与法国的制度相似。
  因此，可以认为，将涤除引入中国，在法律制度的层面上具有可能性。
  
  第三节涤除制度在中国法制上的再构造
  
  日本的涤除制度在客观上确实对抵押权人造成过大的负担，由此引发滥用涤除权的问题也是事实，因此，虽然中国需要引入涤除制度，但鉴于日本的经验，有必要对其构造进行合理的调整，从上述保护消费者的目的出发，使其更具有针对性，同时尽可能在合理范围内兼顾与抵押权人的利益平衡，降低滥用的可能性。不过，笔者以为，制度滥用并不是制度本身的过错，毋宁说是成文法固有的不周延性所导致的后果，解决制度滥用主要应倚望于法解释学的发展，特别是法院司法过程中的解释水平的提高，如果为了防止滥用而简单地将制度抛弃，似乎是一种因噎废食之举。以下是笔者对于在中国重新构造涤除制度的一些建议 。
  一、关于涤除权人
  出于上述立法目的，同时借鉴日本的经验，笔者认为涤除权人应限于不动产所有权的第三取得者，由于中国土地属国家所有，因此实际上涤除权人的范围被限定为房屋所有权的第三取得者。这一范围与保护住房消费者的目的是相吻合的。
  问题在于房屋的租赁权人是否应享有涤除权呢？考虑这个问题的视点不应被局限于租赁权理论上的债权性或物权性，而应从分析房屋租赁关系的具体特点入手。虽然从广义上看，租赁权人也可以被视为一类消费者，但是，笔者认为，与房屋买受人相比，一般的租赁权人具有以下几个特点。一是二手性，通常商品房租赁关系中的出租人是房屋买受人，也就是说承租人处于买受人后手的地位，租赁权的基础在于所有权；当然也有少数直接向开发商承租房屋的情况，不过商品房开发的主要目的毕竟还是在于出售。二是短期性，与所有权相比，租赁权的存续具有短期性，或者可以说，之所以采取承租房屋的方式而不直接购买所有权，当事人看中的正是在于租赁关系的短期性，便于适时移居。三是可选择性，这是指承租人与买受人相比更有可能选择不具物上负担的房屋，因为其前手买受房屋后便可以设法消灭物上负担，当然，这里暂时没有将信息不充分（不能充分掌握房源信息）的因素考虑在内。基于上述三个特点，笔者以为，对租赁权人而言，享有涤除权的必要性不如所有权取得者那样大，同时，从尽可能减少对抵押权人造成的不利的角度看，似乎可以暂时不将租赁权人纳入涤除权人的行列，今后如果有必要加强房屋租赁权的物权性质，那么通过借家法这样的特别法，令其准用涤除权的规定也并非没有可能。
  为了实现使住房消费者能够适用涤除权的立法目的，在解释上必须承认∶自行在不动产上设定抵押权的第三取得者亦可针对其前手设定的抵押行使涤除权。这是因为，消费者在购买商品房时为了取得融资，通常也会把买受的住房抵押给银行，此时消费者既是第三取得者，又是抵押人，如果按照前述日本学者的解释，将自行在取得的不动产上再设定后顺位抵押权的第三取得者排除于涤除权人范围之外（参见第一章第二节二），那么引入涤除制度的目的几乎将全部落空。日本学者的解释，很可能是基于涤除废止说而展开的 ，如果摒弃这一前提，完全从法解释的技术角度考察，采纳笔者的观点与日本民法的文意也无不合，况且在中国新造涤除，就更不必囿于日本的某种解释了。至于消费者买房后自行设定的抵押权，根据自己责任的原则，当然应承担其后果，此时就与消费者保护的政策无涉了。
  最后，无偿取得不动产者不能享有涤除权。有偿性是消费活动的基本特征，无偿取得不动产者不属于消费者的行列，将其列入涤除权人的范围不符保护消费者的立法目的。
  二、关于涤除金额
  涤除金额应为取得不动产的价格。应该认为，在正常的市场交易状态下，交易价格总体上是与不动产的时价相符的，特别在商品房买卖这一消费领域中，大多数情况下房屋的出售价格不会低于房屋的时价 。因此，如果以此项价格作为涤除金额，那么一般可以满足抵押权的要求，从抵押权实行的角度看，抵押权人取得该项金额正是私的实行的一种方式。与将涤除金额完全交由第三取得者的主观判断决定这一作法相比，不动产的取得价格具有一定的客观性，能减少涤除对抵押权人造成的不利。而从住房消费者的角度看，实际上只不过是向谁支付房款的问题，也不会增加其负担。当然，如果发生买卖双方恶意串通，故意压低不动产价格，损害抵押权人利益的情况，那么可以通过禁止权利滥用的法理，否定涤除的效力 。
  三、关于涤除权行使的时期
  既然将涤除金额规定为不动产的取得价格，那么最合理的涤除时期就应该是取得不动产的时间，所以原则上第三取得者应于价金债务的履行期届满之前行使涤除权。不过，不动产买卖合同中所约定的履行期一般只具有相对效力，因此抵押权人是否可以以超过此期限为由主张涤除无效，在理论上尚值得思考。但无论如何，涤除权的行使不得在抵押权人申请实行抵押权之后。
  四、关于涤除的效果
  当抵押权人承诺涤除金额时，抵押权自然消灭，而当抵押权人拒绝承诺时，根据日本的经验，要求其实施增价拍卖会对抵押权人造成不当的压迫，因此，笔者建议不采用增价拍卖的方式作为抵押权人对抗涤除的手段。如果将涤除金额定为不动产取得价格，那么实际上抵押权人拒绝涤除的合理理由无非是上述恶意串通压低价格这一项，此时抵押权人可以以权利滥用为由，请求法院否认涤除的效力，也就是说，以法院为最终判断涤除金额是否适当的机构。在法治社会中，以法院为民事纠纷的最终裁判者是理所应当的，对法院和的信任和尊重是法治社会的前提 。法院如果裁决抵押权人胜诉，则涤除归于无效，抵押权继续存在，第三取得者亦不得再次请求涤除抵押权 ；如果抵押权人败诉，则第三取得者可直接凭此判决抹消抵押权登记。当然，一切诉讼费用应由败诉方负担。抵押权人在收到涤除通知后的一个月内未向法院提起诉讼请求的，视为承诺涤除，第三取得者可请求法院裁决抹消抵押权登记。
  此外，作为与涤除制相配套的制度，在《合同法》的买卖合同部分有必要参照日本民法第577条和578条，规定第三取得者的价金支付拒绝权（参见第一章第五节二）。
  五、检讨
  通过上述制度设计，可能带来什么样的效果呢？能不能避免日本出现的种种滥用涤除权的情况呢？
  笔者认为，首先，上述制度构造大大减轻了涤除制度给抵押权人带来的不利，关键是不采用增价拍卖的制度，避免了由此产生的种种负担（参见第二章第四节一1）。当然，抵押权人的期限利益被剥夺以及可能被迫回收部分债权这两个弊端（参见第二章第四节一2、3）仍然存在，但是如果从担保型抵押的本质来看，抵押权人的这种期限利益本来就不是法律着意保护的利益；此外，特别是从保护消费者的立法政策出发，即使牺牲抵押权人的部分利益确实也是无可奈何的事。
  其次，放弃增价拍卖而改采法院裁判这种构造后，是否会导致抵押权人轻易拒绝涤除，而对第三取得者造成不利呢？笔者认为，采用这样的制度构造后，发生更多的拒绝涤除的情况或许是可以想像的，这也正是抵押权人与第三取得者利益关系更趋平衡的一个表现。但是，在这一制度构造下，对于合理的抵押权人而言，任意拒绝涤除仍非明智之举。这是因为∶（1）抵押权人要运用权利滥用法理主张涤除无效仍会面临举证方面的负担，要成立权利滥用，必须综合客观方面（因权利行使而损害的利益比由此而带来的利益更值得保护）和主观方面（行使权利者有加害的目的或加害意思）因素加以考虑 ；（2）一旦败诉，抵押权人必须承但全部诉讼费用；（3）诉讼所需的时间将令债权回收迟延。
  再次，如生熊教授所言，诉讼所需耗费的时日确实会使得愿意以涤除为前提买受抵押不动产的第三人减少。但是，正如笔者前面分析的那样，对于标的物选择余地有限的住宅消费者而言，恐怕买受抵押不动产仍是无法避免的；另一方面，由于住宅消费者对于不动产的利益在于占有和使用，所以即使诉讼耗费时日，但只要不妨碍其占有、使用不动产，就不会产生什么不利。当然，除此以外的不动产买受人完全可以选择没有物上负担的标的物，因此从这个意义上说，让法院介入裁断涤除金额这种设计可以纯化实际利用涤除制度的主体范围，令实践与立法目的更加相符。同时，减少可能行使涤除权的主体的数量，实际上也起到了降低涤除对抵押权人的威胁的作用。
  最后，在上述制度构造下，“金钱目的型涤除”这种滥用形式（参见第二章第四节三1）预计将有所克服，因为随着涤除对抵押权人造成的压力的减轻，此种滥用所需的前提条件不再存续。至于“共有持分型涤除”则同样可以参考日本的作法，从解释上将其排除在涤除权人范围之外。而“滥设短期租赁权型涤除”由于中国不具有保护短期租赁权的规定，所以应该不会发生。总体上看，对涤除制度的这种再构造应该可以减少其被滥用的可能性，因为这种构造与日本民法上的涤除制度相比，将给滥用涤除权人带来更为严厉的后果，具体表现为∶（1）由于抵押权人负担的减轻，不合理的涤除更可能遭到拒绝；（2）一旦第三取得者在权利滥用的诉讼中败诉，将导致其丧失不动产所有权；（3）败诉又将令行使涤除权者承担诉讼费用；（4）败诉还可能使行使涤除权者必须赔偿抵押权人因权利滥用所发生的损害 。
  
  结语
  
  日本民法学界有关涤除制度的存废之争持续了几十年，通过几代学者的努力，从比较法以及法制史等多个角度对该制度进行了广泛而深入的探讨。吸收日本的有益经验，同时结合中国的实际情况，再决定是否采用以及如何采用这个制度，或可谓是一项既有学术价值又具实践意义的工作吧。笔者学养不足，暂作上述粗陋的分析，还望就正于有道。
  对于《梁草案》第327条和《王草案》第405条的规定，笔者以为是否受到了《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》中第67条规定的诸多影响呢 ？不过，仅据笔者管见，这两条草案所规定的制度更近似于代位清偿，而在接受了物权与债权峻别理论的中国民法学界，在准备采用德国式五编结构的中国民法典中，是否将代位清偿制度置于债权编更为合适呢？

张巍