从奥蒂罗案看英国法对非洲法的影响

殖民时代西方法在非洲的全面移植所产生的直接后果，是改变了非洲的法律状态，形成了在殖民宗主国主导下占统治地位的西方法律与残存的且具有顽强生命力的非洲习惯法以及可适用的伊斯兰教法同时并存的法律格局，从而实现了非洲法律文化的第二次重大变迁。①本文在此基础上通过个案分析，着重探讨英国法对非洲法的影响，以进一步推动和加深对非洲法文化变迁的研究。
  
  一、反响强烈的奥蒂罗安葬权案②
  
  奥蒂罗(Otiro)是肯尼亚卢奥(luo)族一位著名的刑法律师，他于1986年12月20日在未留下任何遗嘱的情况下突然死亡。与此同时，围绕着他的安葬问题，其遗孀和他的族人产生了严重分歧。奥蒂罗的遗孀万布伊(Wambui)属于吉库尤族(kikuyu)，她希望将其亡夫葬于自家的农场里，而奥蒂罗所属的卢奥族头人们则坚持要将奥蒂罗的尸体运回故土奈米拉(Nyamila)村子安葬，双方为此争执不下。家庭亲朋好友，包括肯尼亚的一些知名人士出面调解，都未能解决争端。此案诉至高等法院。法官西尔迪斯(Shildes)先生裁决奥蒂罗的遗孀胜诉，其理由是，既然奥蒂罗是按1902年殖民政府颁布的《婚姻法》结的婚，没有举行部族或传统风俗的仪式，也没有支付聘金，那么，他和他的妻子自然就不再受卢奥族习惯法的约束。但上诉法院否决了上述裁决。于是，从1987年1月22日始，在高等法院展开了一场旷日持久的“法律辩论”。1987年2月13日，博西雷(S.E.Bosire)法官宣布了最后的裁决结果：依据卢奥族传统习惯法的规定，死者应安葬在其父的庄园里，具体地点由卢奥族头人们确定，如果奥蒂罗夫人同意合作，双方可以共同将奥蒂罗的遗体安葬在他家乡的小村庄里。
  
  奥蒂罗夫人对此裁判不服而上诉。1987年5月，由2名非洲人和1名英国人组成的上诉法院经过审理，维持了原判，并驳回了上诉。因此，奥蒂罗在逝世146天之后，在其妻、儿缺席的情况下，他的遗体才被安葬在他的故土。
  
  二、奥蒂罗案的实质：普通法与习惯法的冲突
  
  这起长达5个月之久的著名案例，从表面上看，双方争执的最直接原因是安葬权，但在实质上，则反映了普通法与习惯法之间的矛盾冲突。应该说，争讼双方的诉讼请求都是有道理的，其理由也是能成立的，问题在于，他们选择适用的法律不仅有异，而且存在尖锐的矛盾冲突。
  
  在奥蒂罗的遗孀一方，有两点理由是合理也是合法的：首先，奥蒂罗夫妇结婚时举行的是基督教婚仪，据《圣经》创世纪第二章第24节之规定，他们夫妻已成为“一体”，故其妻理当希望给他举行一个体面的基督徒的葬礼。其次，奥蒂罗是自愿按1902年《婚姻法》规定结的婚，并没有举行部族或传统风俗的仪式，故万布伊和她的丈夫将不再受部族传统的约束，而只受1902年《婚姻法》的约束。①万布伊的律师为此专门引用了亚瑟•菲利普斯(ArthurPhilips)和亨利•莫里斯(HenryMorris)编纂的《非洲婚姻法》(伦敦1971年)中的一段话加以辩解：“具有法律效力的婚姻所产生的必然结果是夫妻双方将不再受传统法的约束。”而在奥蒂罗的族人一方，同样有充分的理由：奥蒂罗生在卢奥族，长在卢奥族，是一个卢奥族人，应受卢奥族习惯法的约束。当万布伊与他结婚时，她也就成了他家族的一分子和他家庭的一员。他们的儿子也是卢奥族人，应该受到卢奥族风俗习惯的约束。依照卢奥族传统，奥蒂罗夫人并没有成为一家之主，也无权安葬其丈夫。上诉法院的法官显然认同这些观点。况且，一个可靠的证人声称，奥蒂罗先生生前曾表达了死后要葬在他父亲墓旁的愿望。故法官做出了如是裁决。很显然，奥蒂罗的遗孀在争夺安葬权时选择的是英国普通法。这种在殖民时代就移植到非洲，并逐渐占据了主导地位的英国法重视保护个人权力和财产契约关系。在此案中，对死者尸体的所有，就使继承的要求构成某种合法化，正如肯尼亚国家妇女大会主席、女学者旺格尔•玛赛伊教授所指出：“一具死尸几乎成了一张财产契约”。奥蒂罗夫人很清楚，把亡夫安葬在自家的农场中，就能获取对其财产的管理权。
  
  奥蒂罗的族人在运用法律时，选择的是古老的习惯法。此案涉及安葬权的一个非物质因素，即非洲传统十分重视安葬仪式，这种安葬仪式不仅决定举行什么样的仪式，而且决定举行葬仪的地点。依照非洲大多数习惯法，若将一个人葬在公墓里，是对这个人的诅咒，将会引起祖先神灵的不快，因为祖先们被认为是部族风俗和法律的监护人。②而且，安葬死者并不只是直系家族或是独自的责任，它牵涉到更为广泛的社会团体，人与社会的关系意味着个人属于整个社会，个人权利的表现在于履行其义务，这使得社会成为一连串相互间的关系。③
  
  当时，肯尼亚的成文法中尚未涉及安葬权问题，尽管它的法律体系采用的是普通法模式，但与其他独立的非洲国家一样，均在宪法中明文确认了传统习惯法作为重要法律渊源的地位，并在民商法、诉讼法、司法制度等方面有选择地适用习惯法。如肯尼亚1976年《法院组织法》第3节规定了一个适用传统习惯法的原则，即“在当事人一方或各方受非洲习惯法的支配或影响的民事案件，只要这些习惯法可以适用并且不违背正义和道德，不与任何成文法相抵触，高等法院及其所属的一切法院应以这些习惯法为指导进行审理，并执照正义的实质加以判决，不得过分拘泥于程序方面的技术要求，不得有不当的迟延。”④正是在这样的背景下，奥蒂罗夫人先是胜诉，后又败诉，而奥蒂罗的族人在习惯法的支持下，最终赢得了这场长达5个月之久的持久官司。此案反映了处在传统与现代化发展十字路口的非洲国家的一种两难抉择，特别是当时，肯尼亚有5种结婚形式：1.习惯法的婚姻，交付聘金或相互交换礼物，大多数非洲人受这种法律支配；2.制定法的婚姻，它以英国法为基础，不问种族和宗教，任何人都可适用；3.依照1931年《非洲基督教婚姻和离婚法》的婚姻；4.印度教的婚姻；5.伊斯兰教的婚姻。代西方法与传统习惯法的矛盾冲突。从高等法院法官和上诉法院法官们所做出的裁决看，这起案件进一步巩固了习惯法在肯尼亚法律体系中的地位，但法律界及普通民众对就在多大程度上依赖习惯法问题上分歧很大，正如奥蒂罗夫人的辩护律师卡敏瓦在法庭辩论的声明：“祈求传统习俗的帮助，即将其丈夫的尸体从妻子身边夺走，而交给别人将其安葬在距她们婚后家庭几百英里以外的地方的做法与正义和道德不相容。”有时，司法界也不得不在法律冲突中寻找折中调和的方法以平息争端。如1981年肯尼亚一个省委员会委员去世后，其两个遗孀为他该葬在何处争论不休，致使尸体3个月之久未能安葬。最后，高等法院作出裁决，下令将死者的尸体安葬在中间地带，而把财产的监护权交给了他的部族而不是两个妻子中的任何一个。类似的案件时有发生，这表明人们的注意力仍集中在普通法和习惯法之间的矛盾冲突上。1987年7月，肯尼亚奈洛比大学法学院为此举行了一次关于非洲习惯法的研讨会，与会者就“安葬与社会”、“安葬与法律”等议题展开了激烈的争论。由此看来，习惯法与普通法之间的冲突及其关于两者之间的论战仍将继续下去。
  
  三、英国法对非洲法的影响
  
  奥蒂罗案不仅反映了两种异质异构法律文化之间的矛盾冲突，也折射出在英国法影响下，一些非洲国家在法律文化上的重大变迁。
  
  伦敦大学著名非洲法教授安东尼•阿诺特曾指出：“欧洲殖民国家的入侵，引起了非洲法律编排上一次本质性的革命，至今仍对非洲法律有影响。”①
  
  总的来说，英国法对非洲法的影响主要体现在以下两个方面：首先，在改造法律方面，非洲本土习惯法虽然经受住了英国法律和文化的强有力冲击，但英国法还是在诸多方面改变了本土习惯法。与此相关的现象有：财产法的变化(例如：合作的、不可转让的所有权逐渐变为个人的、可转让的所有权)，地主与雇农关系的发展，可支付地租替代了传统的应付税款，传统家庭血缘关系逐渐破裂，减轻了个人对亲属的责任感，等等。其次，在创造法律方面，英国法弥补了非洲传统法的不足，以及由于新的商业经济价值所引起的习惯法的不适应。这是英国法在非洲殖民地富有创造性作用之所在，它包括引入了英国式的刑法、诉讼法、商法(如银行法、保险法、票据法和汇票法)以及调整本国数量未定的新的工薪阶层和劳工雇主新贵族之间关系的劳工法等。
  
  具体而言，英国法对非洲法的影响，或者说非洲法在英国法的影响下的变化，最明显的是司法领域和民法、刑法等实体法领域。在司法领域，至少有3项重要的变化值得注意：(一)引进另一套法院体制，背离了传统的审判方式。 英国在非洲殖民地推行的是间接统治，其结果是产生了双重的或平行的法院体制。一方面有英国法院或称一般法院，援用的是英国普通法、衡平法与本地的各项条例。另一方面又建立了本土法院(又称本土法庭、非洲法院、当地法院等)，通常情况下援用的是法院辖区内所通行的习惯法，只对非洲人有管辖权。②在传统的审判方式中，诉讼当事人可由亲属或其他关系人代理出庭，即法官允许“原告或被告委托的丈夫或妻子、卫士或仆人、主人或同居者代替原告或被告出庭。”③纠纷主要是通过当地社会里的仲裁和谈判来解决的。英国人的双重法院体制导致了本土法庭的司法权、司法人员和司法程序逐渐地英国化。如本土法院的诉讼程序在理论上以英国法规的简译本为基础，每个法院都责成保存一定数量的记载审结案件的卷宗和重要判例，传唤当事人和证人的成文步骤的适用，法庭成员的培训、法庭成员的最后选举以他们的资格而不以他们在习惯法的地位为基础等。(二)司法顾问运用“抵触条款”(there-pugnancyclause)①修改习惯法。 许多英国殖民地在殖民地政府内部任命了一位或几位特别长官来监督本土法庭的工作，这位长官通常被叫作“司法顾问”或“土著法庭顾问”。
  
  本土法庭被允许在所管辖地区适用习惯法，只要这些习惯法没有明显地与成文法即殖民政府的法律相冲突，或不违背英国的公平、正义和良心原则，就会继续适用于非洲人之间的法律关系。这种所谓的“抵触条款”为英国法庭和监督本土法庭的“司法顾问”们删除、修改习惯法中他们不喜欢的东西开了绿灯。毫无疑问，他们所认为的公正和道德标准是英国的公正和道德。(三)从本土法庭向高等法院上诉的程序也为适用英国的法律原则提供了可能性。 在有关西非的法律报告中，充满了高等法院由英国法官决定习惯法关键问题的案例，这些法官不可避免地应用他们自己的法律原则来确定习惯法的规则，且这些规则是用英语法律词汇来表述的。因而在加纳和尼日利亚特别地发展了一种所谓的“司法习惯法”(Ju-dicialCustomaryLaw)的东西，③这种法律被高等法院认可，它与非洲人所普遍认可的习惯法及理论上的习惯法已有根本性的不同。
  
  英国法律对非洲法律的间接影响，在实体法领域比程序法领域更为明显。具体说来，大致有如下几个方面：在财产法方面：在非洲传统社会中，世袭财产以前是在自治的部族成员中根据个人需要和赏罚共同分享，现已逐渐让位于个人权利的要求和其经济上自立。例如，在森林中开垦一小块处女地的第一位开垦者，把取得的财产实际上看作一种绝对完全保有的地产，因为这种取得是其个人努力的结果，同样是完全属于他自己的。像这样自由选择处分其财产权力的观念在非洲社会已普遍为人们所接受。④在前述奥蒂罗案中，奥蒂罗夫人对安葬权的争夺实质上就是对财产权的争夺，其目的是实现个人的财产权。
  
  在侵权行为法方面：英国侵权行为法中的诸如自身的过失、妨害行为、请求返还扣留的诉讼、盗用公款、动物应负的责任、诱拐妇女等一些基本概念，如同非洲习惯法中的过错、自助等概念一样，已为非洲人所熟悉，他们在接触这些概念时，并不觉得异乎寻常，在实际运用中也未带来任何麻烦，赖兰诉弗兰彻案就揭示了一个与责任有关的概念，即说明了这一点。⑤
  
  在合同法方面：英国法中禁止行为人签订违法的或不道德的协议，这与非洲习惯法的要求没有本质区别，在以往需要证人的交易行为合法化书面开头部分中，非洲习惯法也吸收了英国法的理念。然而，英国合同法规则的一些变动，却加大了非洲的诉讼当事人理解的难度，如通过邮件方式提供或接受货物，单方或双方过错之间的细微区别等。⑥
  
  在婚姻家庭法方面：虽然典型地适用习惯法，但在实际上所有的英属殖民地都传入了一夫一妻的宗教婚姻或英国国内的婚姻制度，这就使非洲人可以选择适合的婚姻形式。如奥蒂罗夫妇选择的是基督教婚仪，自愿受此案产生的法律原则是：财产的所有者应通过代理人，或是本人对其带入自己的土地内的任何危险动物一旦逃走而对左邻右舍造成的伤害负责。
  
  1902年《婚姻法》约束，而没有选择当时并存的习惯法婚姻。在家庭方面，亲属关系的纽带和义务的束缚有所松弛，救助的义务已经淡化。当然这种改变的确切范围经常是不确定的。①在继承法方面：这又是一个典型留用习惯法的法律领域。不过，受习惯法影响的非洲人也已根据英国法律确立书面遗嘱，其后果是，财产所有人通过他自己单方面的而不被其家庭成员认可的行为剥夺了他的后嗣和继承人的财产继承权，在这种情况下，西非高等法庭一般承认立遗嘱者的遗嘱占主导地位。在奥蒂罗案中，如果奥蒂罗生前立有遗嘱，不管对哪一方有利，官司则容易了结得多。
  
  在刑法方面：英国刑法条文之详细和区别之细微的特征常常使非洲人感到困惑。例如，英国刑法中关于盗窃罪的规定就有诸如下属和委托人的盗窃、欺诈性的侵占、假言骗取财物、欺诈获取贷款等区别，弄清楚并非易事。根据英国刑法，刑事犯罪的特征是犯罪的个人要受惩罚，监禁是处置罪犯的唯一最好方式。但是，在非洲人眼中，对罪犯进行一定数额的罚款作为对受害者的补偿，最公正、最简单的方法，应该是将罪犯的财产作为赔偿金，则是最令人满意的，因为这样较便利地行使了一种集赔偿与惩罚于一体的功能。但监禁对维护殖民统治有利，故它仍被强制推行，只是其范围要比英国法所准许的范围狭窄得多。正是诸如此类的实例，使得英国刑法对非洲法的总体影响不同于英国民法对非洲法的总体影响。
  
  贝宁1994-1998年海关收入变化一览表
  
  十亿非洲法郎
  
  年 份 预计数额 实现数额
  
  1994 42.500 42.360
  
  199552.66760.295
  
  199668.56770.314
  
  199777.64391.363
  
  199891.89638.811*
  
  资料来源：贝宁财政部
  
  *系前五个月统计数字
  
  (徐拓编译自法国《青年非洲经济》双周刊,1998年总第267期)

夏新华  郭兰英