论荷兰的董事及经理人责任险

　　几乎在世界上任何一个国家的法律制度下， 公司和企业的董事和管理者都对其负责的公司和企业负有一系列的普遍义务。近来，在世界各国，公司的董事和管理者对其负责的公司、公司股东、第三方承担个人责任的可能性越来越高。这类承担个人责任的法律基础不仅包括公司法而且还包括除公司法以外的其他部门法。20 世纪30 年代，伦敦劳埃德协会有史以来第一次开发了针对公司董事及管理者的承保险别。（1）“董事险”在20 世纪70 年代至90 年代在美国逐渐发展成熟。在美国，20 世纪60 年代对证券法解释的转变使得公司的董事及管理者(而不是公司本身) 承担相当严重的个人责任成为可能。在欧洲，20 世纪70 年代之后“， 董事险”才见迅速发展。（2）现今“， 董事险”市场正逐渐走向高度的专业化，保单一般以标准格式的形式提供多种不同的服务选项，而且不同保险公司的保单格式与内容各不相同。新险种不断涌现以满足特殊客户的特殊需求。 　

　　“董事险”保护了公司董事及管理者，使其免于(或减轻了) 就其所管理问题而引起的个人法律责任风险。在普通法制度下，“董事险”承保范围包括公司董事及管理者在其职位依其职权，由于“过错行为”(wrongful acts) 所引起的由其个人依法应承担的“损失”(losses) 。“过错行为”的解释相当宽泛，它包括：违反义务(breach of duty) 、违反信托(breach of trust) 、疏忽(neglect) 、错误(error) 、误导的陈述(misleading statement) 、隐瞒的陈述(omission statement) 和过错交易(wrongful trading) 等等。（3）但上述行为如果被证明是由于被保险人(董事及经理人) 的不诚实、欺诈或者故意违反法律而造成的，则不在被保之列。“损失”包括董事及经理人依法须支付的损害赔偿(damages) 和诉讼过程中或和解过程中发生的应诉成本(defense costs) 。一般情况下“损失”不包括惩罚性赔偿金(punitive damages) ，尤其是例如对环境污染的罚金。“损失”一般也不包括依照 相关法律不可诉诸保险的事由。除了以上这些免责，“董事险”也可能因其他免责事由而被排除适用，例如，“被保险人对抗被保险人免责”排除了由一个被保险人(一个董事或经理) 诉另一个被保险人(另一个董事或经理) 而引起的损失被承保的可能；先于保险合同订立时提出的损害赔偿的权利主张同样被免除于被保之列。必须指出的是，一般情况下是由董事及经理人所在的公司支付购买“董事险”，而不是董事及经理人个人。 　

　　“董事险”可以直接承保对公司董事和经理人的过错行为之诉而引起的且公司本身并不负责补偿的由董事和经理人个人承担的经济损失。如果公司本身对这部分损失对董事及经理人负责补偿，那么“董事险”也可以继而对做出补偿行为的该公司进行补偿。 　

　　尽管“董事险”渐渐成为公司保险的一项重要核心组成部分并且对公司董事和经理个人法律责任起到了相当的保护作用，免责事项的不断增多使得学界对“董事险”真正的可用性(availability) 提出了质疑。（4）在此，一个问题自然地被提出了：是什么真正影响(假如还不能说是“决定了”)“董事险”的可用性(除了经济学上的因素) ? 是什么导致了如此众多的“限制”、“免责”以及保险合同的实质性的变动? 既然“董事险”是建立在董事及经理人在一定的法律制度下依法承担个人金钱赔偿责任的基础上的，那么考察“董事险”的实践和公司管理责任立法的互动关系就显得尤为重要。以下本文将通过对荷兰相关制度的分析予以探析。 　

　　二、荷兰的管理责任立法和董事及经理人责任险 　

　　“董事险”是随着公司董事和管理者个人责任立法的发展而产生和发展起来的。然而，这并不意味着“董事险”总是被动地跟随管理责任立法而变动。历史经验已经证实，“董事险”对公司管理责任立法同样具有相应的反作用。 　

　　荷兰的公司同时拥有执行董事会(management board ，荷兰语称为：bestuur) 和监理董事会( supervisoryboard ，荷兰语称为：raad van commissarissen) 。执行董事会负责管理公司的职能，监理董事会负责监督执行董事会的决策和公司的一般事务，并且负责向执行董事会提出意见和建议。执行董事的义务与监理董事的义务在法律上出于不同的渊源。这是因为执行董事和监理董事在公司中扮演不同的角色，拥有不同的职能。执行董事负责制定公司发展战略和日常管理工作，而监理董事则起到监督执行董事的作用。如果以下基本条件满足的话，一个董事将负有个人责任：一项义务的违反，公司损失得以造成，义务的违反与公司损失之间有直接的因果关系。 　

　　一般来说，执行董事根据民法第2 卷第2 节第8 条（5）负有合理义务(the duty of reasonableness) 和公平义务(the duty of fairness) 。该条规定：一个法人和根据法律或公司章程而为其服务的有关人必须按照合理与公平的指示相互对待。根据第2 节第9 条(也许是涉及公司内部责任的最重要的法律基础) ，执行董事也可能因其不合理/ 不恰当地履行义务而承担个人责任。根据第2 节第95 条a 项和第2 节第207 条a 项/ 第98条a 项，执行董事也可能因为违反提取资本规定而承担个人责任。在调查程序中，根据第2 节第354 条，一项不公正的决策或令人不满意的事件处理过程也可以成为个人责任的缘由。 　

　　第2 节第9 条规定：每个执行董事都对其任职的公司负有妥善履行法定义务的责任。该条款潜在的意义在于集体责任。根据案例法，（6）没有妥善行事的执行董事只对重大过失(ernstig verwijt) 负有责任。与美国的做法相似，（7）荷兰的法院也不愿意对实质性的公司管理决定和行为擅作猜测。例如，当执行董事会对 一项交易的风险作了分析，在现有信息的基础上诚实的行事，并且理性地向第三方专业人士进行了咨询，那么相关的执行董事不用负有个人责任，即使该项交易最终导致公司的损失。然而，执行董事可能承担个人责任，假如其个人与其任职的公司进行自我交易( self-dealing) ，或者与其任职的公司竞争，或者以其个人的身份进行一项交易，如果这项交易所涉及的领域属于其所任职的公司的业务范围，或者其他涉及个人利益与公司利益冲突的(conflicts of interests) 行为。（8） 　

　　20 世纪80 年代，荷兰有三项法律得以颁布实施用以防止滥用法人组织形式的行为和保护债权人。 　

　　《第二防止滥用法》(The Second Abuse Act) 规定如果公司不缴纳佣金、工资税和营业税，并且有证据证明该行为是出于执行董事的非妥善管理，那么该执行董事将负有个人责任。《第三防止滥用法》(The Third AbuseAct) 只适用于公司破产的状态。根据《第三防止滥用法》，在公司破产的情形下，假如有证据证明公司执行董事会没有妥善履行义务并且其非妥善履行义务的行为是引起公司破产的一项重要原因，那么当公司清算财产不足以清偿公司债务时，每一个执行董事都将连带地或个别地以其个人财产对该不足部分负责。 　

　　更严格的是，《第三防止滥用法》还规定了两项执行董事会的法定义务：其一是妥善定制和保存公司财务报表的义务，（9）其二是向所在的商会及时递交公布年度财务报告的义务。（10）违反该两项者，将无法得到“董事及经理人责任险”的补偿，因为对这两项义务的违反被视为构成了无法辩驳的假定，即董事没有妥善履行其职责。 　

　　执行董事还可能因为违反一般侵权法的义务而负有个人责任。（11）导致责任的作为和不作为大致可以分为以下三类：对股东的责任，对债权人的责任和公司侵权(法人行为) 。然而，根据荷兰的法律，没有任何成文法赋予公司股东派生诉讼（12）的权利。如果因公司的损失进而衍生出的与公司的损失出于同因的股东的损失是因某种违约行为或侵权行为而引起的，而且只有当该违约行为或侵权行为是针对股东个人的，那么股东才具有一项合理的诉因。（13）另外，执行董事还可能因为环境污染和误导陈述而负有个人侵权责任。（14）关于监理董事，有关责任义务的规定大致上与执行董事的规定相同。监理董事也可能根据第2 节第9条有关“严重疏忽”(serious negligence) 的标准就其不妥善的履行职责而承担责任。与执行董事相似的其他对第三人的责任也同样是依据《第二防止滥用法》、《第三防止滥用法》、一般侵权责任、关于资本金的规定和环境法规等法律规范。 　

　　在荷兰，“董事及经理人责任险”直至1975 年才问世。20 世纪80 年代，随着一大批公司的倒闭和《防止滥用法》的颁布实施，对“董事及经理人责任险”的需求也大大增多。目前，荷兰大约有11 家大型保险公司经营该项业务并占据了“董事及经理人责任险”在荷兰的主要市场。（15）由于第2 节第9 条就集体责任的法律要求，执行董事常常是集体性地投保。承保范围一般包括董事的内部责任(对其任职的公司的责任) 和外部责任(对第三人的责任) 。（16） 所谓“损失”通常包括损害赔偿(damages) 、诉讼成本(无论最终是否胜诉) 和任何法定的基于损害赔偿金的利息。下列的责任一般均在承保之列：（17） (1) 对其所任职的公司在履行其义务中的严重过失和有条件的有意识行为(conditional intent)；(2) 因过错交易(wrongful trading) 而引起的责任；(3) 除违反公司财务报告的制作、保存和公布的义务以外的其他 基于《第三防止滥用法》的责任；(4) 基于《第二防止滥用法》的责任，除非告知有关机构其无力支付其税务、社会保障金或养老基金的事实的义务没有得到履行。 　

　　一个有趣的现象是，在荷兰，与美国不同的是公司与董事的合同中很少使用内部责任的免除或限制条款和内部补偿条款(indemnification) 。然而，这并不表明在荷兰担任公司的董事要比在美国当董事冒更大的风险。对“董事及经理人责任险”的需求并没有因此原因而增加。产生这一现象的原因是荷兰的民法典第2 节第9 条和第7 节第661 条已经规定了法定的内部责任免除和内部补偿条款。根据第2 节第9 条和相关的案例，董事将对其所任职的公司承担个人责任仅仅当其行为构成严重疏忽。第7 节第661 条规定公司员工仅就有意识的过失行为(intentional or willful recklessness) 对公司或第三人负责。换句话来说，民法典为董事承担个人责任设立了一个相对较高的门槛并且承担了和董事任职合同中责任减免的合同条款相似的功能。在实践中，假如董事被视为具有董事和雇员的双重身份，第2 节第9 条中的主观故意的判断(即指是否具有“严重疏忽”) 往往优先于第7 节第661 条。因严重疏忽或有意识的过失而引起的个人责任通常在任何国家都是被免除于“董事及经理人责任险”承保范围之外的，即使在英美也是如此。 　

　　三、对中国的启示 　

　　在中国，公司管理责任的基本法律渊源是1993 年《中华人民共和国公司法》(1999 年修订，以下简称《公司法》) 。《公司法》中规定了关于公司董事和经理人的管理责任的规范。由于《公司法》中关于董事和经理人的责任绝大多数属于行政责任或刑事责任，而不是民事上的金钱损害赔偿责任，所以对“董事险”的需求微乎其微。直到2002 年“， 董事险”才第一次在中国保险市场上露面。 　

　　关于董事及经理的民事责任，我国《公司法》中仅有第2 章第63 条规定：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。如果公司因董事或经理的其他行为而遭到损失，例如：错误陈述(misstatement)、误导性的陈述(misleading statement)、遗漏(omis2sion) 或疏忽(negligence) 等等，相关董事和经理是否将承担个人责任，《公司法》对此并没有明确的说法。与此同时，《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》) 第3 章第3 节第63 条规定：发行人、承销的证券公司的公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。仔细考察《公司法》第2 章第63 条和《证券法》第3 章第3 节第63 条，可以发现一个明显的法律漏洞：如果公司的董事和经理的错误陈述、误导性的陈述、遗漏或疏忽等行为造成了第三人(指除公司和股东以外的第三人) 的损失，或者对投资者(股东) 造成的损失并不是在“证券交易中”，董事和经理是否要承担民事责任呢?《上市公司治理准则》(证监会2002 年，以下简称《治理准则》) 似乎对此问题视而不见，致使这个疑点继续存在。（18）另外，根据《公司法》第2 章第63 条的字面含义，只有公司本身有权对相关董事和经理提起诉讼，而股东并没有派生的权利。事实上，中国同荷兰相似，也缺乏派生诉讼的系统规范。那么有权诉董事和经理的公司是否愿意这么做呢? 未必见得。这样就造成了一个尴尬的局面：蒙受损失的公司本身有权诉其相关董事或经理，但实践中，因为种种原因它们并不愿意这么做；蒙受损失的股东无权直接诉相关董事和经理，在非“证券交易中”蒙受的损失甚至投案无门；蒙受损失的第三人(例如公司的客户、供应商和雇员等等) 也无权直接依据侵权法诉相关董事和经理。公司股东能做的事仅仅就是：根据《公司法》第3 章第111 条，如果股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。（19）这一模糊之处无疑令董事和经理们以及经营“董事险”的保险公司从中获利，因为在这样的法律背景下，董事和经理被诉的机会大大减少，依法真正承担民事赔偿责任的事实也相对较少发生。 　

　　然而，新的立法发展似乎渐渐地在为“董事险”的问世创造条件。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监会，2001 年，以下简称《指导意见》) 要求上市公司董事会成员应当有三分之一以上为独立董事。《指导意见》指出上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。同时，《治理准则》也指出经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。（20）根据上述的新法律规范，一些上市公司已经依法修改了它们的公司章程或有意向购买董事责任保险。（21）在这样的法律环境下，平安保险公司在2002 年1 月1 日将其第一份董事及高级职员责任保险保单赠送给了深圳万科的董事长。这是“董事险”在中国的迈出的第一步。一些评论认为，“董事险”在中国的问世将会加强董事的责任心，鼓励董事正当勤勉地履行义务，进而更好地保护公司和股东的合法权益。另一些人则对“董事险”问世的时机是否成熟提出了质疑。 　

　　然而，董事险在中国的诞生确实给中国的管理责任立法带来了积极的促进作用。首先，随着董事险的诞生，立法机关认识到了建立民事赔偿制度以及尤其是在证券法领域的派生诉讼制度的重要性。其次，根据《治理准则》，股东不仅有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼(《公司法》第111 条) ，而且还有权要求上市公司依法提起要求赔偿的诉讼。（22）尽管这些新变化还不至于弥补《公司法》第63 条和《证券法》第63 条所留下的漏洞，但至少这是可喜的进步。 　

　　“董事险”即使在相对历史较短的责任保险产品中也属于新事物。既然研究管理责任立法与“董事险”之间互动关系的重要性已经得到了肯定，那么我们可以发现一个国家的管理责任立法是“董事险”得以问世和发展的前提和基础。另一方面“， 董事险”的发展也对管理责任立法起到一定的反作用。寻求管理责任立法与“董事险”之间的平衡不仅是立法部门同时也是保险业应当密切关注的课题。 　

　　通过以上的比较研究可以发现“董事险”问世于尚未健全的中国市场，相应的法律基础也不完善，所以“董事险”在中国市场上目前尚不可能起到其预期的避险作用。中国公司的董事及经理们尚不可盲目的依赖“董事险”来转嫁风险。与此同时，相信类似“董事险”之类市场新生事物也必将引起相应的法律制度的及时完善。