富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特教授（三）

发布日期：2009-07-15 文章来源：互联网

五、在不尊重法与正义的政权覆灭后，对法与正义的尊重的恢复问题

　　纳粹政权倒台后，德国法院面临一个真正可怕的困境。对他们来说，宣布整个独裁体制非法，或把希特勒政府所制定的每个决定和法律规定一律视为无效，都是不可能的。对12年间发生的所有事，任何一种方式的全盘否定都会带来难以容忍的骚乱。另一方面，把纳粹政权以法律的名义做出的邪恶所造成的影响继续带入到新政府中去，同样不可能，如果这样的话，将会使纳粹毒害对无限的未来造成不良影响。

　　这实际上是一个影响到法律所有部门的普遍存在的困境。这一困境在一系列的告密者案件中变得极为突出，那些告密者利用纳粹恐怖去铲除私敌或不喜欢的配偶。如果所有的纳粹统治下的法规及司法判决都不加区分地被认为是“法”的话，那么，这些卑鄙的小人们就无罪，因为他们只是把他们的受害人交给只有纳粹自己知晓的名之为法律的程序。告密者平安无事，因他们的恶意而受害的人或死亡，或囚禁数年后被释放，或更惨痛的是仍无人问津，所有这些都是让人难以忍受的，尤其是对于受害者幸存的亲戚和朋友。

　　这一事态的紧迫性，哈特教授不会不考虑。实际上他极力赞许一个权宜之计，而这一权宜之计本身不能不包含悲观失望的成分。他认为，应制定一个具有溯及力的刑法，这是能够解决这一问题并遭遇最少的反对的方法。这一法规将因其告密行为惩罚告密者，并判他有罪，同时哈特教授认为该行为在当初做时是完全合法的。[13]

　　另一方面哈特教授无条件地谴责法院这样的司法判决：法院自己宣布那些告密者进行告密所依据的纳粹法律无效。在这一点上，人们会不由自主地提出一个问题，即哈特教授所提出的问题是否真的有益于对法的忠诚。无疑，用一个具溯及力的刑事法规来对抗告密者，必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律，就那些法规而言将会被视为无效。伴随这一转变，存在的问题看起来将不再是是否宣布一度是法律的东西已不再是法律，而是由谁来承担这一肮脏的工作，是法院还是立法机关。

　　但是，正如哈特教授所说，这些攸关胜败的问题意义如此重大，绝不能因语义混乱而冒把握不住这些问题的危险。即便整个问题是词语问题，我们还是应提醒自己注意，我们处在一个词语对人们的态度具有有力影响的领域。因此，我想为德国法院申辩，并据我的看法提出一些理由，来解释为什么他们的判决没有抛弃哈特教授认为他们抛弃了的法律原则。为了了解这些判决的背景，我们应更近历史，就象要闻到女巫的大锅里东西的味道一样，而不是被哈特教授带得更远。我们还必须考虑在他的文章中被忽视的问题的另一方面，即对我所称的法律本身的内在道德，纳粹法律究竟遵行到何种程度。

　　在整个讨论中，哈特似乎假设，在纳粹法与英国法（比方说）之间唯一的不同是纳粹利用法律去实现许多在英国人看来是邪恶的目的。我认为这一假设是一个严重的错误，在我看来，哈特教授接受这一假设使他的讨论不能成为对其所要阐述的问题的回答。

　　在整个的纳粹统治期间，纳粹频繁运用了一种对美国立法者来说并非一无所知的手段，即制定具有溯及力的法律来矫治过去法律上的无规律性（irregularities）。这种具有溯及力的法律给人印象最深刻的运用是发生在1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。这一党内火并事件结束时，七十多个纳粹成员被“谋杀”（人们不免要这样说）。这时，希特勒返回柏林，并从其内阁中弄出一个法律，来认可并加强在1934年6月30日至7月1日所采取的手段，却没有提到这些现在被认为是已被依法处死的人们的名字。[14]过了一段时间，希特勒宣布，在ROEHM清洗期间，“德国人民最高法院……由我自己组成”，如果一个人认真考查这一具有溯及既力并赋予“已采取的措施”以合法性的法律，一定会明白这种说法并不是对他采取这种举动的能力进行夸张。[15]

　　现在，在英国与美国，当然有一些宪法性限制条款可能禁止某些种类的溯及力，尽管如此任何人都不会说“依照法律的性质，法律不能具有溯及力”。我们会说，在正常情况下法律操作应具有可预测性，法律在任何情况下都不应不具有可预测性的说法是有争议的，但是任何主张溯及性违反了法律本身的性质将被视为故弄玄虚，无法服人。为了看到溯及力提出法律的内在道德性的这一真实的问题，我们仍然只能去假设一个国家，在那里所有的法律都具有溯及力。如果我假设一个绝对的专制君主，他让他的王国长期处于无政府状态,仅凭制定一个补救性（curative）法规来赋予截至目前已发生的所有事情以合法性，并宣布有意在未来每六个月都实施同样的法规，我们很难说他能建立法律制度。

　　用法规来改变过去法律的无规律性，这一趋势的普遍增长反映了该规则中法律道德性的堕落，而没有了法律道德性，法律本身就不可能存在。这些法规造成的威胁笼罩着整个法律体系，使所有法规的重要性有所削弱。并且肯定地，当一个政府要把发生时视为谋杀的行为通过这种法规而转变为合法处死时，必然隐含着这种普遍威胁。

　　纳粹统治期间，关于“秘密法”的谣言不断。在拉德布鲁赫的文章中（该文受到哈特教授的批评），他提到了一个报告，即关于通过秘密法使集中营中集体屠杀合法化的报告。[16]现在，肯定再没有别的法律比秘密法更能体现法律上的畸形变态了。是不是任何人都会郑重地赞同下列做法，即战后德国法院应在希特勒政府已留下的文件档案中寻找未公布的法律，并根据这些法律来决定公民权？

　　立法者有义务将其立法公之于众，这一义务的程度当然是一个法律道德性的问题。这一问题至少从 the Secession of the Plebs 以来就处于热烈争论之中。可能没有一个现代国家不被这一问题以这种或那种形式所困扰。在现代社会，最有可能产生这一问题是涉及有关未公布的行政指令。发布这些指令的人常常相当诚挚地认为，这些指令仅影响组织内部事务。但由于这些程序由行政机构执行，即使在其内部行为中，也可以严重地影响公民的权利与利益，因此这些未公布的或“秘密”的规章，经常成为人们控诉的对象。

　　但是，大多数社会中靠隐含的法律要得体适应（legal decency）的限制对法律溯及既往的控制，在希特勒政府则以令人震惊的形式遭到了破坏。实际上，整个纳粹法律所含的道德性是如此稀少，以至于难以弄清到底那些法律应被视为未公开的或是秘密的。因为对执法人发布的是未公开发布的指示，且通过强加一个蛮横无理的解释，这些指示就会破坏任何公布的法律。因此，说每一个法律的含义都是“秘密的”是有道理的。即使希特勒发布一个把集中营中的一千人都处死的口头命令，也立刻成为一个行政指令，根据该命令所做的任何事情都是并具有有效性，因为其是“合法的”。

　　然而，希特勒政府对法律道德的最严重的公然冒犯，并未采取象我刚所讨论过的在那种极端怪异事例中所采取的一些微妙形式。首先，当法律体制变得碍手碍脚时，纳粹经常可能做的是完全避开这些法律，并“通过党徒走上街头来实现”。无论导致什么样的结果，都没有人敢让他们为此做出解释。第二，只要有利于他们行动的方便或者如果法院害怕法学家式的解释可能引起“上司”的不高兴时，纳粹控制下的法院经常无视任何法律，即使这些法律是由纳粹自己制定的。

　　纳粹完全无视即使是自己制定的法律，是导致拉德布鲁赫持有其文章中的观点的一个重要因素（这一观点受到了哈特教授的严厉批评）。我认为，象哈特教授那样，完全不把这一因素考虑在内，要想对战后德国法院的行为做出公平的评价是不可能的。

　　以上这些评论看起来似乎不具有一般性，并且更着依赖于主张而不是可证明的事实。下面，让我们立刻转向哈特教授所讨论的一个真实案例。[17]

　　 1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，进行了一次短暂的探亲，就在他呆在家的那一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒政府的看法，表达了他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他还说，在当年7月20日的谋杀希特勒企图中，希特勒没有丧命太可惜了。他刚刚离开，他的妻子（因他长期离家服兵役“已投向另一个男子的怀抱”,并想把他除掉），就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目，并说：“说那样的话的人本不应活着。”结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。

　　这一抗辩基于两个法律，一个是1934年通过的，另一个是1938通过的。让我们先考虑第二个法律，它是更全面地创设一整套战时特殊犯罪的法律之一。我仅转述相关部分，并翻译如下：

　　下列人因为破坏国家抵抗力量而构成犯罪并应当被处死：公开地设法拉拢或煽动他人拒绝在德国军队及其联盟军中服兵役的；公开寻求伤害或动摇德国人民及盟国人民坚决抗敌之意志的。[18]

　　　现在，几乎难以相象，今天德国某个法院会持以下看法，即那个丈夫对他妻子——她因性别而免除兵役——的言论违反了这一法规的最后的总括性条款，尤其是想到上面所引的条文是一个全面处理有心潜逃、自残以逃避兵役及类似行为的法律。随之产生的一个问题是，在决定该丈夫的言论是否真的违法时，希特勒政府所适用的解释原则在多大程度上应被接受。

　　当我们注意到这个法律仅适用于公开的言行时，这一问题就变得尖锐起来，因为该丈夫的言论是在他家里私下说的。现在看来，显然纳粹法院（应注意我们现在讨论的是一个军事特别法庭）相当普遍地无视这一限制，并延伸到所有的言论，不管是私下的，还是公开的。[19]哈特教授还会说，这一法规的法律含义将根据其明显的统一的司法解释原则来决定吗？

　　现在让我们再看另一个法规（哈特教授据此法律认为该丈夫的言论属非法行为），即1934的一个法规，相关部分翻译如下：

　　（1）发表任何公开恶意的或煽动性的言论反对国家及国家社会主义德国工人党领导人物,或发表的言论透露了有关他们采取的措施、建立的体制的基本部署，以及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物的信任的行为，该行为人都应判处囚禁刑。

　　（2）虽未公开发表恶意言论，但当他意识到或应意识到这些言论会传到公众耳朵里时，以公开言论论处。

　　（3）只有根据国家司法部长的命令才能追究这些言论。如果该言论反对的是国家社会主义德国工人党的领导人物，司法部长只有经领袖代表人的建议和同意，才能追究。

　　（4）在领袖代表人的建议和同意下，国家司法部长确定那些人为上述第一款所规定的领导人。

　　这一法律掺杂了许多不受控制的行政自由裁决从而被破坏的如此厉害，立法的残酷简直无以复加。我们需要注意的只是以下两方面：第一，根据此法，无论如何判处那个丈夫死刑（虽未执行）是毫无道理的；第二，如果他妻子告发他的行为使他的言论成为“公开”的话，那么根据此法就不会存在任何私下的言论。针对战后重建的复杂性，德国法院认为，宣布这些事物不是法很合适，对于这件事，我想问，读者是否真的和哈特教授一样感到愤怒？是否能够严肃地主张：如果战后法院研究希特勒统治时期的“解释原则”，然后郑重地运用这些“原则”来确定这一法规的含义，那么这一程序将看上去更像司法程序？另一方面，如果这些法院运用他们自己的相当不同的解释标准来解释纳粹法规，他们会真的尊重纳粹法律？

　　哈特教授严厉批评德国法院和拉德布鲁赫，不是因为他们的观点必须被实施，而是因为他们没有看到他们所面对的是一种道德上的两难困境（这种困境在边沁和奥斯丁看来将是相当明显的事）。通过一个简单的脱身妙计，即说“当一个法律如此邪恶时，它就不再是一个法律”，他们逃避了他们应当面对的问题。

　　我认为，这一批评是没有正当理由的。就法院而言，他们不说“这不是法”（就象他们过去所说的那样），而说“这是法，但它如此邪恶，我们拒绝适用它”，必定于事无补。无疑，当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。并且哈特教授不赞成让法院本身面对这一“真实的问题”。他宁愿选择一个具有溯及力的法规。有趣的是，这也是拉氏的选择。[20]但是与哈特不同的是，德国法院和拉氏是这一严重紧迫局势的现在活着的参加者。其中告密者问题就是这些紧迫问题中的一个，同时如果德国要恢复正常的法律制度，它将再也不会让这样一个历史重演，即将法律掌握在群众自己手中，而让法院等待一个法规。

　　至于拉氏，说他没有意识到他所面临的是一个道德上的两难困境，我认为这种观点是完全不公正的。其战后的著作一再强调，德国努力重建一个合理的、有序的政府时面临的矛盾困境。至于忠实于法律的理想，还是让拉氏自己的话来表达他的观点：

　　我们不能欺骗自己,以致看不到下列事实——尤其是我们在十二年专政期间的经历——在“法定的无法”和拒绝接受正确制定法规是法的一个特征的观念中，包含着对法治多么恐怖的危险。

　　事实上并不是法律实证主义使一个人意识到他面临着两难境地的问题，而拉氏自欺欺人，相信他不会碰到任何问题。造成哈特与拉氏不同的真正原因是：我们应如何来陈述这一问题？我们所陷入的两难困境的性质是什么？

　　我希望，当我还找不到更好的方式来陈述哈特所看到的两难困境，而只好用下列词句来表达时，不会造成对哈特教授的不公。一方面，我们有一个被称为法的、与道德无关的数据，它有一个特点，能够产生让人服从它的道德义务；另一方面，我们有做我们认为是正确和恰当的事的道德义务。当我们面对一个我们认为是彻头彻尾的、邪恶的法律时，我们必须在这两个义务之间做出选择。

　　如果这就是实证主义者的立场，我会毫不犹豫的反对它。该观点所阐述的“两难困境”，在文字上确切地表达了一个问题，但这一问题毫无意义。就象说，在给一个饿汉食物与being mimsy　with the borogoves* 之间必须做出抉择。对于忠实于法律的道德义务，实证主义哲学从来没有给出任何清楚的含义，我并不认为这么说是不公平的。这一义务似乎被认为是独特的（sui　generis），完全与许多普遍的、超法律的人类生活目的不相干。实证主义的基本假设——法必须与道德截然分开——似乎要否定任何沟通守法义务和其他道德义务的可能性。不存在能够衡量他们各自对良心的要求协调规则，因为他们存在于完全分立的世界。

　　尽管我不会同意拉氏所有战后的观点（尤其是关于“高级法”方面的），我认为，与哈特相比，他更清楚地看到了在寻求重建被粉碎的法律体制时德国所面临的“两难困境”的真实性质，即德国人必须恢复对法和正义的尊重。虽然二者相互依赖、缺一不可，但如果要试图将二者同时恢复，会遇到许多矛盾困境。这一点，拉氏看得非常清楚。在本质上，拉氏认为这个“两难困境”是两方面要求的交合，即对秩序的要求与对良好秩序的要求。当然，从对这一问题陈述中找不出简单明了的方式。但是，并非象法律实证主义所声称的那样，摆在我们面前的两个相对的要求之间没有任何活生生的联系，就象在真空中抗辨一样互不影响。当我们试图建立秩序时，我们有意识地提醒自己注意，秩序本身不会对我们有帮助，除非于事有益。当我们试图建立良好秩序时，我们要提醒自己注意，没有秩序,正义本身也难以实现，在追求好秩序的同时不要失去秩序本身。

　　六、法律实证主义的道德含义

　　古斯塔夫?拉德布鲁赫相信，纳粹德国对实证主义哲学的普遍接受使通向专政的道路更加平坦，我们现在要谈论的问题是这种说法有没有根据。哈特教授将这种信念看作是所有对实证主义的指责中最让人不能容忍的，这是可以理解的。

　　这里我们确实在开始进入一个危险的争论领域，恶言恶语充斥其中。德国在过去的半个世纪里，没有哪一个法律哲学问题比断言在奥列弗?温得尔?霍姆斯法官的观点中有“极权主义”含义更能使人大费笔墨与激动不安了。从达尔文、赫胥黎和海克尔（Haeckel）时代起，对霍姆斯法官这个伟大的历史人物即使使用措辞最为谨慎的批评，似乎都会让读者回想起过去的那些尖酸刻薄的评论。［２１］认为霍姆斯可能并没察觉其哲学的所有意涵的想法没多大用处，因为这只是用一种侮辱代替了另一种侮辱。回想起霍姆斯年轻最亲密的伙伴（肯定是一个感觉敏锐的观察者）的说法也没有多少帮助，这个说法就是：霍姆斯“至少是将两个不同的人各劈一半而压缩成的一个人，他们在一张紧绷的皮肤下组合起来，不再像以前那样争吵，霍姆斯将这种不同组合起来的方式无疑是非凡卓越的”［2２］

　　在法理学汹涌澎湃的波涛里冒险前行，到此为止还没有看到那个人像哈特教授那样从容不迫，一心沉浸在划动帆船。在他看来，拉德布鲁赫在评价德国法律职业的脾性，并假定德国法律职业追随实证主义帮助了纳粹掌权时，暴露出了自己的“极端幼稚”。［2３］他认为拉德布鲁赫对这件事以及其他事情的判断说明对“自由主义的精髓一知半解”，而自己还错误地认为他正在向德国人传达自由主义。［2４］人们从诸如告密者案件的司法裁决中看到了德国法律思想有益的新方向，而哈特认为这些人揭示了一种“歇斯底里”的状态。［２５］

　　让我们至少把那些没什么用处的骂人工具放到一边，尽可能冷静地向自己提出这样的问题：像在德国被实践与鼓吹的那样，法律实证主义与希特勒取得政权是否具有或者可能具有因果关系。这里应该回想一下，纳粹统治前的75年里，实证主义哲学已在德国取得了在别的国家未享有的地位，奥斯丁曾称赞一个德国学者将国际法引入以明晰著称的实证主义的范围中。［２６］格雷欣喜地指出，他那个时代“才能卓著”的德国法官正“公开放弃所有非实证主义的法”，并且引用勃格鲍姆（Bergbohm）作为例证。［２７］这是一个启发人的例子，因为勃格鲍姆是一个雄心壮志要使德国实证主义实现其抱负的学者。在自称是实证主义的作品中，他因为遇到了自然法思想的残迹而感到沮丧。尤其是，他一直困扰于一些频繁再现的想法，如法律的效力归于可以感觉到的对秩序的道德需要，或者需求法律秩序正是人类的本性之类的想法。勃格鲍姆宣布了一个计划（却从未实现），计划将自然法沼泽里最后散发出的瘴气从实证主义的思想那里驱走。［２８］德国法学家们一般倾向于把英美的普通法看作是一个凌乱而无原则的法律和道德的混合物。实证主义是唯一在科学时代能被称为“科学”的法律理论。［２９］对此观点持异议者被实证主义者冠之以现代人最害怕的称号“幼稚”来表示他们的特征。其结果是1927年就会有报道说“发现犯有追随自然法理论的罪过是一种社会耻辱”。［３０］

　　在此背景下，我们必须添上一个注意事项：德国人看起来从未取得英国人（某种程度上也是美国人）曾拥有的非同寻常的能力，那就是在条件局限的情况下坚持他们的逻辑。当一个德国人对法律下定义时，他想使他作的定义得到认真对待。如果一个德国作者想到了美国法律实证主义的口号：“法律只不过是法官和其他政府官员的行为模式”，他是不会把此口号看作一个有趣而微不足道的对话开场白的。他已经相信了法律并依其行事。

　　德国法律实证主义不仅仅禁止法律科学对法律的道德目标作任何考虑，而且它对我前面讲到的法律自身的内在道德也漠不关心。因此德国法律家特别愿意把冠以“法律”之称的任何东西接受为法律。这些东西是政府出钱印刷的，而且看起来是“从上面下来的。”

　　有一种意见认为，盛行于德国法律职业中的观点是有利于纳粹分子的。根据以上思考，我既不认为这种意见是荒谬，也不认为它是刚愎自用。希特勒并非凭借暴力革命夺取政权的。他成为领袖之前已是首相，对法律形式的利用开始时小心谨慎，后来由于巩固的政权而变得胆大。对既定秩序的第一次袭击是攻打法律家和法官们守卫的城墙（如果说有人守卫的话），这些城墙几乎未经战斗便倒下来了。

　　告密者案件的判决与拉得布鲁赫的著作中都曾谈到一个“高级法”，哈特教授和其他人为此的烦恼是可以理解的。我认为，如果法学曾更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。

　　以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德，以致于它不再是法律制度，对我而言，这并没什么可惊奇的。当一个自称为法律的体系是以法官们普遍漠视他们声称要实施的法律条款为基础时；当这种体系习惯于是通过有溯及力的法规矫治法律的不规律性（甚至是最严重的不规律性）时；当这一制度只能诉诸于街道上的恐怖袭击，以逃避合法性伪装下所强加的那些有限的限制，却没有人敢于对此提出挑战时；当所有这一切已成为独裁统治的真实情况，对我来说，至少拒绝名之为法并不难。

　　我认为，告密者案件所涉及法规的无效性就可能建立在我刚才所勾勒出来的种种考虑之上。但是，“法律就是法律”，人们不仅这么说，而且这么认为，如果你和自己的同代人都成长在这样的环境中，那么你会觉得要逃离某种法律的唯一路径就是以另一种法律来抵消它，后者必定是“高级法”。因此，这些有关“高级法”（它们是发出警报的合理理由）的想法本身就可能成为德国法律实证主义迟来的果实。

　　这里应该谈到，自然法理论主要是在罗马天主教著作中提及的，不是简单地用来寻求一种使人成功地一起生活的原则，而是用来追求能被称作“高级法”的东西的。把自然法理解为人类法律之上的法律，这一点实际上看起来是任何教义的要求，只要这些教义断言，对自然法要求发表权威性声明是可能的。迄今为止发表的权威声明所影响的领域里，在我看来，罗马天主教教义与其对立观点之间的冲突是两种实证主义之间的冲突。幸运的是，在法律家关心的绝大部分领域中，这样的声明并不存在。我认为在这些领域里，我们当中那些不支持这一信仰的人会感激天主教堂，因为它使伦理学中的理性主义传统存活下来。

　　我并不是断言我对告密者案件提出的解决方法不会遇到它自身的困难，尤其熟悉的那一个困难是要明白其限度。但是，我认为，希特勒统治下的法律部门中发生了法律道德最严重的恶化，这是可证明的，如告密者案件涉及的法律部门。我们不会看到什么法律道德的恶化可比得上在普通的私法部门中的恶化了。正是在这些法律的目的由于通常的得体标准（standards of decency）而变得让人讨厌的领域里，法律自身的道德被最明目张胆地忽视了。换句话说，当竭力诱导一个人去说“这是如此邪恶以致于它不可能是法律”时，相反地，这个人通常可能会说“这个东西是一个制度的产物，这个制度对法律的道德如此忽视以致于它不能被称为法律。”我认为这并不仅仅是偶然的现象，因为这两句话都意味着，法律的道的性在中断迈向正义和得体的努力时是不能存活的。

　　但是，像哈特教授和拉得布鲁赫一样，作为告密者案件实际的解决方法，我将更偏爱有追溯力的法令。偏爱的理由并不是因为它是一种以最接近法律的方式使得曾经一度为法律的东西现在变得不合法。我宁愿把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式，看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的，这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态，有可能更为有效地进行计划，使对法律忠诚的理性重新获得其正常的含义。

　　七、解释问题：核心与边缘暗区

　　有必要尽可能地澄清哈特教授的“核心与边缘暗区”之学说的意义，因为我认为一位粗心的读者可能会错误地解释他所说的。该读者易于设想哈特教授仅在为法律家描述一种日常经验的情形：即在对法律规则进行解释过程中，典型的情形（虽然并非普遍的情形）是有些情况似乎明确地适用该规则，而另外一些情况下是否适用该规则则含糊不清。但是，哈特教授却并不是如此简单。他对于“核心与边缘暗区”的大量论述不只是一种确认一些案件难以判断而另一些容易的复杂方法，相反，基于语义论他提出了一种我认为是全新的司法解释理论。可以肯定地说，在此之前，从来没有人以如此不妥协的方式提出司法解释的理论。

　　依据我对哈特教授的论文的理解，其中包括一些隐含在其中的默会的假定，还有一些他无疑希望提供的一些限定，我们可以将他的理论充分的表述如下：通常说来，解释的任务就是决定法律规则中单个词语的含义。例如，“车辆”(vehicles)在禁止车辆进入公园的规则中的含义。更为特别的是，解释的任务在于确定这样的一个词语的参照范围，或者所指的事物聚合体（the aggregate of things）。交流之所以可能仅在于词语有一个“标准情形”(standard instance)或“核心含义”，它不论出现在什么样的情况中都保持相对不变。除非在异常情况中，我们总是可以认定象“车辆”一类词语拥有其“标准情形”，即拥有这个词语在通常的语境中（无论涉及法律的语境或是与法律无关的语境中）所包含的那个事物的聚合体。在任何法律规则中，不论法律规则的目的是什么，该词语都具有这个含义。将词语适用于它的“标准情形”的过程中，法官不会充当任何创造性的角色，他只是在适用“如其所是”的法律。

　　然而，词语除了有一个不变的核心含义之外，还有一个含义的边缘暗区 (penumbra of　meaning)，和核心含义不同，它随着语境的变化而变化。当问题的对象（如三轮车）处于“车辆”一词的边缘暗区的时候，法官不得不充当一种更具创造性的角色，此时他必须初次依照规则的目的来进行规则的解释。想一想有关公园的规定所追求的目的，难道认为它禁止三轮车吗？当决定这类问题时，至少存在着“是”与“应当”的“交叉”之处，因为法官在决定规则“是”什么的时候，是根据他为了解释规则的目的而形成的“它应当是”什么的观念。

　　如果这就我对哈特教授涉及到“硬核”的理论的正确解释，那么我认为这种理论是相当成问题的。他的理论之最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个词语的含义。肯定没有那个法官在适用普通法的规则时候，会遵循哈特教授所描述的那些程序（在我看来，是哈特教授规定的程序）。其实，我们通常不认为哈特教授所提出的问题是一种“解释”问题。即使在有关成文法的情形中，我们通常不是确定单的词语的含义，而是文本中的一个句子、一个段落、或者一整页或者更多篇幅的含义。这样的段落无疑不会有无论在何种语境中都会保持不变的“标准情形”。如果一部成文法似乎有一种我们无需精确地探究其目的就可以适用的“核心含义”，那是因为我们看到，无论我们怎样阐述该法律的精确目标，它都会符合该法律的要求。

　　即使我们的解释难题出现在单个语词的情况中，哈特教授的分析，在我看来，没有给出发生或将要发生什么的真实叙述。在他对“车辆”的例证里，尽管他告诉我们这一单词在各种语境种都能对其包含的对象范围做出了清楚界定的核心含义，但他却没有告诉我“车辆”一词所包含的对象是什么。如果禁止车辆进入公园的规则在一些案件中似乎易于适用，我认为这是因为我们能够清楚的看到规则的“一般目的”是什么，以致于我们认为担心福特和凯迪拉克的差别是没必要的。有些案件我们不问规则的目的就能适用，这不是因为我们将其视为一种仿佛没有任何目的命令性安排，相反是因为，举例来说，不论规则是用以维持公园的安静还是保护悠闲的散步者免于受到伤害，我们不用想就知道，制造噪声的机动车肯定是被禁止的。

　　如果当地的爱国者想在公园里找一个地方为支座安置一辆二战用的卡车以作记念，然而另一些公民认为看到会引起不快而以“禁止车辆”规则支持其立场，那么，哈特教授有何要说的呢？这辆性能完好的卡车属于“车辆”一词的含义的核心呢还是处于边缘暗区？

　　哈特教授似乎断定除非词语拥有不受情境影响保持一致的“标准情形”，否则有效的交流将会中断，并且建立一个“具有权威性的规则体系”也成为不可能。如果在每一种语境中，词语都有一个仅仅适合该语境的含义，那么整个解释过程将会变得变幻莫测和主观臆断，以致于法治的理想将失去其意义。换句话说。哈特教授似乎是说除非我们准备接受他对解释的分析，否则，我们肯定会放弃所有给予忠实于法律理想以真正意义的希望。如果有人如我一样认为我们不能接受他的解释理论，这真是预示了一个非常暗淡的前景。但是，对忠实于法律这一理想的未来，我从不持有如此悲观的观点。

　　有一个例证将会有助于不仅验证哈特教授核心和边缘暗区的理论，而且也验证它与对法律忠诚这一理想的相关性。让我们就定，在翻开法规的时候，我们碰到如下规定：“睡于火车站者应为轻罪，得处5美元罚金”。我们毫不费力就可理解这一法规指向的目标的一般性质。实际上，我们的脑子里可能立即会浮出这一画面：一个衣衫褴褛的流浪汉，姿势难看地躺在车站里的长椅上，使疲倦的旅客不能坐着休息，听着他鼾声大作，酒气熏天。这场景颇能代表法规所指的“明显情形”(obvious instance)，尽管这肯定远非生理学中上“睡眠”状态的“标准情形”。

　　现在，让我们看一下这一例子和对于法律忠诚的理想有什么关系。假设我是一个法官，有两个人因违反此项法规而被带到我的面前。第一个是一位因火车延时而于凌晨3点仍然等待的旅客，当他被逮捕时，他正在安静地坐着，但执行的官员听到了他轻微的鼾声。第二个是一位带着毯子和枕头去车站的人，很明显是想在车站过夜的，然而他还没来得及睡觉之前就被逮捕了。这些案中的哪一案件代表了词语“睡眠”的“标准情形”？如果不考虑这个问题就决定处予第二个人罚金而释放第一个人，那么我是否违反了对忠实于法律义务？如果我把这一法律中的词语“睡眠”解释为“某人躺在长椅或地板上过夜或似乎想过夜”此类的含义，我是否违反了忠实于法律的义务？

　　我们来验证哈特教授理论的另一个方面：不用知道法规的目的而去解释法规中的一个词语，这真的可能吗？假设我们碰到下面一个不完整的句子：“所有进展须迅速报往……”。哈特教授的理论象是断定：即使我们仅有此一片断我们也能阐明词语“进展”，以适用它的“标准情形”。尽管在我们能明智地处理“边缘暗区”之前，我们不得不去了解句子的其他部分。可是，我所引的这个截短了的句子中，词语“进展”肯定如同符号“X”一样没有意义。

　　如果我们以“护士长”或“村镇规划局”等词补充句子，词语“进展”就立即有了含义，尽管这些词的含义是截然不同的，但不能说这两种含义代表了词语的“标准情形”的边缘暗区扩大了。有人顺便又想知道，如果报告是送往规划局的，在决定词语“进展”是否包含因为一所房屋不能抵押使得它所在的地皮降价的时候，核心与边缘暗区的理论能起多大的作用。

　　我想，考虑以其他方式补充这个句子是有启发意义的，假设我们给“所有进展须迅速报往……”加上“研究生分部主任”。在此，我们不再象以往一样在黑暗中摸索，相反，我们似乎将要进入了这一个空盒子(empty box)。如果，最后的短语是“校长”，我就获得了一个更好的理解方向。如果是“送往初中学生家长关系委员会的主席”，则我们可以彻底松一口气了。

　　应当注意，决定在各种案件中这个词语“进展”的含义时，我们并不是简单地将这一词语放在如医院执业，村镇规划，或教育的一般语境中去理解。如果情况确实如此，那么“进展”在上述最后一个例子中也与教师和学生在该例中的含义一致。相反更进一步，我们要问自己：此项规则为何存在？它追求或避免何种恶？它试图促进何种善？当报告是送往护士长时，我们会问：“是不是或许由于医院空间不足以致于那些恢复很好的病人就被送回家里或被安置到受到较少护理的病房去”。如果说“校长”一词比“研究生分部主任”更易于理解，这肯定是因为我们对初级教育与大学研究生教育之间的差别略知一二。在任何关于“校长”与“研究生分部主任”的差别影响到我们对“进展”的解释之前，我们一定是对两种教育事业运行的方式和其面临的问题有一些最低限度的认知。换句话说，我们必须有足够的能力将我们置于法规制定者的位置去理解他们认为的“应当”是什么。正是依据“应当”我们必须决定规则“是”什么。

　　现在转向哈特教授所谓的“关注边缘暗区”问题，我们必须要问自己，通常所假设的各种“边界”（borderline）情况对解释过程有什么助益呢？哈特教授似乎在说：“噢，什么都没有，除非我们在解决暗区问题”。如果这就是哈特教授的意思，那么我发现他的观点令人困惑，因为他的理论无法解释为什么在处理某一个边缘暗区问题时，对考虑其他边缘暗区问题会有帮助。

　　哈特教授在他的有关解释的整个讨论中，似乎假定有一种编目程序(cataloguing procedure)。法官面临一个新问题就象一个图书馆馆员决定一本新书放在哪一书架上，简单的情况如：《圣经》属于宗教类，《国富论》属经济类，如此等等，易于处理。那么难些的例子，则需图书馆馆员进行创造性的选择：《资本论》是属政治类还是经济类，《伽里奥游记》是划入幻想类还是哲学类。但是不管决定归类是容易还是困难，图书管理员都不得不把书放好。哈特教授认为在所有实质性的细节上，法官也是如此。当然，司法过程还有编目程序之外的含义，法官不能在给案例作出适合的归类之后就撒手不管。如果你愿意的话，法官还不得不作出更多的事情以解决案件。正是这一更大的责任，说明了解释问题决不能依靠单个词语的原因，也说明了为什么历代的法律家认为“处于边界的案件”（borderline cases）虚构边缘案件不仅对于边缘暗区的理解是有帮助的，而且有助于弄清边缘暗区是什么地方开始的。

　　我认为，重新讨论“所有进展须迅速报往……”这句法规的例子，就可以搞清楚这些问题。不论短语后面的省略号指的是什么，法官仅仅决定“进展”的种类不能解决他的问题。几乎句子的所有词语都需要解释，但最明显的是“迅速”和“报告”。何种“报告”被考虑过呢，是一个“便条”还是一项医院记录中的住院声明？它必须明确至何种程度？讲“好多了”或“一间有凸窗的大屋子”能够充分表达含义吗？

　　现在，任何法律家都清楚：解释如“进展”“迅速”“报告”之类的词，查问一些法外的“标准情形”对这些词语的解释没有真正的帮助。但更为重要的是，当这些词是单一思考结构的所有组成部分时，在解释过程中，它们之间会相互影响：“什么是一个‘进展’？那么，它一定可以成为报告的主题，于是，就法规的目的而言，‘进展’实际上就意指‘可报告的进展’。‘报告’必须制成何种式样呢？那么，这要依靠从中可以得到信息的‘进展’种类和意欲得到信息的大量理由来决定了。”

　　当我们超出单个词语而视法规为一个整体时，这些假设的案例对解释过程的帮助就变得大致清楚了。通过引导我们的思想到不同的方向，这些案例有助于我们理解我们面前的思想框架。这个框架正是我们尽力去识别的，所以我们能真正理解它是什么，同时它也是我们为了努力(依据我们忠实于法律义务)使法规成为连贯、可行的整体，而不可避免有助于创造的东西。

　　如果不是为了回应哈特教授的解释理论，我本不该在这里多说这些陈词滥调的东西。哈特教授认为他的理论如此重要以致于除非接受它，否则我们就不可能忠实于法律。法律解释所关注的核心是法律的目的和结构，而非法律的词语，那么实证哲学有可能命令我们放弃这样的观点吗？如果是这样的话，那么这场学派之争的赌注也太高了。

　　我曾经从维特根斯坦关于教小孩做游戏的例子获得一些教益，但是，让我迷惑不解的是哈特教授给这些教益赋予了新的理解。我仅试图表明，通过与面临同一问题的人进行交流，并设想可能出现的各种情况，反思可以推动我们做出应当做什么的决定。我假定所有这些简单而又熟悉的措施可能使我们明了现在要做的是什么，并且整个过程不仅是为达到目的而选择适当的方法的问题，而且是对目的本身的阐明，当一位著名的英国法官把普通法说成是“纯粹自身”的运作时，我认为他有类似的想法。如果对司法过程的这种观点在其起源国家不再存在，我只能说，不论曼斯菲尔德勋爵在英国的声誉如何变化，对我们来说，他将一直是他的国家的法理学中的英雄人物。

　　我已经强调了哈特教授理论的不足之处，因为这种理论影响着司法解释的。然而，我相信它的缺陷会变得更为严重，一般说来，其原因最终来源于有关语言含义的错误理论。哈特教授提出一个可以称作“意义的指称理论”，该理论忽视或者降低讲话者的目的和语言结构对词语含义的影响。这一思想学派的特征在于拥有“习惯用语”（common usage）的观念。当然，其原因在于：只有在这种观念的帮助下，好像才能获得它所追求的死的意义材料，这是一种不受语词的目的和结构影响的意义。

　　我不想在这里进一步讨论语言学理论。我必须满足于指出：隐含在哈特教授论文里的“含义理论”在我看来它已为站在逻辑分析方面现代发展最前沿的三个人所抛弃：他们是维特根斯坦、罗素和怀特海。维特根斯坦在其去世后才出版的《哲学研究》一书中，讨论了由于词语语境的变化而引起词义变化的方式。罗素则否定了对“习惯用语”（common usage）的迷信，反而问道，如果我们没有任何明确动机而使用“词语”这个词的时候，那么我们能给“词语”这个词本身赋予什么样的“内容”呢？怀特海则说明了“反复使用的词语具有的欺骗性”(the deceptive identity of the repeated word)对于现代哲学家所具有的吸引力，并且认为只有通过假定一些语言学上的一贯性（linguistic constant）(如“核心含义”)，才能主张必然要使语词在语境之间来回运动的逻辑程序式有效的。

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