富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特教授（一）

发布日期：2009-07-15 文章来源：互联网

哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。我怀疑，他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来，并达到了一种新的深度，而这种清晰和深度完全是属于他本人的。

　　我必须承认，当我第一次接触到哈特教授的思想时，在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面，他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是什么的观点加以“合并”，至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。他的这一主张似乎意味着，如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”，那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。然而，正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时，他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分，这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无论我们是否喜欢这种区分，如果我们不想胡言乱语的话，就必须接受把这种区分当作现实来接受。而有时，他似乎在警告我们，这种相互区分的现实本身处于危险中，如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式，我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”，即忠实于法律这一理想。换句话说，在哈特教授思考中，法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的“是”，还是指一种“应当”，一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”，这一点是不清楚的。

　　这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是，经过反思之后我敢肯定，任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的，同时也将一无所获。我们没有理由说，为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上：这种分离既是为了知识上的清晰，又是为了道德上的正直。如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话，那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证主义”的立场难以接受的人们来说，我们也将自己的主张建立在双重的基础上：这种分离在知识上的清晰是外表华美的，但是这种分离产生的效果是（或者可能是）有害无益的。一方面，我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实（这只是举一个例子）。由于这个定义在事实上是虚假的，因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣”。另一方面，我们主张在某些条件下，相同的法律观可能成为有害的，因为在人类的事务中，人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。

　　哈特教授的主张具有一种坦率的美德，它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止，在这个问题上的敌对阵营还没有真正进行过交流。一方面，我们遇到一系列定义性的命令。法律规则是，也就是说法律规则真的是、不过是并且总是，主权者的命令，法官定下的规则，对未来国家力量触及范围的预测，官员的行为模式等等。当我们问这些定义的服务的目的是什么，我们得到的答案是：“怎么还要有目的，除了准确地描述对应于‘法律’这个词的社会现实，这些定义没有任何目的。”当我们反问道：“但是在我看来，法律看上去并不是这个样子，”这时我们得到的回答是：“好啦，在我看来就是这个样子。”在此，争论就不得不停下来。

　　对于我们确信“实证主义”理论已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说，这种争论的状态一直是最不能令人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境，而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可避免的。要克服这种窘境，我们需要做的全部工作就是还要承认：法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映，而是指出人类努力的方向。由于还没有人承认这一点，所以这种窘境和挫败还继续存在。其实，最大的挫败不过是遇到这样的理论，它主张自己的目的仅仅在于描述，这时，它不仅在直白地加以规定，而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。在这种含糊不清的辩驳中，有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶尔承认的那样（显然他再没有重复这一点）：他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。[1]但是，我不得不承认，一般说来，这20年来一直在进行的争论到目前为止还没有产生什么有益的效果。

　　现在，由于哈特教授的论文，这场讨论开启了新的、富有希望的转折。现在显而易见的是，双方都承认一个主要的问题是：我们如何才能够最好地定义对法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。法律作为值得人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就；它不可能是权力的简单命令，或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律（即使是恶法）要求我们要予以尊敬，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解和描述的，并且是我们在原则上可以赞同的，即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。

　　如果说象我相信的那样，哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争论，那么哈特教授的主张的首要缺陷（如果我可以这样说的话）就在于，他没有能够感觉到并接受那些由于理论框架的扩大所必然带来的隐含意蕴。在我看来，这一缺陷或多或少地渗透在哈特教授的整个论文中，但是，它最集中地体现在他对拉德布鲁赫和纳粹政权的讨论中。[2]哈特教授并没有探究纳粹统治下依然保留下来的法律制度实际上运作情况，但是他认为一定有某种东西持续下来了，它依然值得称之为法律，当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。哈特教授并不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为决定不服从这些法律不仅仅体现了审慎和勇气的问题，而是体现了一个真正的道德困境：必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。如果不首先具体追问纳粹统治下的“法律”本身意味着什么，那么我认为就这样接受了哈特教授的这个判断是不明智的。

　　我将在后面指出为什么我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的，他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是，首先我要针对一些首要的定义问题，我认为在这些问题上，哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。

　　一、法律的定义

　　在其整个论文中，哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联系在一起。当然，他认为这些人对“法律是什么”的看法彼此相当不同，但是他显然认为这种差异与他要捍卫的整个学派的思想没有什么关系。

　　如果说唯一的问题就是为“法律”这个词规定一个含义，以便可以追求知识的清晰，那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理，认为他们在一个方向上努力。例如，奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令，而格雷认为法律就在于法官定下的规则。对于格林来说，成文法并不是法律，而仅仅是法律的渊源，它只有经过法官的解释和适用之后才成为法律。现在，如果我们唯一的目标就是实现那种源于明确给出定义并严格坚持这种定义而导致的清晰，人们就可以貌似合理地主张，无论哪一种关于“法律”的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都避免了道德与法律的混淆，并且这两位法学家都让读者明白他们打算赋予“法律”一词的意义。

　　但是，如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想，事情就会呈现出完全不同的样子，因为此时，在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为都等重要的大事。在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中，就可以证实上面的这种观察。在过去的一年里，报刊的读者不断地给编辑写信，严肃地并且显然是真诚地强烈要求我们应当废除最高法院，他们认为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的深入研究不可能得出针对我们政府的病症提出的这种解救措施。但是，可以肯定的是，对于那些打算这么做的人来说，指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧漠然置之也几乎是不可能的。如果像人们所说的那样，从格林的著作中抽取出任何道德主张以应付目前关于最高法院角色的争论，都是对格林著作的曲解，那么，在我看来，我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。

　　哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧，这个分歧是关于边沁和奥斯丁以及他们对主权权力所作的宪法限制。边沁认为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类型的法律。但是，对于奥斯丁而言，对制定法律的最高权力做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。如果有一天，我们的宪法规定的修改宪法权决不能用来在没有征得任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一条款陷入危机之中，这两位作家能给我们提供什么样的标准来指导良知呢？[3]显然，不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰，更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。如果所有的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观点，无论你选择什么样的法律定义，它都是不同于道德的东西，那么，实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用处。

　　因此，我的看法是，哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的，他要得到他所提出的目标，就不得不更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。

　　二、道德的定义

　　那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于，他们主要关注的是保护法律概念的完整性。相应地，一般说来，他们曾经寻求法律的简明定义，但是并没有尽力去阐述他们意图通过定义加以排除的究竟是什么。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人，这些人必定知道他们所要保卫的是什么，但他们不必知道，事实上也不可能知道城墙所要抵挡的入侵力量究竟是什么。

　　当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候，“道德”一词不加区别地代表了几乎一切人们能够想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见，这一切都被归到“道德”的标题下，被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候，看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关于“应该是什么”这些法律之外的观念，不论它们的渊源、具体主张或固有价值如何。这一点在他论述解释问题时特别明显，他认为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律的边缘，而没有触及法律确定不移的硬核。

　　在文章结尾的地方，哈特教授的主张发生了一个转变，这一转变似乎背离了其思想的主旨。这一点体现在他提醒我们存在一种不道德的道德，还存在许多很难说是合乎道德的“应该是什么”的标准。[4]他说，让我们假定，法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可避免地进行立法，而且这种立法（由于缺乏任何其他规范）必定由法官自己的关于应该是什么的观念加以指导。而且，即使是在一个致力于最邪恶目标的社会，那里的法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足，这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方，哈特教授说，让我们再假定，当法官通过重申某项原则而看来更为清晰地使阐明了这一原则最初追求的是什么的时候，此时在司法过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外，他还提醒我们，在一个致力于精心安排罪恶达到极致的社会里，这种情况也是可能发生的，在这个社会里，当一条邪恶规则被适用于其被制定出来时尚未予以有意识地考虑之情形时，该规则的隐含要求可能成为一个有待发现的问题。

　　我认为这是对那些希望“往法律中注入道德”的人们的一种警告。哈特教授在提醒他们，要是他们的方案被采纳的话，那么实际上被注入法律的道德可能并不合他们的意。如果这是哈特的观点的话，那当然是正确的，尽管有人希望它能更明晰些，因为此观点差不多提出了哈特整个论点中最根本的问题。由于对该观点的阐述并非直截了当，而且我也许误解了它，所以，为了对之加以评论，我只能限于提出一些扼要的意见和问题。

　　首先，哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性，而我则拒绝接受这个假定。我意识到，我现在是在引起，或者也许是在躲避那些可能导致伦理学认识论中最困难问题的争端。即便我有能力在那方面作些附带讨论，这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我论述的基点，这一信念即，（逻辑）连贯性与善良的关系比起（逻辑）连贯性与邪恶的关系更具亲和力。因为接受了这一信念，我也相信，当人们不得不为其决定作出解释和进行辩解时，不论我们所说的最大善良的标准是什么，其结果一般来说会将该决定引向善良。因为接受了这些信念，那么，认为可能有一天普通法将会通过“严格因循先例”而更加完美地实现了邪恶，在我看来，任何这种设想本身就是相当不协调的。

　　其次，如果说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之分离而有可能纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险的话，问题依然存在：什么是防御这种危险的最有效的手段？我本人认为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证主义立场中不可能找到这种防御手段。因为这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化，却并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。

　　第三，让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？

　　第四，在我们各自的国家，哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体”。这一点对于一个追求对法律与政府的哲学思考的人来说，既有利又不利。设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？

　　第五，我认为，在司法程序发挥作用的广阔领域，不道德的道德，或者至少是不受欢迎的道德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里，危险恰恰是来自相反方面。例如，在商法领域，英国法院近几年来已经，如果我可以这么说的话，陷入了“法律就是法律”的形式主义，这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切的反动。[5]当商事案件持续增加地被提交仲裁的时候，问题已经达到一种接近危机的状态。产生这种发展的首要原因在于仲裁员是愿意考虑商业需求和商业公平之一般标准的。我意识到哈特教授对“形式主义”是持否定态度的，但我试图在稍后说明为什么我认为他的理论必然会导致形式主义倾向。[6]

　　第六，在对许多问题的思考中，有一个问题在任何关于法律与道德关系的讨论中都占支配地位，以致于全面影响了关于这一主题的论述和传闻。我指的是由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题。[7]这一声明确实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些已经通过体验和讨论而自发形成的对正确行为的一般看法之间的关系问题。更确切的说，这一争端是两种声明之间的冲突，这两种声明都自称拥有权威性：要是你愿意的话，（可以说）这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德关系的整个问题的关键时，有关的讨论就改变了性质而且被歪曲了，以至于有益的交流成为不可能。在谈到关于“实证主义”的争论的最后一方面时，我无意于暗示哈特教授自己的论述被任何隐蔽的意图所支配：我知道事实并不是这样。同时我相当有把握我已经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。

　　在对上述稍显不足的讨论的后续内容中，我不想使自己看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不道德的道德”所引起的问题，值得作一个不论是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所提供的更为细致的探究。

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