法律原则核心问题论辩

【摘要】法律原则理论主要包括法律原则规范属性理论、法律原则区分理论以及法律原则适用理论三个部分。法律原则在规范评价与事实描述两个层面上均作为有效的规范类型存在，它与法律规则作为两大构成要素并存于法律规范之中，它们之间的差异是逻辑性的而不是程度上的，但两者的关键区分在于法律原则无法像法律规则那样被承认规则所鉴别。法律原则不可以直接适用于具体个案，只能在符合形式限定与实质限定的条件下发挥其规范作用。对于我国许多学者基于实用主义偏好而热衷的法律原则适用理论，我们需要保持一种前提性的反思，有意识地进行语境置换，以便更好地把握法律原则的意涵。
【关键词】法律规范；法律原则；法律规则；承认规则
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引子：法律原则的不同境遇

　　在我国大陆法理学教科书中，学者们一般将法律原则视为法律的基本要素之一，与法律概念、法律规则等相并列。[①]也就是说，法律原则在我们的法学基本理论中占据着“基础范畴”的地位。但与这一基础性地位并不匹配的是，有关法律原则的基本理论研究在我国大陆法学界一直处于萎靡的状态。21世纪以来，法律原则理论的这种遭遇有了较为明显的改观，其原因可以归结为中国现实法治实践吁求的结果。因为显而易见的是，近年来我国大陆法学界针对法律原则的研究大都围绕法律原则的适用问题而展开。[②]相比较而言，我国台湾地区关于法律原则的研究则显得更为全面与精致。[③]

　　与上述法律的三要素理论密切相关的是，许多学者并不严格区分法律规则与法律规范，将两者作为可以互相替代使用的概念，或者把法律规则视为法律规范的唯一表现形态。[④]与此同时，他们将法律原则与法律规则（法律规范）并列为法律的构成要素，从而在逻辑上必然地在法律原则与法律规范之间划出了非此即彼的界线，不把法律原则看作法律规范的表现形态。既然法律原则不是法律规范的一种，那么它也就不具备直接用以规范法律主体之行为的功能。这种结论与日渐兴盛的法律原则适用问题研究显然是相悖反的。在笔者看来，否认或忽视法律原则的规范意义正是长期以来我国大陆法学界法律原则理论研究低迷的根本原因所在。

　　对法律的不同理解决定和区分了西方林林种种的法学流派。无论是哈特（Hart）、德沃金（Dworkin）还是梅利曼（Merriman），他们均认为形成一个法学派系的核心因素即是对“法律是什么”这一问题拥有一个基本的共识，而对于法律的不同认识则构成了不同法学流派之间的基本区别。在“法律是什么”这一终极命题面前，对于法律原则的态度在任何学派中都是举足轻重的。通过法律原则这扇窗，我们可能洞见的是各个法学流派在近一个世纪内的风云变幻。

　　提及法律原则，人们普遍认为学界最负盛名也最具原创性的学者当首推美国法学家罗纳德·德沃金。但准确的说，早在二战结束之后、德沃金之前，埃赛尔（Esser）、拉伦兹（Larenz）、卡纳瑞斯（Canaris）等德国学者即对法律原则有过深入的论述，德沃金的贡献在于使法律原则理论取得突破性进展并真正引起国际性的大争论。继德沃金之后，法律原则理论的集大成者是阿列克西（Alexy）。阿列克西不仅对德沃金的法律原则理论加以分析与修正，而且还将其理论运用到基本权的分析上，发展出一套精致、严谨的基本权理论。

　　其实，对于法律原则的不同态度绝非是德沃金或阿列克西等学者的强大声势所能遮蔽的。从对待法律原则的态度这一视角出发，我们可以简单地区分出“形式主义法学”、“规则怀疑主义法学”、“新分析实证主义法学”和“新自然法学”等几大主流派别。[⑤]可以这样说，只有大体了解这几大派别有关法律诠释的基本观点，我们才能更准确而全面地认识法律原则。

　　“形式主义法学”认为，法律是一个完整无缺的规则体系，法律规则具有其肯定的、不变的和确定的内容；每个规则均是一个一般性的命题，法官只需运用逻辑上的演绎法，将其适用于具体的个案，便能得到正确的判决。法院和法官的职责即在于找出相关的法律规则，予以宣示并机械地适用到个案；也正是因为法律体系是完备的，故而每一个案件均能找到惟一的正确判决，法官没有也不需要自由裁量权，更没有创设新法的权力。

　　“规则怀疑主义法学”则主张，无论是法律规则还是法律原则都是高度不确定的。在审理案件时，法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向才是最关键的决定因素。为此，法官应当具有而且事实上也具有高度的自由裁量权。

　　以哈特为代表的“新分析实证主义法学”反对前两种观点，认为二者均过于片面、偏激。哈特也主张法律是一个规则体系，但这一体系并不是完整无缺的，它有着核心范围与边缘地带所构成的双重结构。处于法律体系核心范围的法律规则具有明确的、无可置疑的涵义，在司法裁判的适用中具有确定性、可预测性，此种情形下法官没有自由裁量权；在法律体系的边缘地带，法律具有开放结构，这一范围内的法律规则是不确定的或缺失的，法官在做出判决时具有自由裁量权并能够创设新的规则。

　　“新自然法学”在德沃金的带领下认为哈特的理论仍然是不正确的。诚然，在法律的核心范围，法律规则具有确定性，司法裁判具有可预测性。但哈特在他所谓的法律的边缘地带上犯了错误。法律规则在边缘地带的确可能是不确定的或者缺失的，但哈特没有洞识到法律规范中法律原则与政策的存在。法律规范是由规则、原则、政策——而不是仅仅由规则——构成的一个整体完善的结构体系，法律原则在法律的边缘地带发挥着明确的指引作用，决定着司法裁判的结果。在此种情形下，法官仍然没有自由裁量权。

　　以上各派关于自由裁量权的迥异观点导致了法律原则在各自理论中的不同境遇，其间暗藏着有关法律原则的一系列问题：我们需不需要法律原则？法律规则与法律原则是什么关系，如何区分二者？法律原则如何适用？

　　二、法律原则的规范属性争议

　　对法律原则存在与否的争论主要围绕一个问题展开，即追问法律原则存在的意义。其中反对法律原则的声音大多是从规范评价（而不是事实描述）的层面上发出的。如美国法学家斯卡鲁（Schauer）认为，任何规范陈述，包括法律、命令、规则、标准乃至原则等均应具有三大特点，即明定性、正规性以及重量性。但是，与法律规则不同的是，法律原则并不具有固定的上述三大特征的组合，形成不了共认的基本属性，因而成为不了一个显著的规范类型。既然如此，还不如将法律原则抛弃。[1]911-922斯卡鲁的同行拉里·亚历山大（Larry Alexander）和肯尼思·克雷斯（Ken Kress）则试图通过指出法律原则在道德上的不正确性以及在适用上的不明确性这两点来说明法律原则缺乏规范吸引力，进而否认法律原则的存在。他们明确地地说：

　　我们反对法律原则的理由主要是规范性的理由。法律原则在规范上要么无吸引力要么是多余的。如果法律原则指示的结果不同于道德原则和法律规则所指示的，那么它们在规范上无吸引力。另外，如果它们指示的是法律规则和道德原则所指示的同一结果，那么它们在规范上是多余的。如果规范上的无吸引力和多余性可算作是反对规范的形而上学之存在，那么我们反对法律原则所阐述的理由也是反对它们的存在之理由。[2]382

　　笔者认为，无论是斯卡鲁还是亚历山大和克雷斯，他们反对法律原则存在的观点都是值得商榷的。

　　首先，斯卡鲁提出的规范陈述的三大属性确实有助于我们加深对某些社会规范的定位与理解，且仅从这三大属性来看，法律原则的确不能成为一个独立的规范类型。但是，斯卡鲁忽视了规范的其他面相，以及法律原则在这些其他面相上具备特有属性的可能性。英国元分析伦理学家黑尔（Hare）就曾指出，原则事实上具有普遍性与规约性这两大固定的属性。[3]30-50中国台湾地区学者庄世同先生则进一步认为，原则在普遍性、规约性之外还具备可证立性。[⑥]不管怎样，斯卡鲁所主张的原则因欠缺他所强调的规范属性而不成其为一个独立的规范类型之观点是片面的。

　　其次，亚历山大与克雷斯认为法律原则可能由于不符合道德原则，或者由于与法律规则相比不具有确定性，因而缺乏规范吸引力，但是他们均未向我们揭示出任何一种具有实质内涵的道德理论，或确立一个客观的道德验证标准，用以证成法律原则可能存在道德瑕疵的结论。另外，法律规则相较于法律原则在明确性上并不具有绝对的优势，法律原则也可以非常特殊和具体，[⑦]更何况法律原则有无确定性与其存在与否是两个不相关的问题。即使退一步讲，我们假设法律原则在规范的向度是不可欲的，也不能因此得出在事实向度上法律原则不存在的结论，否则即犯下了一个很明显的逻辑错误。

　　最后，笔者认为，探寻法律原则的存在与否不能仅仅以其能够给我们带来什么、有何效用作为判准。法律原则存在之本身有其独立的意义，这个意义简单地说就是它构成了人之现代主体性的法律基础。[⑧]

　　应当说，可普遍化构成了原则合规范性的基础，规约性使得原则成为特别是在疑难案件（hard case）中当事人权利以及法官义务的来源，进而使得原则具备法律属性。[⑨]通过对安置命题、道德命题以及正确性命题的梳理我们可以很好的把握这一点。[⑩]当然，从法律原则功能的角度我们可以加深对其规范属性的理解。[11]

　　关于法律规则的限度以及法律原则在法律生活中的必要性，美国社会学法学的代表人物罗斯科？庞德从社会的法律需求这一向度做出了令人信服的论说：

　　为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的。立法者有时候有一种而外行人甚至在今天也常常有的想法，希望有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态都定有明确与详细法规的完整法典。但是全部经验表明，这种想法完全是不切合实际的。与法律秩序的各种限制进行着紧张斗争的无限人类才智、生活环境的无限多样、一切事物都不能避免的变化、以及不断进步的发明和发现都使一套绝对完整的法规无从谈起，……要是没有相应的原则可供参考，那么在这些事物的不断发展和连续出现中，法院是不可能跟上形势的需要的，这个因素随着经济秩序日益复杂而日益趋于重要。[4]97-98

　　为此庞德认为，在控制、治理现代社会的如此巨大的工程中，要想在“只有较少规则的场合下进行工作，并有把握来应付那些没有现成规则可循的各种新情况”， 就需要借助法律原则的作用，而且这样一些法律原则构成了进行法律推理的权威性出发点。

　　新分析法学派的米尔恩运用逻辑分析的方法同样证成了法律原则在法律体系中存在的必要性。米尔恩认为，法律得以存在、得以发挥作用是离不开道德（原则）的，[12]道德（原则）构成了法律存在之前提：[13]

　　道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，但无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。假如没有这种义务，那么服从法律就仅仅是谨慎一类的问题，而不是必须做正当事情的问题。[5]35

　　德沃金对法律原则存在的必要性的思考主要源于他的法治观与“权利命题”。[14]关于法治，德沃金认为必须立基于两个基本原则，即民主社会应当由经过民主选举、并且对多数负责的男女人士来统治，以及不得法外定罪、法外处罚，[15]以确保法秩序的“安定性”与“正确性”。[16]因此，法律原则是法治之所以成为法治、权利得以切实保障的核心。在德沃金看来这就是我们为什么需要法律原则的根本理由。在德沃金的权利理论中，法律原则甚至被提升为与权利相等同的高度，用其本人的话来说，“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”。[6]序言21当然，德沃金也在庞德和米尔恩的意义上考虑法律原则存在的必要性，包括在法律漏洞、规则悖反（又称个案裁量）等情形下法律原则适用的重要性。

　　总言而之，法律原则之存在有其功能与价值上的意义。从功能意义上看，法律原则构成了法律推理的权威性出发点，证成并补充法律规则；从价值意义上看，法律原则促成了民众对法律的尊重，并构成了民众权利保障的基石。因此，作为一个事实描述，[17]法律原则一直客观存在并发挥着实际效用；作为一个规范诉求，法律原则也是可欲的。

　　三、法律原则的区分理论[18]

　　法律原则在大陆法系传统和普通法系传统下的生成机理固然有所不同，从直观上看前者得自于立法者的审慎思考，后者“是法律工作者将司法经验组织起来的产品”。 但从功能上说，法律原则在两者那里并无太大区别，都是一种用来进行法律论证的权威性出发点，只不过在普通法系法律原则的实际功效更为显著。我国大陆学者大多从功能的意义上去认识法律原则，故而对法律原则的概念表述一般停留于描述层面。举如有学者指出：

　　“原则”一词来自拉丁语（principium），其语义是“开始、起源、基础”。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。原则的特点是，它不预先规定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。特别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重迭或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了。[7]390-391

　　纵观德沃金的主要代表作《认真对待权利》和《法律帝国》，我们可以将他理解并运用的“法的模式”[19]界定为“规则－政策－原则”模式，就此我们也可以得知，要把握好法律原则就必须对法律原则与政策以及法律原则与法律规则作出精确地区分。

　　（一）原则与政策

　　我国大陆法学界通常将法律原则区分为政策性原则和公理性原则，因此政策与原则这两个事物在法律文本上往往被混同。但在德沃金那里政策和原则之间还是存有重大区别，用他自己的话说就是：

　　在大多情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指出法律规则之外的其他准则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来……我把这样的准则称为‘政策’，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善……我把这样的一个准则称为“原则”，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。

　　更精确地说，“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标，原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。” 此外，在立法和司法中，政策和原则的作用是不同的。一般地说，任何复杂的立法法案都需要考虑政策和原则两个方面，即使是一个主要为政策性问题的法案，也需要以一定原则来论证它的目的。另一方面，一个主要依靠原则的法案，例如反对种族歧视的法案，在对政策产生严重后果时，这种权利立法可能就不能成立。但在司法中情况却有所不同，司法更多依靠的是原则而不是政策。在一个相关法律规定得十分明确的案件中，即使该法律来自于政策，但法院仍应以原则而不是政策作为根据。[20]

　　当然，德沃金也承认政策和原则的区别不是绝对的，在政策所追求的社会目标与体现权利的原则相一致时，两者的区分就几乎不复存在了。

　　（二）原则与规则

　　原则与规则的关系比较复杂，较之原则与政策的关系也更为重要。有学者认为原则就是规则，两者其实是同一的，还有学者认为两者具有性质上的差别，又有学者主张两者只有程度上的区别。我们赞同德沃金对规则与原则的原创性区分，并将阿列克西在批判地继承德沃金理论基础上发展出的新的区分理论作为我们有关原则区别于规则的观点。

　　德沃金基于对Riggs vs Palmer和Henningsen vs Bloomfield Motors这两个疑难案件的分析，指出规则与原则之间的区别不是程度上的而是逻辑上的，这种区别可归纳为三个方面：[21]

　　1、规则具有明确的构成要件，适用到个案中仅有两种可能性——或者规则有效，其法律效果必须被接受；或者规则无效，其全然无涉于判决。也就是说，规则是以“全有或全无”的方式发挥作用的。反之，原则并不具有构成要件。在个案裁判中，原则只是在相关情形涉及的情况下指出了某种需要被考虑的方向，说明了主张某种方针的理由，但并不要求必须据此作出判决。而且，在个案中原则没有被当成理由接受并不意味着它无效，原则仍在法律体系之中发挥效力，并可能在另一种案情下起决定性的作用。

　　2、规则具有“一般－例外”结构。规则的“一般－例外”结构设定了可以排除使用该规则的各种例外情况，规则与相反的事例无法共存。规则的例外是可以而且应当被穷尽的，因为例外补充得越多，规则就越准确。虽然列举全部例外可能使规则的外观显得过于臃肿，但这至少在理论上是可行且可欲的。原则虽然也有例外，但这种例外是无法也不需要被穷尽的，对例外的列举只是有助于加深我们对原则重要性的认识，并不能使关于原则的表述变得更准确和更完全。这一区分其实也表明了规则与原则在确定性上的差异。因为规则所有的例外都可被列举，所以规则具有绝对的确定性，而原则的例外的不可穷尽使其确定性大为降低。同时，这也就可以进一步解释二者在发挥作用的方式上的区别：由于规则具有绝对的确定性，所以规则以“全有或全无”的方式适用，要么有效，要么无效；而原则的确定性只是程度的问题，所以原则与个案之间的关系可能是多样的。

　　3、原则具有分量的特性。由规则与原则的第一个区分可知，原则之间的选择并不是非此即彼的关系，当各个原则在司法过程中互相交叉时，冲突的解决必须考虑有关原则的分量的强弱，结合具体的案情作出判断。与原则不同，规则没有分量层面上的问题。在两条规则相冲突的时候，会展现明显的逻辑悖论，即必然表现为一者有效，一者无效。规则冲突的解决是依靠规则的效力等级规则或者为遵循原则衡量的结果。虽然规则也有重要性的向度，但这种向度是功能意义上的而不是本质意义上的。规则表现不了原则所具有的合乎逻辑法则的交叉情形。

　　德沃金对规则与原则的区分使得学界对法律规范的逻辑结构有了进一步的认识，但德沃金对逻辑结构的描述还是较简单与初步的。在阿列克西看来，德沃金的区分建立在他的规则具有“一般－例外”结构的理论上，但他对规则例外可以穷尽的直觉式主张实际上并不确切。[22]阿列克西认为，我们以过去的某个时间为起点，以当下为终点，或许可以将这一时间段内所有的规则例外列明，但在所有的例外皆无助于法院的裁判的情况下，可否创设新的例外便成为一个问题。现代法秩序一般并不作禁止创设新例外的规定。在禁止性规定不存在的情况下，法律规范下的原则为规则创设新的例外便成为可能。基于原则的例外不可数，即可知此种情况下规则的例外也可能是不可数的。另外，德沃金有关原则具有分量特性的主张是颇具洞识力的，但他没有关注到绝对原则的存在。毫无疑问，其他的任何原则均须让位于绝对原则，在这一点上不存在分量的权衡。[23]基于对这两个缺陷的指正，阿列克西提出了他对规则和原则的区分理论。

　　首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。[24]阿列克西将原则定义为一种要求事物在相对于事实上与法律上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。[8]原则的这种能够在不同程度上被实现的特性即是最佳化命令的最形象的表达。原则所要求的实现程度除需诉诸于事实上的可能性之外，还取决于在法律上的可能性。这意味着原则的适用必须考虑到涉及案件的与其具有紧张关系的其他原则，[25]方能决定该原则的法效果是否能够成立。因此，原则的典型适用方式乃是衡量。相反，规则是一种只能被实现或者不被实现的规范。若一条规则有效，即应该不多也不少地去做到该规则所要求的内容，而没有实现程度的问题，即使在存在例外的情况下也是在例外与一般之间选其一。故此阿列克西将规则称之为确定性命令。规则的典型适用方式是涵摄——若个案事实符合规则的构成要件，即应接受该规则的法效果。 基于两者在实现程度上的差异，阿列克西也认为规则与原则之间是逻辑上而不是程度上的区别。

　　其次，规则与原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。原则因为分量的特性而具有显明的初步性。规则固然具有确定性，但在原则为规则创设例外的情形下，规则的例外是不可数的，因此规则在此时也就具有了初步性的特征。这就需要对两者的初步性特征进行分析。阿列克西认为两者在初步性上具有差异，主要体现在原则碰撞的领域。原则碰撞包括两种类型，即纯粹的原则碰撞与涉及规则的原则碰撞。从抽象的层面看，除了绝对原则之外，原则一般具有相同的初步性，原则之间通常不具有绝对的优先性，亦即原则彼此间是等位阶的。这从它仅考虑重要性的向度（分量）即可作出哪一个原则优先的判断中得到应证。但在涉及规则的原则碰撞中，[26]要基于前一个原则相较于后一个原则的优先地位，进而对后一原则所支持的规则创设例外的做法，仅凭权衡是不够的。因为欲根据原则对规则创设新例外者，需要负担强论证责任。他除了必须证成为何所要求的原则在内容上优于规则的规定，还必须证成为何在此条件下，该原则实现的重要性是如此之高，以至于可以偏离形式原则。[27]因为我们一般必须遵循“禁止向一般条款逃逸”的法治准则。由此我们可以看出，在原则为规则创设例外的情形下，规则的初步性要强于原则的初步性。

　　最后，规则与原则的碰撞法则也不一样。如果两个规范同时适用到个案上会产生互相矛盾的后果，那么这两个规范就存在规范碰撞。阿列克西认为，原则和规则在逻辑结构上的不同最清楚地表现在规范碰撞的不同解决方式上。[28]（1）规则冲突。阿列克西认为规则冲突有两解，如果不将相冲突的规则之一作为例外条款嵌入另一规则，那么其中之一就要被宣布为无效。例如，“下课铃响前，不得离开教室”与“火警铃响后，必须离开房间”这两个规则之间的冲突，就是通过将后一规则视为前一规则之例外的方式得到解决的。之所以采取这种方式对待规则之间的冲突，原因在于此类冲突涉及效力问题。法律效力的概念不同于社会效力或者规范强度，法律效力不存在程度问题，无法将其阶段化处理。[29]（2）原则碰撞。如前所述，原则的选择不像规则冲突那样是非此即彼的关系。在原则碰撞中何者具有优先性，只能根据个案情形衡量孰重孰轻来判断。也就是说，原则碰撞乃是通过察看个案情形，籍由确定原则之间的“条件式优先关系”来解决的。[30]

　　综上可见，法律原则是法律规范的一个重要构成要素，法律规范由法律原则与法律规则组成。法律原则与法律规则相互区别、相互联系，并且是法律规则得以形成的前提和基础。在立法、执法和司法裁判等法律实现的过程中，法律原则既是可以用以调整社会关系的规范，又是法律论证得以展开的基本出发点；在法治理论的研究视域下，由于法律原则与应有权利存在着更为密切的内在一致性，故而还具有着促使形式法治迈向实质法治的功能。

　　四、法律原则的适用理论

　　法律原则的适用包括两大阶段，一是法律原则的识别，二是法律原则的具体应用。

　　既然法律规范包括法律规则与法律原则两种类型，且哈特用于鉴别法律规则的承认规则无法鉴别法律原则，[31]那么自然就会引发一个疑问，即法律原则依靠什么进行识别？这也是法律原则得以适用之前提。对此，德沃金给出了自己的答案：“作为法律原则的这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持。” 德沃金认为，法律原则源于公共正当意识，并且需要得到制度性支持，但我们事实上无法提供一个设计好的鉴别公式，用来检验一条原则成为一个法律原则需要多少制度上的支持，需要哪一种制度上的支持，也不能用来确定它的量度和尺度，那么“只有可以证明被引证的原则与从前那些未被取消的先例保持一致，与这一体制在假设的环境中准备做出的判决也是一致的，这时，根据责任理论，原则的论据才能为一项特殊的判决提供论证。”

　　有学者总结指出，对于“原则”的寻获，德沃金早期在《认真对待权利》一书中认为它取决于“在法律人职业阶层及大众身上长年所发展的一种妥当感”及“制度上的支持”（institutional support）；到了后期，在《法律的帝国》一书中，德沃金更进一步要求每个案件审理中所使用的“法律原则”都能在过去的判例中同样解释得通。可见，“制度上的支持”才是认定一个道德原则是否能够同时成为法律原则的关键判断标准。[32]综合可知，具备客观道德基础并能融通既有法制的原则才能是法律原则。

　　法律原则的具体应用是另一个富有意义的论题。中国大陆地区的学者们在论及法律原则时，大都将主要的精力和笔墨集中于法律原则的司法适用上，并形成了些许共识。但笔者认为，学界之所以对原则的适用理论抱有如此多的兴趣更多只是源自于一种“实用主义偏好”。面对一种理论，我们首先想到的总是“这个理论好不好，对我们有没有用，具体又该怎么用”等诸如此类的问题，且这似乎已经成了我们处理一个论题的一个正当性依据，意在向他人证明我的研究是有意义的。并不是说这样的兴奋习惯不好，笔者只是觉得这单一的旨趣会遮蔽住我们的眼睛，在使得我们自发地过滤掉一些同样很美的风景的同时又使我们的眼睛失真。事实上，就原则理论而言，经典原则理论关注的是原则与规则的区分以及原则进入法体系的方式和途径这两大问题，但我们在完全没有梳理清楚这些关键问题的情况下就把重点放在了原则的适用上，而且我们笔下的这个原则大多还限定于法条中明确规定为原则的“原则”。我们差之毫厘，谬以千里了。具体一点说，我们对“法律原则的适用”往往缺乏一种前提性的反思。众所周知，普通法系的法律渊源包括由法院判例累积而成的、独立于制定法体系的普通法判例法。有关这一部分的判例法的运用和解释是迥异于成文法的，它依赖于特有的政治道德与伦理客观主义，[33]表现出普通法司法实践的独有特征。法律原则理论发端并成熟于普通法司法实践，对我们而言这是一个陌生的法律文明传统，享有其独特的历史经验。如果我们不具备进行语境置换的意识和能力，在大陆法系传统的实践背景下直接照搬普通法司法实践孕育而出的法律原则适用理论，即使谈不上走火入魔，至少也有些不伦不类，且也有碍于我们把握法律原则的真谛。借鉴是必要的，但我们相信需要对普通法传统下的法律原则理论这种地方性知识进行再地方化。

　　关于法律原则的适用，同样抱持法治的情怀，却存有完全两立的学术主张。一派认为法律原则的适用必然伴随的是强自由裁量，同时必须对适用原则进行裁判而引致的强自由裁量加以有效的限制，以使其尽可能与依法裁判这一基本的法治理念相一致。[34]另一派则主张法律原则的适用是反自由裁量的，这是法律原则契合法治的最重要表现。[35]由于法律原则相较于法律规则更具概括性，也由于法律原则具有着眼于特殊、具体的个案而追求实质正义的特性，因此法律规则具有适用上的优先性。愈确定、具体的规范愈拥有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。[36]所以适用法律原则时就需要对为什么不（优先）适用法律规则做出说明。

　　笔者以为，如果立基于经典的原则理论以及道德客观主义，法律原则的适用是一个无涉自由裁量的过程。我们不能因为法律原则的适用需要具体化、需要去解释其适用的理据就认定裁量的空间很大、自由选择不可避免。也许我们会因为主客观各种因素最后选错了某一法律原则，但切合个案的那个正确的法律原则依旧存在，依旧等待着选择者（法官）去揭示和适用。这就好比做1＋1的数学题，我们可以基于各种可知、不可知的原因给出等于3、4或5的答案，但正确的答案2依旧存在。这就是说，仅仅因为人类的可错误性或选择时的两难就判定法律原则的适用伴随着自由裁量并不准确。

　　既然法律规则的适用具有优先性，适用法律原则就需要较强的论证。这主要体现在法律原则得以成为个案裁判的适用规范所需满足的前提性条件上。一般认为这样的条件有三个：[9]（1）穷尽法律规则。法律适用的基本准则是规则之治，法官判案的任务即是寻找适案的规则。只有在相关规则缺失的情况下，法律原则才能作为“漏洞补充”的角色发挥作用。（2）出现规则悖反或曰维护个案正义。规则裁判的结果一般即被认为是正义的结果，但司法实践中不可避免地会出现适用既有规则导致个案判决极为不公的现象，这个时候就需要对法律规则进行实质审查，法律原则在此就可以为了强烈的个案正义破除规则适用的优先性。（3）需要更强理由。正如上文在论述法律原则的初步性时所提及的，欲破除规则而适用原则，需要负担强论证责任；除了必须证成为何在系争条件下所要求的原则在内容上优于规则的规定，还必须证成为何在此条件下，该原则实现的重要性是如此之高，以至于可以偏离形式原则。换句话说，如果法律规则没有穷尽或者不是为了个案强烈的公正或者没有更强理由，那么就不可以适用法律原则。

　　解决了法律原则司法运用的适格问题，我们还需要进一步关注法律原则的具体应用问题，即法律原则适用于裁判之时，它可以直接涵摄到个案吗？笔者认为答案仍然是否定的。适格的法律原则在司法运用之时必须实现具体化，也就是说需要经过原则衡量，根据特定的案情形成“条件式的优先关系”。这一过程应当尽可能详尽地以一系列严谨、缜密的法律解释、推理和论证在司法裁判文书中展现出来。[37]
 本文原刊于《南京师范大学学报》2010年第1期，因为版面有限，发表时删除了90%的注释，此次提交北网的是完整版的论文，转载、引用请说明出处。
 【作者简介】
庞正，教授，博士生导师。杨建（1984-），男，江苏如皋人，南京师范大学法学院07级法学理论专业硕士研究生。
 
【注释】
[①] 通说认为，法律的要素包括法律概念、法律规范（法律规则）和法律原则。学界也有观点认为，法律规范、法律原则、法律概念、法律技术和法律标准都是法律的要素。在笔者看来，将法律概念与法律规范、法律原则等相并列作为法律的要素缺乏逻辑标准，或者说通行的“法律的要素”理论本身是值得怀疑的，当然这不属于此处讨论的问题。
[②] 我国大陆地区研究法律原则的适用问题的代表作主要有，葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期；舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学报》（哲学社会学版）2004年第6期；陈林林：《基于法律原则的裁判》，《法学研究》2006年第3期；林来梵、张卓明：《法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，《中国法学》2006年第2期；陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。
[③] 我国台湾地区近年来有关法律原则问题的代表作主要有，颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，《政大法学评论》第47期（1993）；庄世同：《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》，《辅仁法学》第19期（2000）；颜厥安：《规则、理性与法治》，《台大法学论丛》第33卷第2期（2002）；张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》，《辅仁法学》第12期（2002）；陈显武：《论法学上规则与原则之区分——由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）；王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）；王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地（gesetzgeberische Spielr？ume）问题》，《东吴法律学报》第18卷第3期（2007）。
[④] 这里必须予以明确说明的是，作者反对那种简单地将法律规范直接等同于法律规则，认为法律体系完全是由一整套法律规则构成的封闭体系的狭义上的法律观。在作者看来，法律规范至少包括了法律规则与法律原则这两大构成要素，且法律规范在一定条件下向非实在的（即游离于法体系之外的）原则开放。这在相当大的程度上构成了文章重要的理论前提预设之一。
[⑤] 有关这四种派别之观点的梳理可参见陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第10-25页；谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第7-21页。有关“形式主义法学”、“规则怀疑主义法学”的论述可参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第119-136页。有关德沃金观点的引述可参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40-51页。
[⑥] 参见庄世同：《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》，《辅仁法学》第19期（2000）。
[⑦] 参见[英]戴维？M？沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第898页。
[⑧] 这一论断直接源于德沃金带来的启示，正如后文将提及的，通过德沃金我们得以窥视法律原则与自由以及权利之间的紧密关联，法律原则滋生并保障着单个公民的权利，维护着以自由为核心的人之尊严，并恪守着形式法治的底线。在这个意义上，法律原则对作为政治命运共同体之社群的每一位公民的核心权益保障而言是基本性的，而这一点又反过来构成了法律原则存在的独立价值理据。
[⑨] 实际上，论述法律原则的规范性理论的理论资源应归溯到元伦理学及分析哲学，参阅黑尔、阿列克西乃至麦凯的著作我们可以发现“可普遍化”对于是否构成一个规范的核心意义，在区别“普遍性”与“一般性”两个概念的基础上，我们可以隐约看到原则作为一个独立的规范类型存在着，而原则内在的规约性使得这一规范有了当为的意义，进而成为法官裁判案件时不可回避的一个论证负担，这同时也就使得部分原则进入了法律的范畴，具备了法律属性。当然，这里的论述只能是初步的和概览式的，具体地论述法律原则的规范性请参见杨建：《论法律原则的规范意义》（未刊稿）一文。
[⑩] 安置命题、道德性命题以及正确性命题主要是阿列克西原则论据的三个子命题，安置命题说的是：每个发展到一定程度的法律体系必然都会包含道德原则；道德性命题主要指：法律体系所包含的原则必然具有某种道德关联性；而正确性命题则指出：法律体系以及法官裁判均必然提出正确性的宣称，而正确性宣称本身又必然是道德正确性的。这三个子命题相互交叉配合构成了原则理论的强论证。通过对这三个命题的梳理，我们可以比较好的把握法律原则的规范属性理论。
[11] 有一点必须很明确地揭示出来，即法律原则作为一个规范类型存在的理由和意义与法律原则应当被纳入法律体系的必要性这两者之间虽有相当关联但是不同的，前者主要指向法律原则在规范属性上的特性，后者则更多意指法律原则的实践价值。这两点在本文中均有论述，但读者应当明白这是原则理论的两个重要但不同的方面。
[12] 在米尔恩的语境中，原则与道德在一定程度上是通用的。
[13] 同样的观点在其他学者那里也有类似的表述，举如德沃金：“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别的尊敬”（参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第5页）；又如贝勒斯：“规则通常是由原则证成的”（[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页）。
[14] 有必要说明的是，德沃金至少在两种意义上使用“原则”这个词，一个是在区分原则与政策的意义上使用，一个则是在区分原则与规则的意义上使用。在谈及原则存在的必要性的问题上，德沃金更多是从宪政的视角也就是在前一个意义上使用的。在德沃金那里，法治思想被区分为“法条书”法治观和“权利”法治观，或者区分为自然法学派的法治观、形式主义法治观与价值中立主义法治观，其最终都导出了他自己所青睐的法治观，即以一致性为核心的权利法治观。具体可参见[美]罗纳德·德沃金：《论合法性与法治》，郭珲译，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第3－6页；[美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2005年版，第6－7页。有关“权利命题”的界定可参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第122、138、163页；季卫东：《法律体系的多元与整合——与德沃金教授商榷解释方法论问题》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第67页。
[15] 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第119页。
[16] 有关法秩序的“安定性”与“正确性”这两大基本价值的详细阐述与讨论可参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第76-77页。
[17] 几乎已成为主要学派的共识的是，大家均承认一直以来法律原则在司法裁判中的重要作用。
[18] 有关这一部分更为详尽的论述请参见杨建、庞正：《法律原则与法律规则的界限——以德沃金与阿列克西的原则理论为主线》，《河北法学》2009年第11期。
[19] “法的模式”是指法这种社会现象的简化或抽象化的形式，是人们为了克服或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。（参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第369页。）
[20] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第383－384页。有关司法裁判主要是原则裁判而不是政策裁判的论述还有很多，具体可参见[美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2005年版，第1－3章；亦可见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第133页。
[21] 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43－46页。贝勒斯的相关论述与德沃金较为相同，具体可参见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。有关德沃金区分理论的总结可参见[美]布赖恩？H？比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，法律出版社2007年版，第179页。
[22] 参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）；陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。拉兹的类似观点参见陈景辉：《原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义》，《比较法研究》2006年第4期。
[23] 参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》，《辅仁法学》第12期（2002）。其实，德国法学界早已看到基本人权的“绝对不可侵犯的核心”的问题。也就是说，有一些“核心”的人权，是国家或一个团体在任何情况下也不能加以设限或侵犯的。这个想法，在德国宪法（基本法）第19条第2项已明定出来：“没有任何一种情况可允许基本权的本质内涵遭受侵犯”。这个宪法条文规定了对基本人权设限的界限，即不可伤及基本人权的本质内容，这被学界称为“限制的限制”，亦即为绝对原则。有关这一点的引述参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第83页注释①。
[24] 参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）；陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）。
[25] 有学者认为将涉案原则之间的碰撞也界说成冲突关系并不准确，因为这不符合原则可最佳化的特征；而称之为紧张关系更为恰当，因为原则之间一般不存在绝对的优先性。（参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）。）
[26] 所谓涉及规则的原则碰撞，是指在案件裁量中出现了规则悖反的情况，也就是适用该涉案规则会导致严重的个案不公，故而需要运用原则破除此规则，进而发生该原则与规则背后之原则碰撞的情形。
[27] 形式原则如“由合法权威制定的规则必须遵守”、“ 无特别理由不得偏离历来的实务见解”等具有宪政意义上的重要性，这源于对合法权威的尊重。这种尊重基于如下的假设，即合法权威具有超越于我们的能力和资格，在制定规则之前能进行全面的考虑并作出正确的衡量，因而比个人的判断更具效率性和正确性。（参见王鹏翔：《规则、原则与法律说理》，《月旦法学教室》第53期。）对形式原则重要性的说明，有学者引述了“独立理据”的观点，并指出认真对待权利之前需要认真对待规则。（参见颜厥安：《规则、理性与法治》，《台大法学论丛》第33卷第2期（2002）。）
[28] 参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）；陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）。
[29] 参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》，《辅仁法学》第12期（2002）。
[30] 参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）。
[31] 哈特关于习惯经“承认规则”确认成为法律的观点，在德沃金看来形成了理论上的一个漏洞：哈特无法成功区分法律上的习惯规则与道德上的习惯规则，只能退到依据社会是否把习惯实践看作具有法律约束力来判断。这就会使基本规则（承认规则）的意义降低，也就是说事实上社会的承认程度与承认规则构成了两个鉴别标准。这同时即已说明承认规则是有限度的，有一些规则在其鉴别范围之外，其效力可能来源于原则、政策，而不是完全来源于承认规则。承认规则试图鉴别原则的努力正如它鉴别习惯那样失败了，法律是一个规则的体系的说服力也随之动摇。同时，承认规则不能为确认原则提供鉴别标准，原则也同样由于其自身的份量属性、无法穷尽性，不能成为规则的承认规则。这一点进而构成了规则与原则之间的关键性区别。（参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第62－67页。）
[32] 参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第78－79页。然而文中该论者接着认为，德沃金的这一原则识别理论导致了他的理论的保守性：德沃金主张用以判案的“最佳”的“原则”最后竟然就是指“最符合”既有体制而已，这便会造成法官可能适用传统上邪恶的先例的恶果。但笔者认为，该论者混淆了两样东西，即识别原则的标准与原则本身的道德性。原则的识别需要它能够融通既有法制，但这不意味着能够融通法制的这个原则就是保守的、甚至反道德的。此外在《认真对待权利》一书中德沃金用较大篇幅谈到了对先例体系中反平等、反民主等错误先例的处理问题。（参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第161-163页。）
[33] 有关西方道德客观主义的解读可参见[英]布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版。
[34] 例如英国学者米尔恩说：“规则的要求是具体的，因而可以用明确的命令和禁令加以系统地表述。原则的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照具体场合作解释。这就是为什么必须行使自由裁量权，以及我们已经看到的为什么原则给充满理解的行为提供了根据的原因。但是，如果要满足原则的要求，就必须注意理解个别情况，这也即是依照具体场合作解释的含义所在。”（[英]A·J·.M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第24页。）中国大陆地区学者的类似观点可参见陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。
[35] 最精确地表达这一点的是德沃金。德沃金反对实证主义法学坚持自由裁量权的观点，认为法律是全面完善的封闭体系。（参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第34-40页。）
[36] 参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学报》（哲学社会学版）2004年第6期。
[37] 也有学者认为，上述法律原则适用的条件及方式实质上达不到预期的理论目标，在实际操作中仍会不可避免的沦为强自由裁量；只有根据阿列克西的原则碰撞法则与重力公式才能较好地解决这一理论与实践难题；法律原则适用的恰当条件应是新的三个限制条件，即普遍性条件、狭义比例原则、不得违反法律体系性要求。详细论述请参见陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。有关阿列克西原则适用的论述还可参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）；王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）。实际上，笔者以为，舒国滢老师总结的三个限制条件指涉的法律原则可以适用的涉案类型，即疑难案件，其为法律原则可以适用的形式要件；而诸如王鹏翔、陈景辉先生总结的新限制条件则可归结为法律原则可以适用的实质要件，即比例原则。有关这一理论的细化论述，笔者将在《论法律原则的规范意义》一文中完成。
 【参考文献】
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[2] [美]拉里·亚历山大、肯尼思·克雷斯：《反对法律原则》，载[美]安德雷·马默主编：《法律与解释——法哲学论文集》[M]，张卓明、徐宗立等译.北京：法律出版社，2006年版.
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[5] [英] A·J·.M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》[M]，夏勇、张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1995年版.
[6] [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》[M]，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年版.
[7] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》[M]，北京：法律出版社，1996年版.
[8] 王鹏翔.论基本权的规范结构[J]，台大法学论丛，2005（2）.
[9] 舒国滢.《法律原则适用中的难题何在》[J]，《苏州大学报》（哲学社会学版），2004年第6期.