婚生婴儿亲权主体认定之困惑与超越——以一起事实悬疑案件为例解读裁判理念对裁判能力的影响
人民法院报2004年10月19日B4版刊载了一起特殊的父女“血亲关系”确认案：王某与崔某（女）婚后生育双胞胎女儿，因感情不和1999年离婚，6岁女儿由崔某抚养。2003年，王某怀疑女儿非亲生而起诉，其申请亲子鉴定被崔某拒绝。一审法院认为，强制做亲子鉴定会侵犯其女儿隐私权，不利于其女儿身心健康和成长——故判决驳回王某诉讼请求；二审法院认为崔某“持有证据拒不提供”，推定王某主张成立——遂撤销一审判决，判决王某与其女儿为“非血亲关系”。与女儿建立了难以割舍亲情的王某陷入痛苦中：俩女儿从此没有了爸爸……该案涉及婚生婴儿“血亲关系”事实悬疑情形下，法官如何认定“事实”解决纠纷的问题。司法理念差异，使得同样的案件，法院与法院之间甚至同一法院做出的判决经常不同。笔者拟通过剖析审判实践中婚生婴儿亲权主体认定的困惑，阐释树立科学裁判理念对法官裁判能力增长的重要性。
㈠父母子女“血亲关系”
婴儿降生，亲子关系事实产生。但生育受法律调整，其同时是一个法律事实。在法律层面，生育权与亲权具有逻辑上的传递性、一致性：伴随婴儿降生而产生的亲权，是生育行为引起的法律后果。亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。⑴亲权是一种身份权。我国立法虽然没有采用“亲权”概念，但其内容在法律中有规定，如民法通则第十六条“父母是未成年子女的监护人”的规定， “监护”就属于亲权范畴。 婴儿是无民事行为能力人，只能靠“子女”身份去获得其父母的亲权保护：一是获得物质供养；二是其价值层面的需求得到满足（有“父母”）。婴儿的父母享有凭借父母身份保护、抚养教育未成年子女的权利（只不过该权利是通过履行义务方式得以实现的）。同时，“父母”身份能满足其当父母的价值和价值观需求。所以，父母的亲权既是权利同时又是义务——作为义务必须履行，作为权利也不得抛弃。亲权主体身份（如“父母”）独特的价值利益具有超经济利益性质，不能用财产价值等量代换。故，父母子女“血亲关系”是亲子关系（包括“自然血亲”和以收养等方式成立的“拟制血亲”）和亲权关系的统一。
亲权关系建立以事实层面亲子关系为基础，而社会生活中，婚生婴儿客观存在由该夫妻精卵结合和并非该夫妻精卵结合（因契约采用他人精卵和非因契约如该妻通奸等引起生育）的情形。但我国法律（婚姻法）只规定了“父母有抚养教育未成年子女的权利义务”（第23条），没有规定“谁为父、谁为母”——该夫妻为父母只是依事实推定成立。因此，人们对该婴儿与父母“血亲关系”事实（精卵来源及其体现的“生育意志”）判断“真”或“假”即同时指向其法律层面权利义务“应当”“不应当”。相关当事人对特定亲子关系产生疑问或分歧引发纠纷，就要通过事后证明事实的途径（如进行“亲子鉴定”）使其权利获得保护。一旦事实“悬疑”，“谁为父、谁为母”法律规定即同时出现“盲区”。
㈡法官依照法律和内心的理念办案
在对具体案件自由裁量过程中，除了法律条款的影响外，是什么潜在意识和理念影响法官做出裁决？外国学者一般认为在司法活动中，法官依照法律和内心的理念办案。理念对人的行为具有重要指导作用，理念对实践的指导，是通过规则环节得到实现的——通过制定规则和对规则的遵循等行为表现出来。
事实“悬疑”或者调整诉争权利义务的法律规定出现“盲区”，亦或事实“悬疑”同时法律规定出现“盲区”，法官如何裁判，裁判理念的重要意义就凸显出来。本案在没有必要证据（如“亲子鉴定”结论）因而亲子关系事实“悬疑”情形下，两审法官对父女是否具有“血亲关系”却做出了截然相反认定，说明法官将抽象法律条文适用于具体案件的整个过程——无论是对事实的认定，证据的审查判断，还是对适用法律的选择：科学裁判理念缺失影响法官裁判能力、妨碍司法公正和法律正义实现是不言自明的。
二、司法能力——裁判能力
司法能力有广义和狭义之分，广义的司法能力包括构成国家司法机器所有主体的能力。其主体不仅包括行使权力的检、法机关，而且包括其中所有个体成员，即检察官和法官。狭义的司法能力专指人民法院及法官的司法能力。人民法院的司法能力是通过法官行为表现出来的，因此，从根本上说法官的司法能力“是指法官在司法活动中应当具有的认识、了解、分析、解决或确认与法律关系密切的事实纠纷的基本素质和基本能力，集中表现为法官运用法律解决和处理各种案件的能力。” ⑵司法效率、司法质量、司法效果等均属于这一范畴。
检察官“公诉”行为与法官“裁判”行为其性质有所不同。因此，笔者所称的裁判能力是只为法官所独有的，运用法律解决和处理各种案件的能力。
司法裁判的理念隐藏在裁判行为后面，看不见摸不着却无处不在地影响着法官的裁判能力，因此，我们首先有必要弄清楚裁判理念是什么。
三、司法理念——科学裁判理念
司法理念是有关司法的本质特征、精神实质的认识和观念的组合，是存在于司法制度，同时也包括司法组织和司法过程三者之中的内在价值和灵魂。它包括两个层次的内容：一是从主观上来看，它是主体对作为客体的司法之价值观念的认识和认同；二是在客观上它是司法制度和司法运作中一以贯之的指导思想。这种思想一经渗透进司法，与之相互交融，即形成了司法理念。司法理念有广义和狭义两种理解。广义的司法理念包括存在于行使司法权的检、法机关所有个体成员即检察官和法官关于司法的理念。狭义的司法理念专指法官的司法理念。
笔者所称的裁判理念是指影响法官裁判行为的理念（不包括对司法组织设立及裁判的执行等行为的理念）。裁判理念从根本上说属于司法理念的一部分，构成司法理念主要的内容。所谓科学裁判理念是指裁判理念的高级形态，特指主体在认识和运用司法客观规律，以改造法律世界过程中凝聚而成的，代 表正义、文明、进步的司法态度、司法观念、精神、价值的总和，是符合法治建设和人权保障要求的文明裁判理念。其是司法客观规律与司法主观意识的统一。
科学裁判理念是一系列理念、思想和精神原则的汇集，主要由如下基本构件整合而成：1、正义理念。正义是人们永恒的追求。司法首先推崇正义理念，舍此，其便失去了存在理由。2、法律权威理念。该理念实际是人们对法律的一种信仰。中国古代社会法律再多再完善，君主“一言可废法”。而法治要求法是最高“统治者”——除了法律不再有更高权威。3、公开透明理念。现代司法强调“阳光下司法”，以最大限度防止暗箱操作所带来的偏私与腐败。4、平等对待理念。依照宪法“法律面前人人平等”原则，平等理念是司法公正的内在要求。5、中立理念。司法裁判是对争议双方是非曲直以法律和法理为标准进行判断的过程。必然要求居中裁判。
科学裁判理念是在对传统司法理念所折射出的司法一般价值规则以及人类优秀司法成果汲取和承继中发展而来的，它始终伴随历史前进的脚步，不断被注入时代发展的崭新内容。
裁判理念是否科学影响到法官对案件事实性质的正确认识和对法的精神和宗旨的正确理解。下面笔者将以前述案例为标本进行实证分析。
四、父母子女“血亲关系”判断在解决亲权纠纷中的价值
婴儿与其生物学意义上父母的关系是一个客观存在（客观事实），但人们关于该婴儿“是谁与谁的孩子”的判断则是对客观事实的反映（认识论领域的“事实”）。诉讼活动认定亲权主体有运用证据证明事实和在通过证明活动出现事实悬疑情形时“推定”两种具体方法。
㈠ “亲子鉴定”的意义
亲子鉴定是通过DNA生物技术，确定家庭成员之间真实血缘关系的一种证明方法。人们在特定条件下产生的对客观事实的认识具有一定或然性，但只要达到特定的真理性标准（如“亲子鉴定”正确率99•97%等），往往就具有平息纷争的作用。这就是“亲子鉴定”结论等证据的价值和现实意义。
然而，人工生殖技术使得夫妻可利用他人精卵达到生育目的。最高法院1991年《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的复函》规定：夫妻一致同意……所生子女视为其婚生子女……。“一致同意”的“意志” 可以是通过书面或口头表达出来的，还可以是从其行为推定的。但“亲子鉴定”只能证明精卵来源事实，不能证明其中是否包含了该夫妻共同的“生育意志”。
同时，因为亲子鉴定涉及父母子女和他人隐私等权利。为使各方权利平等地受到保护，最高法院1987年关于《能否采用人类的细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称《批复》）强调：一方当事人要求或者子女已超过3周岁的，首先是“必须 ”，其次是“要做好当事人思想工作”，在达到变“不自愿”为“自愿”时才可进行（这当是对强制进行亲子鉴定的否定）。……应从保护妇女、儿童合法权益出发……不宜只凭亲子鉴定结论否认之。
也就是说，无论启动亲子鉴定程序、采信鉴定结论均要持慎重态度。不仅如此，对此类事实的探求也可能无法进行下去或者得不出确定无疑（实质上是人们确信无疑）结论。
㈡事实推定的价值
哲学和科学都允许存疑，裁判却必须要决断。案情悬疑，法官不得已，唯有以事实推定为据作出裁判。
事实推定是人们根据两个事实之间的常态联系，在明确基础事实A存在时推定事实B存在。推定在逻辑上是“以无知为据”的谬误，即“认为一个命题没有证明其为假的证据，就是真的，一个命题没有证明其为真的证据，就是假的。事实上，没有证明其为假的证据不等于它就是真的，没有证明其为真的证据不等于它就是假的。” ⑶现代诉讼上的推定有两方面的价值，其一是实体价值，保障主体对事实获得真理性认识；其二是程序价值，当既不能肯定事实“真”也不能否定其“假”时，诉讼不可能无休止地进行下去。法官根据案件情况推定某事实存在或不存在，而从程序上结束诉讼：将举证责任分配给哪一方当事人，从而可以依举证责任判决其承担不利后果责任（将事实问题转化成了规则问题）。
五、法官裁判中的价值判断
㈠价值判断在审判实践中的应用
审判实践中的价值判断，是“法官根据一定的考量标准，对审判中所涉及的有关权利要素的利益关系所作的基本评判。” ⑷它具有宏观性、抽象性、不确定性和不可预测性，且也会因法官价值观不同而得出不同结论，尽管价值判断作为裁判者的主观思维活动，不可能追求外在的、统一的标准，但因为其是实践中经常遇到、经常应用的重要司法裁判方法，需要尽可能对其加以引导并将能够规范的东西予以规范。笔者认为法官应用价值判断应遵循如下方法：一是法律对某一法律关系有明确的评判标准情况下，法官一般不能对其进行新的价值判断。我国台湾地区法学家杨仁寿认为：“当一核心含义清晰明了的规范可明确适用于某个案件事实时，司法审判就不再需要价值判断了。”二是法律虽有规定，但在司法实践中有异议的，法官可依照立法目的进行价值判断。关于立法目的探寻，杨仁寿先生提出，法律未明定其目的，亦不能于法律名称觅得其目的时，则必须以逆推法，先发现个别规定或多数规定所欲实现的目的，予以综合，探求其目的。而大陆一些法学家则主张，在法律目的不明确情况下，要求法官站在立法者角度，思考立法者如果处在今天情况下，他将对该争议的法律目的作何解释。三是出现多个价值冲突时，如果有较明确的基本价值层次，就应优先适用被判断处于优先地位的权利价值。就实体价值而言，一般应坚持这样的原则：人和物价值冲突时，优先考虑人的价值；生命权与人格权冲突时，优先考虑生命权价值等。还有，当程序价值与实体价值冲突时，应确立程序价值优先原则。司法活动中的事实是受程序约束的事实，没有程序就无法 达到所要追求的实体公正目标。并且诉讼总是不能避免某些个案事实“悬疑”，再加上有时社会公众关注的焦点往往不是最终结果，其更关注过程正当性，因此实体公正是相对的，只有程序公正才具有绝对意义。
如果没有比较一致的价值判断层次，就要根据价值冲突的相关因素，如现实与理性、具体与抽象、个别与一般等具体分析。如自由权与平等权，两者都是法律规定的基本权利和人们应该具有的基本的价值。就夫妻关系而言，双方人格是平等的，不能一味强调夫妻一方的性自由权（属人身自由权的内容）而将另一方置于不受人格尊严保护的境地。二者发生冲突，在特定条件下就应该认定夫妻一方对另一方权利的侵害。
㈡父母子女“血亲关系”判断其本质属于法律层面的价值判断
对父母子女“血亲关系”的司法判断是一个不可分的行为，其包含两方面内容（以婚生婴儿为例）：确认事实层面该婴儿是否来源于该夫妻精卵结合，或者虽然不是，但其是否来源于该夫妻共同生育意志行为；认定该夫妻与婴儿权利义务关系“应当”“不应当”。其通过对当事人事实主张肯定或否定，实现了价值评价，因此其本质属于法律层面的价值判断。
㈢婚生婴儿亲权主体适用“推定”的规则及其价值基础
自然繁衍状态下，人们行为的合法性、正当性与人们对事实认识的真理性完全一致时，从遗传学角度讲，孩子属于精子、卵子所有者，是事实问题，不存在由法律规定。但婚生婴儿一旦出现亲子关系不明确情形而发生纠纷，是以该夫妻为父母，还是以精子、卵子提供者为父母？要妥善处理，应首先解决“婚生”与“亲生”的区别问题。“婚生”不等于“亲生”，非“亲生”也不等于非“婚生”。“亲生”（父母为其孩子精卵来源）只是“婚生”中一种情况。其次，生育意志是无形的，而且是可能发生变化的，但并非不可捉摸，人们可以通过表现于外部的行为去发现其所包含的意志。
本案王某女儿的生物学父亲是谁不得而知，但只能推定王某父女为“血亲关系”。其理由：
王某提出否定父女“血亲关系”的事实主张，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则应承担举证责任。但其没有向法庭举出必要证据（如其不是女儿精子来源，并且生育该女违背其意志）。
事实悬疑，法官“推定”面临王某父女和崔某等多方面权利保护价值冲突，需要综合平衡，寻求社会综合价值最大化，然后做出价值判断。
推定，要有推断的基础事实与推定之间逻辑关系的证据，才可能适用“推定”原则。婚生婴儿绝大多数是夫妻共同意志行为生育，其事实盖然性程度是我们推定的基础。崔某生育该婴儿时与王某存在婚姻关系，是我们推定的法律上的证据。
更主要的理由还在于从价值层面评价王某在生育该婴儿过程中的行为。如果王某发现妻有损害其权利行为并怀胎，其两方面的权利需要保护：一是人格尊严；二是生育权。其可以选择要求妻终止妊娠（保护生育权一项）或者请求离婚并请求赔偿（依婚姻法第四十六条），使妻承担离婚等不利后果，同时也使其被侵害的两项权利得到恢复和保护（但其会因此失去婚姻所带来的身份利益）。如果其权衡利益得失最终维持婚姻，可视为放弃追究妻子侵权责任的权利（即自行处分了其权利）。接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——该婴儿。那么，即使怀孕并非其意愿，经过十月怀胎性质也发生了变化——王某与该婴儿则形成了准自然血亲关系。
即使王某抚养女儿多年才发现崔某损害其权利（无论是否保持婚姻），因为没有比该夫更应具有注意义务的人，人们有理由、也只能根据其长期抚育的事实来推定（如此推定具有合理性）：王某承担亲权责任行为中包含的“意志”，是其在生育该婴儿期间“生育意志”的延续（即使其不是女儿精子来源）。
六、从终审判决误区看科学裁判理念缺失对本案的影响
前述案例终审出现误判，原因在于法官对该案所涉及事物的本质及法律宗旨、精神等认识、判断陷入误区：
㈠将父母子女“血亲关系”判断当成单纯事实判断
王某父女亲子关系“真”或“假”与生育该婴儿包含王某生育意志“真”或“假”并不具有全同关系——即使得出了否定的“亲子鉴定”结论，王某父女血缘关系“真”或“假”对于证明崔某侵权行为“无”或“有”只是必要证据而非充分证据（还必须对王某“生育意志”进行考量）。
由于人类相当长时期只能通过男女性行为自然生育，以及精子、卵子无法用人工方法制造，加上人们基于追求完美理想目标而产生的“客观事实”观（所有婚内婴儿都以夫妻为精卵来源、是符合理想的再好不过的事儿，发生纠纷也就只需要查明精卵来源即可）——这往往使部分人们形成将婴儿精卵来源者即为亲权主体的现象予以绝对化的模糊认识。因此，亲权关系判断被部分人们简单化，当成单纯由科学逻辑解决的事实问题，忽略生育行为中所包含 “生育意志”（事实的一部分）的考量。如果该夫与婚生婴儿精子来源关系被证明不真实（不存在），一般就会被认为其亲权关系亦不复存在，本案终审判决就是如此。
㈡将对案件事实的认识与客观事实本身混同
客观事实要么“真”要么“假”，不存在第三种状态。而人们的认识除了肯定和否定之外，还存在特定情况下的“悬疑”情形。
证明责任虽然是法官在事实真伪不明情况下履行裁判职责的必备装置，但它是以一种规则而不是事实迫使一方当事人承担不利后果。事实真伪不明是法官不能获得确定心证的一种推定状态，是一种法律程序上的状态，它并非是对争议要件事实的客观写照。实际上争议要件事实“存在”与“不存在”的可能性同时并存。而证明责任规则适用的结果是直接否定了争议要件事实存在的可能性。这种推定结果可能违背事实真相，从而与司法活动求真的价值相背离——在价值评价上，体现了实现正义的价值优先原则。
持“客观事实”观者往往把对案件事实的认识与客观事实本身混同。因此，在司法活动中是不承认案件事实“悬疑”状态的。如有的法官这样认为：我当法官这么多年，审判的案件要么是真，要么是假，从来就没有真伪不明。其实，他是混淆了事实认定过程中认识的真伪不明与最后作为裁判基础的事实认定的确定问题。因此，由于坚信自己的认识是“客观真实”，一旦陷入误区便很难纠正，而且容易走极端（较少去考虑如何使认识结论更科学），本案终审法官就是基于认为案件事实要么“真”要么“假”二者必居其一，从而否定王某父女“血亲关系”，实际上除了原告的怀疑，没有任何必要证据作为依据。
㈢混淆亲权与夫妻人格尊严权利的区别
夫妻与婚生婴儿在家庭中构成“倒三角形”关系——即处于该三角形上底位置的夫妻关系（横向关系）和夫妻与该婴儿的亲权关系（纵向关系）。
就夫妻关系而言，夫、妻人格尊严权利与各自的人身自由权并存。而夫妻共同享有的生育权又与夫、妻一方人格尊严权利和另一方的性自由权有着密切联系。
王某、崔某离婚，“倒三角形”上底没有了，其与女儿的关系变成“v”型，其亲权关系各自具有独立性。因此崔某并不是王某父女亲权关系当事人（只在该亲权纠纷中成为利害关系人）。
王某父女“血亲关系”事实“悬疑”情形下，举证责任分配具有决定性意义。终审误将亲权关系（纵向关系）当作夫妻是否存在侵权（横向关系）处理——因此对崔某课以举证责任。司法实践中甚至出现处理亲权纠纷将婴儿（被告）列为第三人的情况,如张庆(夫)诉林燕(妻)、吴勇关于确认婚生女欢欢与吴勇为父女关系案。⑸
本案崔某没有举证责任：对夫妻生育所产生的该“血亲关系”事实，王某在发生纠纷之前并无疑义——持此主张的妻子无需举证。此案涉及崔某“清白”，任何公民没有义务自证“清白”，这必须设定为一条人权公理（如同无罪“无须证明”）。这不仅仅是一个价值观念问题，而且是一个逻辑问题，试想：一个社会每一个人的“清白”都是需要证明的话，那么第一批仲裁者怎么可能产生？“清白”者既不可能是自己仲裁的，也不可能是由未经证明是否清白的人仲裁的，结果是，当人人都需要证明时，人人都不可能证明。崔某即使为保护自己（包括女儿）隐私等权利拒绝亲子鉴定，按《批复》规定也是有正当理由的。
㈣将人身关系混同财产关系——错误适用证据规则
身份权具有与财产权不同的性质（即身份具有对应性，总是涉及相关当事人利益）。我国法律对于婚生子女亲权主体采用婚生推定原则。《批复》也明确规定亲权关系认定不能仅以“亲子鉴定”结论为依据。因此最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条规定应只适用于财产关系，不应适用于人身关系。而本案终审却援用该条规定，以崔某“持有证据拒不提供”，推定对王某女儿不利事实成立——显然是误将人身关系当成财产关系。
㈤对权利保护的价值判断与价值评价错位
由于生育行为创设相关主体之间的法律关系、权利义务——产生父母与子女的亲权及相关各方亲属身份权，相关各方不能以自己的行为改变这种法律关系，而只能承受之。故就王某父女“血亲关系”争议而言，只涉及对王某行为进行价值评价——因其行为而给其带来的对该婴儿的亲权义务“应当”“不应当”。
王某否定父女“血亲关系”诉讼的目的，是想对曾经的妻子作感情上的追究、清算。而其否定亲权关系将损害女儿的权利，按照审判实践中权利冲突的价值判断规则，对王某权利的保护必须让位于处于更高价值层次的该婴儿亲权、隐私权等权利保护。其女儿（被告）出生即处于既成利益格局中，不能因他人行为承担不利后果责任。假设崔某当初有侵犯王某人格尊严行为、现在又拒绝亲子鉴定，都与女儿无关。追究其责任不能殃及无辜女儿。按《批复》规定，即使相关当事人均同意做亲子鉴定，也应在婴儿三周岁之前进行。但终审判决使王某女儿无辜受害，承担了不利后果责任——失去父亲，如同非婚生子女。
七、结语：科学裁判理念是导引裁判能力之船的灯塔
法官的个人理念作为社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现，具有重要意义。剖析本案，我们看到，法官处理亲权案件陷入误区，使未成年人依法享有的权利在通过司法活动走进社会生活时“缩水”，甚至被剥夺：终审判决使王某女儿社会价值因此降低而受到某些歧视。其与法在全社会实现正义的宗旨相悖——科学裁判理念缺失是不可忽视的重要原因。因此，法官应该把个人理念的形成作为自身基本素质重要组成部分，并逐渐培养自身理念彻底性，形成对法和正义的信仰。有了科学裁判理念，就会产生提高裁判能力的无穷无尽的动力、具体措施。因此裁判理念实现更新与超越、与时俱进是当务之急。
以婚生婴儿亲权纠纷处理为例，目前亟需摒弃重“精卵来源”却忽视生育行为所体现的“生育意志”的模糊观念，树立以未成年子女权益获得最大限度保护为核心价值的裁判理念，以体现司法对未成年人的人文关怀。
⑴郭卫华等《中国人身权法律保护判例研究》739页，光明日报出版社2000年版。
⑵宋瑷坡：“现代司法理念与司法能力建设”，2005年4月30日《人民法院网》。
⑶《哲学大辞典•逻辑学卷》，上海辞书出版社1988年版，第81页。
⑷贾明会：“价值判断在审判实践中的运用”，《人民司法》2004年第5期78页
⑸本案例参见《法制日报》2005年3月21日第5版“谁是生父，可以推定吗？”
作者：朱友学
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