对公正行为提起行政诉讼的质疑

 依据《中华人民共和国公证暂行条例》第2条的规定，公证是“国家公证机关依据当事人的申请，依法证明法律行为，有法律意义的文书和事实的真实性、合法性”的行为。

    从以上定义可以看出，公证机关是实施国家公证权的法定机关。公证行为实质是一种司法证明活动，是国家公信力的反映。当公证当事人或利害关系人认为公证机构或公证人员行使公证职权不当，给自己的合法权益造成损害，如何采用司法救济手段来保护自己的合法权益呢?

    目前，我国司法界主要有两种不同观点，一种观点认为，当事人对公证行为不服提起诉讼，法院应作为行政案件受理。理由是：首先，依据(公证暂行条例》，公证处是依法设置的国家证明机关，代表国家行使公证职能，其在职权范围内作出的公证行为具有法律效力，并依自己的名义独立承担法律后果。公证机关出具的公证文书对当事人的权益有实质性影响，公证行为是具体行政行为。其次；司法部有关行政复议的规定，已将公证行为纳入行政复议的范围。司法郎2002年6月发布的《公证程序规则》第55条规定，当事人对公证处出具有公证书或作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定有异议的，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉；第58条规定，申诉人、公证处或其他当事人对申诉决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。

    另一种观点认为，公证机关不同于一般的国家行政机关，某些公证行为虽有法定强制性要求，但它却不是行政行为的一种。公证机构履行职责行使的是司法证明权，并不履行行政权利，不具有相应的行政主体资格。“证明”二字，既把公证处与行使国家管理权的国家行政机关区别开来，也把公证行为与具有单方意志性，强制性的行政行为区别开来。不能将错误的公证行为视作行政侵权行为，不应对公证行为提起行政诉讼的理由如下：1，公证行为的实施主体一公证处不是行政机关。 2，公证行为的内容是依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性，合法性、其对象必需是真实的，合法的。而具体行政行为的对象不一定是合法的。3，以证行为的证明效力和强制执行力均不同于具体行政行为。因此，由公证行为引起的争议不属于行政诉讼的收案范围，而且公证行为的证据属性也决定了当事人对公证行为争议的司法救助无需通过行政诉讼，而应通过民事诉讼的途径解决。

    笔者同意第二种观点。

    我国现有的法律，法规规范和调整公证争议救济的有三部：一是1982年4月国务院颁布的<中华人民共和国公证暂行条例)；二是1990年?月司法部发布的<司法行政机关行政复议和应诉工作规定)；三是2002年6月司法部发布的 <公证程序规则)。这些规定，因制定时间、背景，侧重点的不同而对公证；行为争议的司法救助规定有较大的差别，由于我国公证制度恢复重建时间不长，公证制度建设、公证法制建设乃至公证理论研究都相当薄弱，而公证法律责任和公证赔偿制度又是近几年新遇到的问题，即缺乏实践经验，又缺乏理论论证。随着社会主义市场经济体制的确立，根据·公证体制改革的整体思路，公证处将由国家机关逐步转变为国家授权的事业单位，成为非营利性事业法人，因而在公证法律责任方面又出现了许多新问题，上述三部法律、法规已明显不适应新形势的变化，导致公证行为的行政申诉、行政复议与公证权的法律地位产生矛盾。

    笔者认为，公证行为与具体行政行为之间有着严格的区别：1、两者行使的权利不同。公证机构履行职责行使的是司法证明权，只能对主体的行为作出是非的判断。行政机关履行职责行使的是国家行政权利，能对行为人的权利义务进行直接处置；2、两者的隶属关系不同。公证机构之间没有上下级之分，不存在隶属关系，不同级别的公证处出具的公证文书法律效力相同，行政机关上下级之间是隶属关系，下级服从上级，上级有权撤销下级错误的行政行为；3，两者行为对象不同。公证行为的对象是依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性，而行政行为的对象主要是公共事务的组织与管理，是一定的权利与行为；4、两者行为的效力不同。首先，公证行为的文书诉讼时法院可以直接作为认定事实的根据，而无需举证，只有当“有相反的语气足以推翻公证证明”时，公证书的效力才被作为特殊情况归于无效。而具体行政行为，却不具备法律确认的证明效力；其次，行政行为一般均具有强制执行的要素，而公证行为只有少数赋予追偿债款、财物的文书含有强制执行要素，其他一般行为均不含强制执行要素。   

    综上所述，公证处不属于行政机关，公证权也不属于行政权的范畴，公证行为并不属于具体行政行为，因而，公证机构不应被提起行政诉讼。党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将公证机构明确界定为具有“证明，服务，沟通，监督”职能的市场中介组织。这使公证处成为履行国家公共职权和向社会提供法律服务的具有双重职能的国家专门证明机构，它虽代表国家行使证明权，但又不是行政机关。司法部经国务院批准的公证工作改革方案，也把公证处作为法律服务中介组织。所以，应当取消公证行为行政复议和行政申诉制度。当公证当事人或利害关系人认为公证机构或公证人员因行使公证职权不当，妨碍自己合法权益实现时，可以依法向人民法院提起诉讼，由人民法院依照民事诉讼程序予以司法救济，如造成经济损失的，可以依照相关的法律、法规规定，请求公证赔偿。

 作者：烟台芝罘区公证处 张军