论法律原则的可诉性（上）

发布日期：2009-07-18 文章来源：北大法律信息网

【摘要】在法学理论上，法律原则是法规范的要素之一；法律实务中，原则作为有效法规范被援引的合法性又每每受到质疑；法律原则在法学中的尴尬地位表明，法律本体问题在不同视角的关注下逐渐演变成了不同的法律方法问题。制定法中明确规定的“法律原则”，具有实在法规范的效力，其直接适用不仅可弥补制定法规则的不足，而且亦能扩大通过法律机制解决社会纠纷的合法性根据。
【关键词】法律原则；有效法规范；适用；合法性
【写作年份】2009年

【正文】

　　2002年底，上海市闵行区法院审结的一起因婚外情引发的“夫妻不忠赔偿案” [1]再次激发了关于法律与道德的界线以及法院能否以“法律原则”作为裁判案件依据的争议。和2001年四川泸州市纳溪区法院对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案件 [2]的审理一样，法院的裁判结果，在法学界招致了较多的批评和反对。两起案件虽然在司法实践上已有定论，但是，它们在法学理论上所引起的争论远没有结束。

　　梳理这两起曾引起一定社会反响的案件，我们发现围绕这两起案件在法学理论上产生的争议，主要涉及这样几个问题：（1）法典中的“基本原则”是否属于法规范之一种？（2）法典中的所谓“基本原则”是否可诉。这一问题既包括当事人能否依据这些“基本原则”提起诉讼，也包括法院能否依据这些“基本原则”裁判案件；（3）法院对这两起案件的审理，是在法律之内，还是在法律之外进行的？也即法院是在依照法律裁判，还是在依道德律或别的什么进行裁判？本文试图在法律方法的框架内对上述问题进行分析和检讨。

　　一、“法律原则”是否属于法规范之一种

　　20世纪，西方现实主义法学、自由法学和利益法学分别从不同的方向推翻了法律是尽善尽美与逻辑自足的神话，证明对任何想象得到的案件，法律已事先预设了结论，适用法律者所要做的，就是将需要判断的案件涵摄于既存的法律规则之下，依逻辑三段论推理导出应有结论的见解是不可信的。或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，法律总是存在着漏洞。适用法律遇有法律漏洞，也即当法官遇到法律没有涵盖到的事态，不能直接适用现有法律规范时，裁判到底是如何做出的呢？实证分析法学的回答是采用法律以外的尺度来做裁量。也就是说，当遇有法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并不享有法定的请求权，其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官创造性的给予的（德沃金对哈特的总结）， [3]这似乎表明，公民的合法权益能否得到承认和保护要完全听任法官个人的良心（或擅断）。实证分析法学不承认法律是规则以外任何别的东西，在对疑难案件的裁判中，法官根本不受法律权威所定标准的约束，也既不受法律原则的约束， [4]这不仅极大地损害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到质疑。

　　德沃金教授认为法律实证主义在这一点上之所以易受攻击，是因为他们以为法律只由“规则”组成，却不知道法律的成份除规则之外还有“原则”。法律原则不像规则那样只适用于明确而有限的事态上，原则的抽象性使其能够适用于更广泛地价值领域。在原则面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只凭法律解释不断扩大现有法律赋予人民的权利。因为，在法律规则的后面还蛰伏着法律原则，剩下的问题就是如何去发现这些原则。在他看来，法律原则并不以立法或判例的方式确立，它有时见诸于判例或制定法的前言中，有时可以从判例、制定法或宪法中推论出来，有时还可以直接来自政治或道德理论。

　　德沃金的法律原则理论、整体性阐释的法律解释学及其方法为他赢得了巨大的声誉，同时也招致了众多的批评与质疑，之所以会如此，是他心存着一个梦想，一个亘古以来，不分法系、为无数法律人所执着追求、永不放弃的梦想，就是再一次尝试让法律成为一个“封闭完美（无漏洞）的体系”，并通过这一体系，排除法官的个人武断和自由造法，保障法的安定性及人民之权利。 [5]换言之，德沃金试图否认法律漏洞的存在，而认为实在法律对任何大大小小的问题都预设了“唯一正确”的答案，规则“背后”的原则为缺少具体法律规定的案件提供了判断的依据。然而。他的这一见解并不为批评者所接受，批评者们认为法律总是存在着漏洞，法官对漏洞的填补是不折不扣的造法。

　　在国内法学界，无论人们对德沃金的学说是拥护还是反对，在理论上，法律原则与法律规则同属法规范要素之一的说法已为大多数法学家接受为一种普遍的观点。当然，德沃金的“法律原则”并不能等同于我国法律界所理解的“法律原则”，德沃金的法律原则并不以成文的方式被直接规定在制定法之中，而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的， [6]能否作为“原则”并被援引作为疑难案件的裁判根据，就是看它能否解释得通过去的一切判例，也即整个法治实践的传统。原则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。” [7]而我国学者所认识的“法律原则”，不是由法官根据法律之目的和精神、立法之旨趣推导出来的，而是以成文化条文的方式在实在法中明确规定的，它不再需要适用法律者的寻找和推导，只需要他们以特定的法律方法对其内容加以具体化。葛洪义教授撰文出，我国法学界一般是在两种意义上使用和讨论法律原则问题：一种是在立法政策上，即现行立法是原则一点还是具体一点为好，反映在立法上，就是长期以来我们所遵循的“立法宜粗不宜细”观念和做法；一种是我国几乎在所有的立法中通常都会以总则的方式对相关法律的所谓“基本原则”做出的规定。 [8]这后一类“原则”，也正是本文所讨论的“法律原则”。

　　对我国实在法规范中的“法律原则”如何看待的问题，既包括对“原则”本身存在的形式的不同认识：“原则”是在成文法律中明确规定的还是要通过适用法律者去发现的？也包括对法律原则效力的考察：“原则”具有法律的规范拘束力（实效）还是没有拘束力而不得在司法裁判中援引？法学理论界中对此鲜有专门讨论。台湾地区学者黄茂荣先生认为法律原则存在三种样态：（1）作为法律明文规定的原则，是指直接存在于宪法，其他制定法、甚至习惯法之中的原则规定；（2）作为法律基础的原则，这类法律原则是指虽然并不以原则的型态已经被宪法或其他法律所明确规定，但却是宪法或其他法律规定的规范基础；（3）作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法治国家对于法律基本价值的要求，而具有了规范上的意义。（诸如正义、自由、公平、秩序等） [9]笔者认为法律原则不仅是制定法规范之一种，而且具有规范意义的拘束力（法的实效）。理由有二：（1）从立法角度看，受大陆法传统影响的国家在制定法律时，通常设有总则一编（或章），总则部分的法律条文，并不以明确的权利义务的设定为内容，一般只表明该法典的立法依据、立法目的、基本原则及其适用范围。如果不承认总则部分的“基本原则”具有法的实效，而只具有宣言或者教化的意义，那么这既不是立法的任务，也不是法律所应有的内容；（2）不承认以条文形式明确规定的“法律原则”的规范效力，就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为面对疑难案件的法官，为程序法所迫而不得不冒险裁判时，必然会诉求政治或一般的道德理论作为其裁判依据。“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许，在当代中国的司法实践中，比在法律规则涵摄不到的情况下要求法官受明确规定的法律原则约束更令人担忧，毕竟确定的原则还会对法官的判断形成必要的约束。

　　二、法律原则的可诉性

　　不知从什么时间起，在我国法学界与法律实务界，法典中所谓的“基本原则”不可诉的观点一直居于主流的地位。这一观点最初形成于什么时间，在什么情况下、由谁提出却是不清楚的。许多法理学教科书在讲到法律适用时，对于司法者在为裁判时如何具体引用法律也鲜有论述。或许学者们认为这样的问题压根就不是一个理论问题，并不值得一提；或者是他们忽略了法理学研究中最重要的一个问题——什么是法律、特别是什么是可以作为裁判依据的现行有效法律？以至于在司法实践中，每遇到案件裁判不得不以法典中所谓的“基本原则”作为裁判根据时，或多或少总会引起一些争论。而这种争论又因为大多与具体案件事实的价值评判——也即一般的伦理和道德观相联，往往又直接以法律与道德的冲突为表现。这说明，人们一般所普遍认可的法官应当“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的适用中并不总是清晰可辨的。

　　显然，法官应当“依法裁判”的“法”不是指我国法学理论研究中所谓广义的法——一切具有拘束力的规范性内容；而是指那些可以作为裁判依据、 [10]甚至可以进一步限定为能够在司法裁判文书中被直接援引的法律条文。在历史上，我国是一个具有成文法传统的国家，近代开始的“变法”活动，也主要受有浓厚大陆法传统的日、德、法等国家法律制度和法律文化的影响。在思想上，由国家制定并以成文方式存在的现行有效法规范，是唯一正式、且可作为裁判基准的法律渊源的观念深入人心。可是，成文法律在立法体例上的结构是复杂的。在形式上，它有总则、分则、附则之别；在实质上，同一法律中的不同条文由于在法律体系中所处位阶不同而在实际操作中亦被区别对待。在法律适用上，就出现了同为制定法规范内容的法条，一些被看作是实际有效的法律，一些则不被认为是实际有效法律（不能作为裁判依据，就不是实际有效的）的令人迷惑的现象。法典中“法律原则”不可诉的观点就是对这此现象的直接反映。

　　在法学理论研究和法律实务中，人们关于“什么是法律”的认识，有时是含混不清的。特别是可以在司法裁判文书当中被援引作为法官裁判案件根据的“法律”是什么，就更为模糊。从理论架构上来看，我国法学界一般把法律规则、法律原则、法律概念共同作为法的要素来进行分析，这种分析显然是针对“法律”的内部联系和结构的，它有助于人们对法的本体的认识。但是，它并没有、也不可能因而在实在分析的层面，对以条文化方式存在和表现的制定法作有效（可被援引）或无效（不可援引）的区别。我们在理论上承认法律原则为法规范的要素之一，并籍法律规则与法律概念共同构成了法律体系的大厦；实践中又认为法律原则由于不具有确定的权利义务内容、或因其是宣言性的而不宜作裁判的依据，显然是矛盾的。也许，我们可以把法律原则看作是一种立场、一种态度、一种宣言，它宣告什么是法律所追求的，什么是法律所反对的。从形式看，它宣告的内容是不确定的，模糊的；远不如一个对机动车辆每小时40公里时速限制的规则明了。但是，这并不意味着法律原则没有具体、确定的内容，法学理论和法律实践的历史已经证明了，特定法律方法（解释的方法、推理的方法以及论证规则等）能够使法律原则变得具体、确定而为人们所接受。一般来说，法律原则存在的地方，也是法律与道德难以界分的地方，是法律最容易被道德化的地方。作为司法者来说，当他面对一起介于法律与道德之间的案件时，他作出法律判断应当把握法律的尺度，尽可能做到价值中立，避免法律道德化或者将道德问题法律化。

　　“第三者”遗产继承案、“忠实义务”赔偿案之所以会引起学者们的疑虑，就是因为这两起案件所涉及的事实有悖一般的社会伦理和文化。“第三者”自出现于我们的社会以来，就一直是邪恶的、破坏他人美满婚姻与幸福家庭的代名词；而婚姻关系中“忠实义务”的契约化之所以受到质疑，是因为它挑战了形式上平等的婚姻关系掩盖下的事实上的身份依附。因此，才导致了有着明显的道德化倾向的法律家和法学家在对待同一法律诉求问题上的不同立场。记得该案判决一出，婚姻法学专家、北京大学教授马忆南就在网上评论到：司法涉足婚外情，值得警惕；同时认为，法律的手不应伸得太长，要为人们留下一个私生活的空间。她还认为法院依“忠实协议”判决被告赔偿原告30万元是没有法律依据的，因为原被告之间的“忠实协议”应当认定其无效，理由是该忠实协议的内容涉及人身权，而人身权是法定的，不能通过合同来调整。 [11] 笔者认为，仅从法律关系分析来看，马忆南教授的思路至少在两个问题上是不清楚的：（1）关于“人身权是法定的”的说法，是说人身权在法律上的内容是法律规定的，比如公民依法享有生命健康权、姓名权、肖像权、身份权等等；还是说上述人身权的取得一律是由法律确认的，当事人均没有任何自主选择的可能，包括比如甲对乙的配偶身份权取得、养父母或养子女间的亲属身份权的形成等等，难道都是由法律来规定的？如果是在后一种意义上使用，显然，马忆南教授的说法是不周延的。（2）“忠实协议”关于一方违反对另一方的忠实义务，应当赔偿对方30万元的约定，究竞是对实体法上的身份权的约定还是对违反身份权义务的救济性权利的约定？马教授也没有进行区分，这似乎是不应该的。在民法上，并不是所有人身权都不能通过契约关系来调整。人身权中基于血缘的亲权、亲属权和基于自然权利的生命权、身体权、健康权是“法定”的，不可通过协商加以让与、变更或放弃的。而非基于血缘的配偶权，亲权、亲属权（通过收养形成的）和法律赋予的公民姓名权、肖像权、隐私权则是可以通过协议来加以确立、变更或终止的。既然这部分权利是可以约定的，如果一方在事后违反协议，那么就应当承担相应的违约责任，完全符合平等主体意思自治、自愿协商的原则，也并不违背法律。因为，这种人身权约定是在双方地位平等的前提下，不违反订约者的法定权利而做出的自愿选择，应当合法有效。从相关报的材料看，该忠实协议的内容并没有对协议任何一方的人身自由或情感自愿做出限制或约束，诸如不允许与第三人交往或发生恋情等等，只是约定在婚姻关系存续期间，一旦一方对婚姻关系不忠应当对对方承担的违约责任，在性质上它完全是救济性的，因而法律是不应当反对和禁止的。

　　事实上，法院直接适用法律原则对案件进行裁判也并不总是像“第三者遗产继承”案、“忠实协议”案一样，会遭遇合法性的质疑，法学界和法律实务界有时也会对法律原则的适用表现出它的宽容和大度。1997年在杨尔特诉礼泉县教育局和教育工会案 [12]中，法官依据《民法通则》第4 条判决被告败诉，并没有招致太多的反对，也没有人提出该案援引《民法通则》（第四条）“基本原则”作为裁判依据是否有背法理的问题。究其原因，可能是该案判决结果符合一般大众的同情弱者、言而有信的基本伦理和价值观。此案判决在当时也并没有引起法学界与法律实务界在基本立场上的分歧，但实际上，该案在当时也许是最应当引起争议的案件，因为在当时的情况下，它可能是司法实践中法官单独援引法典中的基本原则判决的极少数案件之一。在此前乃至到现在，法典中基本原则不可诉的观点在我国法律实务界和法学界都还是一种主流观点和立场。

　　关于制定法中“法律原则”的性质，葛洪义教授认为，我国法律中以成文形式明确规定下来的有关基本原则，一部分是宣言性的东西，没有确定相应的权利义务，并不具有法律的约束力；一部分虽然经具体化后有明确的权利义务内容，具有法律效力，但也是属于法律规则范围，它们是更为原则、更为灵活、更富有弹性的规则。也许我们可以这样理解，葛洪义教授认为目前我国法律中能够作为裁判依据的原则是不存在的，它们要么不是原则（因为没有约束力），只是一种宣言；要么是法律规则（是有弹性的法律规则）。 [13]不知道按这样的观点，刑法分则的量刑幅度的规定，算不算是有弹性的规则？如果算，那么，有法律实效的原则与法律规则之间就不存在质的区别。这显然不是一种事实描述，而只是一种理解性的表达。

　　如果我没有误解葛洪义教授的观点的话，在他看来，只有内容清晰、范围确定的规则才可以称之为法律。法典中没有明确权利义务的“基本原则”只是宣言性的，由于这些“原则”没有确定的内容，无法加以具体化，因而是没有法律约束力的。有效法律必须是有约束力的，这些没有约束力的“基本原则”自然不能称之为法律了。而那些有法律效力的“基本原则”由于其有明确的权利与义务，因而在性质上属于法律规则。结论自然是法律就是有约束力的规则。 [14]在形式上，没有任何人会否认法典中总则部分的有关条文不是法律。实际的问题是，我们需要明确，法律中的这类条文能不能作为裁判案件依据的“法律”被援引？要给这个问题一个明确的答案还是比较困难的：在刑事法领域，对于禁止法官援引没有明文的法律规则以外的规范性内容裁判案件，应为一个“原则”基本上是没有什么异议的，诸如“法无明文不为罪”、“罪刑法定”、“罪责一致”等内容都表达了这一价值；但是在民事法领域，“法官不得借口法无明文而拒绝审判案件”同样也是一个被普遍接受的“原则”，大多数国家也往往采用立法的方式将该原则所表达的内容规定在总则或前言部分。

　　在民事法领域，现行法律立法时已经预见到了法律漏洞的存在是不可避免的客观事实，司法在发挥其定分止争的功能时，法官即使在法无明文时也应当扮演公平、正义的裁判者的角色，对当事人的纷争居间作出中立的裁判。但是，这并不意味着在法无明文规定的情况下，法官可以肆意妄为，他还必须服从于法律的权威。由于现实生活当中的纷争千变万化，立法者不可能一一预先予以洞见，制定法律时只能对法官面对这类案件该如何行为作原则性要求，而不可能做具体规定。这类原则不仅是现实的、存在的，而且是有约束力的，法官在进行案件裁判时必须服从的。例如瑞士民法（1911年）第1条规定，法院裁判案件无法律规定时，依习惯，无习惯时，法院应斟酌稳妥的学说与判例，自居于立法者的地位而为裁判。奥地利民法（1811年）第7条规定：民事案件不能依法律的条文而为裁判时，得类推适用其他法律。无其他法律可类推适用时，则依自然法律原则处理。法国1804年民法第4条也规定：法官不得以法律无规定而拒绝审判。我国台湾地区民法第1条规定：民事，法律未规定者，依习惯，无习惯，依法理。这些规范性内容，都是一种原则性规定，当属于有约束力的法律原则无疑。我国《民法通则》第6 条规定：民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。也应当属于一种原则性规定。显然，法律仅仅是规则的观点，确实难以说明实在法律体系之建构。分析法学为其他西方法学流派所垢病的主要原因也正在于此。

【作者简介】
刘治斌，男，法学硕士，西北政法学院法学研究所副教授，法律硕士研究生指导教师。

【注释】
[1] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页。
[2] 葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，载《法学研究》2002年第6期。
[3] 参见王甘霖：“‘第三者’为何不能继承遗产”，载《南方周末》2001.11.1第10版。从该文中我们还得知本案审理中，法院审判委员会还存在着另一种意见，认为遗嘱合法有效，应当按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼请求。可见对本案应当如何裁判，并不是不存在异议。引起审判委员会内部意见分歧的原因，也并不是由于对法律本身的不同理解，而是由于对该起遗赠纠纷案件背后的事实的是否符合道德和“良好社会风气”的不同认识。可见，案件的判决结果其实并不在于法律的具体规定如何，而在于持不同意见法官人数的多少。
[4] 葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，《法学研究》2002年第6期。
[5] 典型的事例如2002年8月18日晚，陕西延安市一对夫妻在家看黄碟时，被该市公安局宝塔分局万花路派出所民警刑事拘留。一时间在社会上引起强烈反响，一些专家学者也纷纷发表谈话，对警方行为进行批批评，认为“公权不应该随意干涉私权空间”。参见江雪、张小斌：“夫妻看黄碾案续：男事主被拘全国反响强烈”，载《华商报》2002年10月25日。在2001年修订《婚姻法》过程中，也有一些声音呼吁应增加追究“第三者”法律责任的内容。这些事件实际上反映了一部分人将道德完全法律化的努力，是法律工具主义思想在现实中的具体表现，如此的泛法律化努力，最终只会导致法律的专制。
[6] 参阅《婚姻法司法解释及相关法律规范》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2002年版，第22页。
[7] 原则作为有实效的法律被遵守并不在于其能满足某种现实的目的，而在于它能满足某种价值的需要。制定法的人为创制性以及其所承担的定纷止争的功能，需要它具有客观性、确定性和合法的形式，而宣称价值中立就是它最好的手段。德沃金的法律原则虽然解决了疑难案件裁判的法律难题，但是它同时也让人们发现了所谓价值中立的虚幻。 [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。
[8] 葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，《法学研究》2002年第6期。
[9] 参阅黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509~510页。
[10] 在我国，作为裁判依据的法律规范与司法裁判文书中可以援引的法律规范并不是完全相同的。司法机关针对法律的具体适用常有大量的司法解释，这些司法解释不仅对司法审判活动具有指导意义，在多数情况下，它们事实上就是法院对案件裁判的依据，但是，这些司法解释在正式的司法裁判文书中一般鲜为法官直接援引。
[11] 参见陈旺：“不能赋予‘忠诚协议’强制执行力”，南方网2003年1 月3日（www.southcn.com）。
[12]本案原告杨尔特于1996年8月15日患白血病，因家庭经济困难，无力医治，向社会求助。在有关领导的建议下，被告教育局和教育工会以原告的名义发出倡议书，倡议全县师生为原告治病募捐，先后收到30个单位的捐款40482．05元，均出具了“为杨尔特募捐款”的收据。1996年12月3日，杨旭成（原告父亲）从教育局领取1万元。1997年8月13日，教育局付给患白血病的学生罗倩倩4000元、寇鹏7000元、杜明7000元和教师董程4000元，下余8000余元存入银行。一审法院经审理认为，教育局和教育工会在明知杨尔特的病仍需继续治疗，由于经济状况困难，还需社会大力援助的情况下，凭借暂时占有这笔捐款之机，违背捐赠人的意志，只将募捐款中的1万元付给杨尔特，下余30482．05元挪作他用，其行为违背了《中华人民共和国民法通则》第4条关于诚实信用原则的规定，实属不当。判决被告败诉。参见《最高人民法院公报》1998年第1期。
[13] 葛洪义：“法律原则在法律推理中地位和作用”，载《法学研究》2002年第6期。
[14] 我理解葛洪义教授之所以强调法律的“规则之治”，是因为担心在中国的现实条件下，如果允许法官在裁判案件时，可以通过法律原则的“具体化”来适用法律，不仅有着来自法官自身条件的限制，也存在着理论和法律技术上的困难，搞不好可能会由规则的“治理”沦为“法官个人的专制”。也许，在缺乏法治传统的中国构建现代法治秩序，确实不能不走过一段严格“规则主义”治理的路程。但是在理论上，并不能因此就忽视“法律原则”在法律适用中的作用，亦不能无视“规则”与“原则”两者之间的差别。

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