刑事审前程序合法性的证明

【正文】
    

    程序合法是刑事诉讼活动的基本要求，参与刑事诉讼的所有主体都应该遵循法定的程序。但在刑事诉讼实践中，程序性违法行为并非个别现象，特别是一些严重的程序违法甚至导致了刑事错案的形成。因此，在致力于提高刑事司法公正性水平的当下，程序合法性被人们广为关注。然而，成为难点因而也是焦点的问题是，审前程序的合法性由谁证明，如何证明。

　　广义上的程序性违法行为，其主体不仅指司法机关及其工作人员，还包括诉讼参与人。但由于刑事司法机关掌握着强大的公权力，刑事司法过程中司法机关及其工作人员违反法定程序的行为较之于诉讼参与人诉讼行为违反法定程序后果要严重得多，所以刑事司法机关及其工作人员的程序行为的合法性问题一直是人们关注的重点。在刑事诉讼中，控方的追诉行为和法院的审判行为都可能发生程序违法的问题。不过，相对于审判程序来说，审前程序中的侦查和审查起诉活动具有秘密性和困难性特点，同时，基于追诉犯罪的需要，审前程序中追诉机关可以直接采取针对诉讼参与人人身或财产权的强制性侦查行为，这些因素决定了审前程序中更有可能发生违反法定程序，侵犯诉讼参与人合法权益的现象，甚至因此导致刑事错案的严重后果，实践中发生的一些冤错案件也大多与控方严重的程序违法行为有关。所以，人们讨论审前程序合法性问题的焦点一直集中于侦查机关和检察机关追诉行为的程序合法性上。鉴此，本文研究的对象基本上限于审前程序中控方的追诉行为。

　　审前程序中控方行为的合法性问题在刑事赔偿程序和错案追究过程中也都可能涉及，但令人关注”的却是审判程序中遇到的审前程序合法性问题。刑事审判过程中，辩护方常常对控方审前程序行为的合法性提出质疑。最为常见的是，辩护方以侦查机关存在刑讯逼供或者暴力取证问题为由，要求排除用非法方法取得的犯罪嫌疑人口供或者证人证言。辩护方一旦提出这样的异议，控方审前程序合法性便可能成为一个需要证明的事实问题。程序事实的证明涉及了控方程序行为合法性的举证责任分配问题，以及证明什么、如何证明、证明到何种程度等问题。基于此，本文拟对审前控方程序合法性的证明责任分配、证明对象、证明标准以及证据方法等问题进行初步研究。

　　一、解决刑事审前程序合法性问题的实践模式

　　实践中对于控方审前程序合法性的质疑通常由辩护方（包括被告人和辩护人）在审判阶段提出，但对于如何解决这一问题，现行法律和司法解释并无规定。实践中做法各异，主要有以下几种模式：一是由辩护方负证明责任，即法官责令辩护方特别是被告人提出能够证明控方追诉行为特别是取证程序违法的证据。在这种模式下，法官采用的是“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，辩护方声称控方存在程序违法事实，就让辩护方举证证明。如不能证明，则推定控方追诉行为程序合法。二是由法官查明，即被告人提出异议后，法官会主动通过各种途径去查证核实控方是否存在程序违法行为，如法官可能去公诉机关调阅与审前程序行为相关的录音录像资料等。这种模式下，法官基于辩护方没有提供且难以提供证据证明控方程序违法的事实，依职权对于辩护方主张的程序事实进行查证。三是由控方承担“说明”责任，即法官责令公诉人提供依据说明程序是否合法。由于只是令其说明而非令其证明，因而实践中多为由公诉人向法庭出示并提供侦查机关出具的《情况说明》来说明控方并不存在程序违法行为。

　　在审前程序中，大部分诉讼活动都秘密进行，从外部很难有效地监督侦控机关的行为。被追诉人在这一阶段通常都丧失了人身自由，居于绝对的弱势地位，他们的行为基本上处于侦控机关的掌控之下；辩护人的诉讼参与又受到各方面的限制。因此，要求辩方证明审前程序中控方程序违法的事实无疑是强人所难，完全脱离了现实。可见，第一种模式脱离实际，不符合诉讼规律，实践中也鲜有成功事例。从程序公正的立场出发，法官在诉讼中必须保持被动、中立形象，如果法官过于主动地代替控辩双方调查取证，有违审判独立原则，甚至会引起人们对于司法公正性的怀疑。况且，时下司法机关普遍面临着积案的压力，如果过多地将有限的司法资源用于查明程序性争议，势必会影响到诉讼的效率。进一步看，法院并非法律监督机关，查明控诉机关在审前程序中是否存在程序违法行为亦有相当大的困难，何况法官也缺乏查证控诉机关程序违法事实的强烈动机。由此可见，第二种模式也缺乏妥当性和可行性。至于第三种解决模式，我们不难想象，即使存在刑讯逼供等严重的程序违法行为，侦查机关出具“情况说明”的结果也不可能证明自己有刑讯逼供或其他程序性违法行为，而实践中“法庭对这种‘自说白话’的单方证词未经任何查证便会轻易采信，并因此草率而武断地驳回辩方主张，使刑讯逼供等程序性争议根本不可能成为在法庭上富有实际意义的裁判事项，也不可能使程序违法的被害人通过诉诸司法而获得救济。”{1}这说明第三种解决模式也仅有形式意义，并不解决实质性问题。

　　基于上述分析，我们可以断定这三种模式的实践效果不会理想，刑讯逼供屡禁不止从一个侧面也证明了程序合法性作为一个事实状态难以查明的实践难题依然存在。

　　为有效地遏制审前程序中存在的程序性违法行为，理论界提出了程序性制裁理论。该理论主张通过对警察、检察官、法官违反法律程序的行为施加一种程序性法律后果以预防他们程序性违法，剥夺他们通过程序违法行为获得的利益，迫使刑事司法机关遵守法定程序。最为典型的例子是，以排除非法取得的证据制裁侦查过程中的非法取证行为。这一理论试图走出传统的“重实体轻程序”的窠臼，将程序的独立价值提升到一个全新的高度。“或许，正是由于程序性制裁机制的存在，才使得刑事程序法具有控制公共权力、提供权利救济的功能，并最终具有‘人权法’的性质”{2}。程序性制裁的目的是解决程序性违法行为的法律后果问题，通过程序性制裁，除了给程序性违法行为的受害者直接提供救济以外，更重要的是有效地防止和减少程序性违法行为的发生，这至少在逻辑上能够成立。程序性制裁的根据是程序性违法事实的存在，由此可见，要实现程序性制裁的预设价值，核心问题就在于程序性违法事实的证明。确认程序违法事实是否存在，本质上就是一个程序合法性的证明问题，证明程序合法性与证明程序违法性事实是一个问题的两个方面。但由于解决审前程序合法性问题的几种实践模式均难以奏效，程序性制裁的作用也就无从发挥。程序性制裁的适用过程具有相对的独立性，与刑事案件实体事实的证明和定罪量刑有别。程序合法性这一程序事实的证明是一种程序性裁判中的证明，需要有别于实体事实证明的证明规则体系，具体包括证明责任的分配、证明标准、证明对象以及证据方法等。通过构建一个完整的程序性裁判证明体系，克服前述三种实践模式的不足，使程序性制裁机制具有可行性，正是本文的主旨所在。

　　二、控方承担审前程序合法性证明责任的正当性分析

　　由谁承担审前程序合法性的证明责任，是程序合法性证明过程中最为重要的核心问题。因为证明责任的分配不仅涉及这种分配是否公正、合理、科学以及程序合法性事实是否可能被证明的问题，而且证明责任的分配还有引导和规范证明责任承担者行为的功能。对于这一问题，国内理论界有不同的看法，主要存在以下几种观点：一是被告人承担论，即认为应当由被告人对审前程序合法性承担证明责任，这种观点主要来自于司法实务部门，其理论依据是“谁主张谁举证”的证明责任分配规则；二是证明责任倒置论，主张参照行政诉讼中奉行的证明责任倒置的做法，由证明能力更强的控方对审前程序的合法性承担证明责任。此外，还有学者认为应该由控辩双方合理分担，被告人承担程序合法性的举证行为责任，不承担说服责任和结果责任，控诉方对程序合法性承担完整的证明责任{3}。这种观点的实质还是认为应该由控方承担证明责任，只是其还特别强调了辩方也应负一定的证明责任。

　　从国外的经验来看，被告人方面普遍不承担程序合法性的证明责任。以非法证据的排除为例，英国1984年《警察与刑事证据法》第76条中规定：“（2）在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述可能是通过以下方式取得的：（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行为的结果，那么，法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉一方能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实可靠的）不是采取上述手段取得的，并且这种证明要达到排除合理怀疑的程度。（3）在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非系采取本条第（2）项所提及的手段而取得的，且以此作为采纳该供述的条件。”美国联邦最高法院在判决中曾指出，若被告主张自白非任意性时，检察官最少必须以“证据优势”证明白白具有任意性{4}。在德国，“为证明口供系非法获取这种程序性事项，在证明责任的分配上，德国的法官依职权可以调查核实证据，包括证据的证据能力，但未要求被告方就此承担证明责任，而是赋予其质疑控方的证据能力的权利。”{5}可见，对于程序合法性的证明责任分配问题，虽然两大法系主要国家的规定不尽一致，但他们的基本立场是一致的，即主要由控方承担证明责任。

　　我们认为，在我国刑事诉讼中，审前程序合法性的证明责任由控方承担具有正当性依据。主要理由如下：

　　第一，从实际的证明能力来看，辩方不具有证明控方行为的能力。控辩双方的诉讼地位决定了双方的证明能力先天失衡。审前程序中，被告人明显处于弱势，大多数情况下处于被羁押状态，辩护律师的诉讼参与也极为有限，而且他们的活动空间在很大程度上由于控方的限制也非常有限，让被告人或者辩护人收集控方程序违法的证据不具有现实可能性。而反观控方，几乎可以不受实质性制约而采取任何强制性侦查行为。控方有足够的能力证明自己实施的侦查行为具有程序合法性，而辩方却没有能力证明其侦查行为存在程序违法事实。所以，由控方承担证明程序合法的责任符合控辩平衡的原则。

　　第二，就控辩双方与证据的距离远近来说，应该由控方承担证明责任。因为侦查和审查起诉等行为都是由控方实施的，他们最清楚自己的行为是否违反了法定的程序，换言之，他们距离能够证明程序是否合法的证据最近。而与侦查和公诉机关不同，辩方距离能够证明控方行为违法性事实的证据要远得多。受制于审前程序特殊的时空环境，辩方很难获得控方审前程序违法的证据。因此，让控方承担程序合法性证明责任具有合理性。

　　第三，控方承担证明审前程序合法性的责任符合一般证明规则。“通常来说，无论古代罗马法上的举证责任规则，还是现代西方国家的举证责任规则，在具体运用时其效果应当是一样的：控诉方主张的通常是积极事实，被告方主张的则通常是消极事实。因此一般情况下应当由控诉方承担举证责任，而被告方则通常不承担举证责任。”{6}当辩护方对控方审前程序中诉讼行为的合法性提出异议而控方予以否认时，实质是控方在主张合法性事实，也即积极事实，所以由控方承担证明责任符合诉讼证明的一般规则。

　　第四，法治原则的一般要求决定了控诉机关有义务承担证明自己行为合法性的责任。法治原则要求公共权力机构的一切公务活动都应有明确、合法的依据，刑事诉讼中侦查、公诉机关的行为也概莫能外。在侦查和审查起诉过程中，控诉机关的行为应当严格遵守法定的诉讼程序，否则其行为不具有合法性。尽管国家机关的职权行为推定为具有合法性，即通常情况下不需要证明其职权行为具有合法性，但如果辩方对控诉机关诉讼行为的程序合法性提出了合理的质疑，那么由控方来证明自己的行为程序便是法治原则的一般要求。“这是从控方的举证能力以及督促侦诉机关依法取证的角度考虑的”{7}。通过对证明责任做这样的分配，也可以间接地对控诉方的权力起到制约的作用。

　　第五，由控方承担程序合法性证明责任有助于监督制约刑事司法机关及其司法人员的权力行为，提高程序公正水平。如果明确规定由控方承担程序合法性证明责任，那么他们在实施侦查和审查起诉行为特别是取证行为时必然有所顾忌，不敢滥用权力，因为一旦审判过程中辩护方对其程序合法性提出质疑，并使这种疑问上升为程序性争议，他们就必须证明己方审前程序合法，否则就要接受程序性制裁。于是，为了履行举证责任，避免受到程序性制裁，控方审前程序中实施诉讼行为不仅必须严格遵守法定程序，而且还要注意保留能够证明自己行为合法性的有效证据。而出于正确有效履行证明自己行为合法性的责任这一点考虑，亦将迫使其严格遵守法定程序，就如同最高人民检察院推行的讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度所产生的积极效应一样。这样，由控方承担程序合法性证明责任的机制实际上对控方审前程序中的权力行为形成了监督制约，客观上具有引导和规范其审前程序行为，从而提高程序公正性水平的作用。

　　第六，由控方承担审前程序合法性证明责任已经具有实践基础。针对由刑讯逼供等程序违法行为所酿成诸多冤错案件的现实，相关部门陆续出台了一系列保障程序合法性的规范性文件，并收到了一些积极的效果。如公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第184条规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音、录像。”2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部在联合发出的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行，严禁刑讯逼供或者以其他非法方法获取供述。讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像”。2005年11月，最高人民检察院专门作出规定，部署全国各级检察机关在讯问职务犯罪嫌疑人时实行全程同步录音录像制度。这些司法解释性规定或者规范性文件都在倡导或推行讯问犯罪嫌疑人同步录音录像制度。录音录像制度为控方履行审前程序合法性的证明责任提供了重要条件，同时对于制约控方程序行为已经发挥了积极的作用。这些做法为控方承担程序合法性的证明责任提供了实践基础。

　　综上所述，无论从理论上还是从实践中看，“刑事程序中控诉证据合法性的举证责任主要由控方承担既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论，又是举证责任规则及刑事程序自身特点的内在要求。”{8}由控方承担审前程序合法性的证明责任完全具有正当性。当然，也有学者对此提出质疑，针对刑讯逼供的证明问题，认为“在我国未建立羁审场所分离、审讯录音录像、审讯时律师在场等制度以及证人出庭作证和直接言词原则以前，要求刑讯逼供的举证责任倒置只能是画饼充饥、水中捞月，没有任何实际意义。”{9}笔者认为，证明责任的分配机制与相关配套制度是两个层面的问题，前者是基础和前提，后者则是辅助措施，虽然彼此关系密切，但不能本末倒置，仅仅因为没有设置配套制度就否定证明责任分配机制的合理性缺乏说服力。理性的做法应该是在确定由控方承担审前程序合法性的证明责任的同时，尽快完善相关配套措施。

　　对于辩方来说，举证证明主要是一种权利，只有在特殊情形下才可能成为责任，例如审判过程中如果辩方提供的证据的合法性成为重大疑问，那么辩方就必须证明其程序行为合法。还有一种情况，即如果辩方对控方提出的足以证明程序合法性的结果仍持异议，则举证责任转移到辩护方，但这并非依证明责任分配机制所承担的静态意义上的举证责任，而是动态意义上的举证责任转移的结果。

　　三、辩方主张责任与控方证明责任之关系

　　对于程序性争议进行裁判时，控方应当承担审前程序合法性的证明责任，那么是否意味着辩方在此过程中就不用承担任何证明责任？

　　与国家行政机关一样，侦控机关也是行使公共权力的国家机关，他们行使职权的行为同样具有公信力，符合形式要件的任何程序行为，均被推定为合法。因此，欲将程序合法性作为一个事实引入争议解决程序，首先要以一定的理由使控方行为的程序合法性成为争议，这是个必要条件。对于程序性事实，除非辩方提出异议并以能够成立即合乎逻辑的理由说明程序违法事实存在的可能性较大，否则裁判者可以推定控方程序合法。当然，这是指被告人并未提出程序合法性异议时法官的态度。在对于程序合法性事实的证明程序中，“美国和日本法律规定是基于被告方提出异议或动议时才启动调查程序”{10}，可见，必须先有被告方主张控方程序违法，使得程序性争议得以形成，然后才能引发证明行为的开始并让控方承担证明责任，这是较为合理的程序安排。可以说，被告方的主张责任是控方承担审前程序合法性证明责任的必要前提。有学者提出，为了加强对控诉方程序违法特别是刑讯逼供行为的制裁，“在发现警察有可能实施了酷刑的情况下，即便被告人没有主动提出司法审查之诉，也应依据职权责令检控方承担证明责任，以证明有关案件中不存在刑讯逼供的行为。”{2}这一观点着眼于加重控方的证明责任，对于防止程序违法行为有其重要价值，但是不足之处也不可忽视。法官在诉讼中应该始终保持不偏不倚的立场，这是程序公正的基本要求，如果在没有当事人请求的情况下迳行启动某种司法审查程序，则悖离了司法被动和中立的原则。同时，程序性裁判实质上是一个独立的裁判程序，具有“审判中的审判”的性质，既然是“审判”，就应该先有原告启动对争议的裁判程序，针对控方审前程序合法性问题的程序性裁判中，“原告”自然是刑事案件的被告方，只有被告方以程序违法为由提出异议时，法院才可能对控方的程序合法性进行审查。过分积极主动地加重控方的证明责任，同样可能破坏控辩平衡，而且可能造成公正与效率的同时损失。当然，法官在审查判断证据时如果发现了控方证据系非法取得，证据不具有合”法性，则有权利也有义务不采信这些非法证据，但不能因为对证据合法性无法形成确信而直接要求控方加以证明。

　　被告方不承担证明审前程序合法性责任并不意味着只要单纯主张控方审前程序中存在程序违法行为即可启动程序性裁判乃至排除控方的证据。对此，有学者以控方非法获取口供的行为为例，认为“应从严要求，即只要被告人提出异议即可，无须负任何证明责任（但并不否定被告人的举证权利），而控方必须对被告人口供取得方式的合法性予以证明。”{11}通过刑讯逼供等非法手段获取口供的行为一直广遭诟病，为遏制刑讯逼供等非法取证行为，有效维护被追诉者的合法权益，在证据合法性的证明上要求控方承担更多的责任本无可厚非，但“无论如何，只要被告人一提出刑讯逼供问题，检控方就始终要承担否定刑讯逼供之存在的责任，这既是不现实的，也是毫无道理的。”{12}被告方在启动程序性裁判程序时，应该以充分的理由说明控方存在程序违法的可能性，而不只是单纯的声称或主张，因为只有当法官对控方行为的合法性产生怀疑时才可能会受理被告方的请求。如果允许被告人只要对控方提交的控诉证据主张系违法取得即可启动程序性裁判，那么被告人为逃脱罪责、混淆视听就可能会反复主张控方的证据是非法取得的，“这是不利于诉讼效率和诉讼经济的，这种昂贵的公正未必是真正的公正。”{13}

　　通过上述分析可见，辩方对于审前程序的合法性应该承担一种“主张责任”，这是要求控方承担证明责任的前提。一方面，这种责任对于辩方来说是一种说明的义务，“即不履行说明之责任，就要承担不利之后果。法律规定了被告人必须承担说明责任时，不履行说明义务，就视为其辩解不能成立，可以推定指控事实成立。”{14}另一方面，这种主张责任并不意味着辩方首先要提供能够证明程序行为不合法的证据，更不是要求辩方承担推翻对控方程序合法性推定的义务，而是要求辩护方提出合法性异议并提供相对充足的理由。从证据方法的角度来看，犯罪嫌疑人、被告人的陈述本身就是证据的一种，只要他陈述的关于控方程序违法的事实有一定的可能性，就算履行了主张责任。至于是否能够形成对程序合法性的合理怀疑，这需由法官结合具体案情进行判断。

　　四、审前程序合法性的证明标准

　　当辩方履行了主张责任并使法官对控方的程序合法性产生怀疑后，控方就需要对审前程序合法性承担完全的证明责任，并且这种证明还须达到法定的标准才能卸除己方的责任。

　　证明标准的确定与证明对象关系密切，实体性事实和程序性事实都是刑事证明的对象，对两类事实的证明都要达到相应的证明标准，而且两类证明在证明标准上也有共同之处。因此，在界定程序合法性的证明标准之前，有必要对实体性事实的证明标准略加探讨。近年来，学界对于我国刑事诉讼中实体性事实的证明标准进行了广泛的讨论，许多学者认为客观真实标准难以达到，主流观点认为应借鉴美国的“排除合理怀疑”标准。美国证据理论认为，“排除合理怀疑的证明标准是人类根据证据对案件事实的真理性认识所能够达到的最高限度，也是推翻无罪推定的适当标准。这一标准适用于指控犯罪的每一构成要件以及被告人犯有被指控的罪这一基本事实。”{15}对于什么是“合理怀疑”，国内外理论界未能形成一致的认识，有着各种各样的解释， [1]《加利福尼亚州刑事法典》第1096条从立法上作了规定：认为合理怀疑“是指案件的这样一种状况——在对所有证据进行比较和评议之后，陪审员的心理处于这样一种状态：他们不能说对指控罪行的真实性感到一种持久的确信。”简单地说，如果事实裁判者对于作出有罪判决的可靠性没有把握即可视为存在合理怀疑。这一规定虽然也很模糊，但可以帮助我们去理解或体会何为合理怀疑。

　　刑事案件实体事实的证明应该达到排除合理怀疑的程度，对此学界已基本达成共识，但对于程序合法性的证明应否采用相同的标准还存在分歧。

　　刑事诉讼中实体性证明的对象是实体性事实，主要包括证明被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的事实以及关涉对被告人量刑轻重的事实，概言之，就是关系到对被告人定罪量刑的所有事实。正是由于实体性事实的证明事关当事人重大的实体利益，如果认定错误极有可能酿成冤错案件，所以对实体性事实必须达到排除合理怀疑的证明标准。对于程序性事实，一些学者则认为，由于其不会直接关系到案件的实体结果，因而对于控方审前程序合法性的证明“可以不达到事实性证明的证明标准。其证明标准应高于‘合理根据’或‘初步证据’的证明标准，达到‘优势证据’标准，即一方提供的证据比另一方的证据更可信或更有说服力。”{16}也有学者主张，“程序问题虽不同于实体问题，但程序问题涉及司法机关是否依法诉讼，司法机关举证证明诉讼程序合法，证明标准必须达到‘排除合理怀疑’。”{17}笔者认为，虽然程序性事实的证明与实体性事实的证明存在差异，但也不能简单地认为程序事实的证明可以采取较低的标准。“一般而言，对程序法事实的处理正确与否，与案件实体结果比较属于间接甚至是较为遥远的关系。但是，经非法程序取得的证据与案件事实之间却有着重要关系，对这种证据的使用与否有可能会影响到案件的裁判结果，从而影响到实体正义和程序正义的实现。”{18}严重的程序性违法行为的危害后果并不亚于实体错误的后果，而且程序违法一向是造成刑事错案最为常见和最主要的原因。因此，不能简单笼统地以较低的证明标准适用于所有程序事实的证明。对于有可能导致错误认定案件实体事实，从而可能造成错案的程序行为的合法性证明，应当采用较高的证明标准。只有对那些与实体公正关系不大的程序事实才可以采用较低的证明标准。

　　控方审前程序的合法性作为一个程序事实由控方予以证明，其证明标准是排除业已存在的对控方程序行为合法性的合理怀疑。如果控方无法消除这种怀疑，即无法运用确实、充分的证据排除审前程序行为违法的可能性，那么控方就应承担举证不能的后果，受不利程序裁判。基于此，刑事审前程序合法性的证明标准也应该确定为“排除合理怀疑”，即控方必须用证据证明到使法官对其审前程序合法性不存在任何合理怀疑的程度。证明标准的作用首先是针对举证责任承担者的，这一概念反映的是举证责任承担者履行举证责任所应达到的要求。辩方对于控方审前程序行为的违法性事实有证明的权利，但不承担证明责任，因而当其行使证明权利的时候并不适用证明标准。但是，如果辩方能够提供证据证明控方程序违法性事实，那么，只要证明这一程序违法事实存在的较大的可能性，除非控方用证据完全排除了这种可能性，即可认为已经证明了程序违法事实的存在。撇开证明责任不谈，仅就证明标准而言，辩方证明控方程序违法事实的标准应当低于控方证明自己程序行为合法性的标准。

　　五、程序合法性证明中的证明对象与证据方法

　　合理界定证明对象的范围，对于案件的正确处理和司法资源的合理配置至关重要，而恰当的证据方法对于证明责任的承担也十分关键。明确了审前程序中控方行为合法性证明的责任承担主体后，我们还必须界定需要证明的对象范围以及采用何种证据方法。

　　笼统地说，凡是属于控辩双方争议的程序性事实都可能成为程序合法性证明的对象，包括控方人员是否依照法定程序收集证据的事实、申请回避中构成回避理由的事实、管辖权异议中构成异议理由的事实、羁押合法性争议中羁押或延长羁押的条件事实及其期限等争议事实。但是，并非所有程序性事实都是程序合法性证明的对象。程序性违法具有不同的形态，可以粗略地将它们划分为不同的种类，如分成形式上的程序性违法与实质上的程序性违法，而前者又可以分为侵权性违法与公益性违法，后者又可以分为一般性侵权与宪法性侵权{19}。不同种类的程序性违法的性质和后果不尽相同。有些诉讼行为虽然在形式上违反了法定的程序，如侦查人员没有在讯问笔录上签字、讯问时没有及时告知犯罪嫌疑人进行辩解的权利或者讯问时违反《刑事诉讼法》第93条规定的讯问程序等程序瑕疵行为等，但这一类程序违法行为本质上属于技术性错误，通常不会引起严重后果，如果在这些问题上纠缠过多，会浪费司法资源，降低诉讼效率。因此，对这类程序瑕疵事实可由法官直接调查裁量，不必作为证明对象令控辩一方进行证明。相反，某些程序违法行为则可能导致严重后果，例如刑讯逼供行为或其他非法取证行为等，不仅违反了法定的取证程序，而且可能侵犯犯罪嫌疑人的基本权利，甚至可能会造成冤假错案。所以，我们主张审前程序合法性证明的对象不包括可能存在程序瑕疵的行为，而只限于那些与被追诉者有实体上或程序上重大利害关系的程序事实。概括地说，解决控方审前程序行为合法性问题所涉及的证明对象主要包括两大类：一是与控诉证据合法性相关的程序行为。如果对某项重要的控诉证据的取得是否遵守了法定程序或者说是否运用违法方法收集了该项证据等程序事实产生了合理怀疑，那么，控方收集该项证据的程序事实就成为证明对象。二是涉及限制、剥夺人身自由和处分财产权等强制性侦查行为。控方对犯罪嫌疑人采取限制或者剥夺人身自由的措施是否符合法定条件、是否符合法定的审查批准程序、是否遵守了法定期限、剥夺或限制其人身自由期间是否对其实施了法律禁止的行为或剥夺、降低了其应当享有的基本待遇（如不让其睡觉、休息）、控方对其他诉讼参与人是否存在非法限制人身自由问题、控方搜查、查封、扣押、冻结财产是否必要、合理、适度、是否造成了权利人不应有的损失等等，如果因被告的异议使法官对这些事实产生了合理怀疑，那么这些事实就应当成为证明对象，由控方承担合法性的证明责任。 [2]

　　程序合法性的证据方法问题，即控方用什么样的证据来证明自己的诉讼行为合法，也是证明体系的重要组成部分。如前所述，实践中控方一般是通过提交侦查机关或检察机关侦查部门出具的《情况说明》来证明其审前程序行为的合法性。这种自己给自己出具的证明材料不属于法定的证据种类，既不是书证，也不是证人证言，但法院在回避对这种书面材料作证据判断的同时，又事实上将其作为查明控方审前程序中是否存在程序违法事实的依据。当然，这种“证据”缺乏公信力和证明力的问题显而易见，又不属于法定的证据形式，所以这类《情况说明》不应该具有证据的资格，也不应该成为法官调查认定控方审前程序中诉讼行为是否合法的依据。

　　鉴于《情况说明》无法担当起证明控方审前程序合法性的重任，近年来也有出示侦查讯问的同步录音录像资料以证明控方不存在违法讯问行为的情形。据《检察日报》2007年11月14日第1版报道，截止2007年8月，全国有2829所检察院办理职务犯罪案件实行了讯问同步录音录像，对34973件职务犯罪案件实施了讯问同步录音录像。实践表明，凡是讯问全程同步录音录像的案件，没有发现一起违法办案、刑讯逼供现象。全国各级检察机关共在法庭上出示讯问同步录音录像资料4802次，绝大部分犯罪嫌疑人在法庭上的翻供理由都被依法认定不成立。由于对控方审前行为提出质疑的主要是侦查讯问行为，因而控方审前程序合法性证明中最合适的证据方法是以同步录音录像的方法形成的完整的视听资料。通过同步录音录像，“不仅固定了讯问内容，为法庭对证据的质证和采信提供了依据，还提高了讯问效率，规范了侦查行为”{20}，尤其是可以有效地证明控方审前程序的合法性。相对于由侦查机关或检察机关侦查部门出具的《情况说明》或其他证据，讯问同步录音录像应该是证明控方审前程序中讯问行为合法与否的一种最合适的证据方法。当然，同步录音录像制度本身必须完善，必须能够客观真实地记载每一次讯问的全部情况，这是同步录音录像成为最佳证据的最重要的条件。

    同时，侦查人员的证言也可以作为证明控方行为合法性的证据方法。考虑到审前程序违法行为主要发生在侦查阶段，可以通过确立侦查人员出庭作证制度，让侦查人员出庭作证以证明侦查行为的合法性。对于应否让侦查人员出庭作证的问题，两大法系国家的实践各异。大陆法系国家一般主张证人是独立于控辩双方以外的第三人，而侦查人员处于控方的诉讼地位，所以否定侦查人员的证人资格。而英美法系采用当事人主义，认为“诉讼当事人均可以为合格的证人，因此检察官及司法警察当然有证人能力，可以为证人。”{21}实践中侦查人员以证人身份出庭证实侦查行为的合法性在美国很普遍。让侦查人员出庭作证，可以通过控辩双方的交叉询问查明侦查程序合法与否，也有助于抑制侦查人员的非法侦查行为。我国现行立法没有规定侦查人员出庭作证的制度，司法实践中侦查人员出庭作证也只出现在个别地方的尝试性案例中。因此，要求侦查人员出庭作证既有立法上的障碍，也有观念上的障碍。在立法上，法律并未确认侦查人员具有证人资格，更未规定对侦查行为的合法性有出庭作证的义务；在观念上，人们认为，侦查人员作为追诉犯罪的刑事司法人员，在法庭上接受控辩双方和法官的询问、质证，有损侦查人员的自身形象和控诉机关的权威，所以对侦查人员出庭作证持反对意见者居多。然而，让侦查人员出庭作证证明侦查行为的合法性，无论如何比提供《情况说明》之类更具有合理性和公正性。刑事诉讼法应当将侦查人员的证言作为证明控方审前程序特别是侦查行为合法性事实的证据之一。

【作者简介】
李建明，南京师范大学法学院教授，博士研究生导师。

【注释】
[1]关于从理论上给“合理怀疑”所下的几种代表性定义，参见 [美]艾伦等著：《证据法——文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第818页。
[2]当然，如果将这两类以外的程序性事实也作为证明对象也并非不可，基于程序公正价值的考虑将其作为证明对象也有积极的意义，只是如前文所述，应当采用较低的证明标准。

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