股东代表诉讼中公司的地位和作用（下）——以美国特别诉讼委员会制度为中心

　　（一） 判例所展示的审查标准 　

　　对于公司特别诉讼委员会的决定，法院应该在多大程度上予以尊重，或者说法院应在多大范围内进行司法审查，各个州的法院采取了不同的态度。80年代以后，美国许多州的最高法院也就相关案件作出了一些判决。其中最有名的应属纽约州最高法院在Auerbach诉Bennett案件中的判决，以及特拉华州最高法院对Maldonado诉Zapata Corp．案件（以下简称Zapata案）的判决等，由此也形成了不同的模式。 　

　　1、Auerbach模式 　

　　在Auerbach诉Bennett案件中，美国通用电话电信公司的股东Auerbach，以该公司董事对国外政治家及公务员行贿为理由，提起了要求该董事对公司承担损害赔偿责任的股东代表诉讼。公司董事会根据股东的提诉请求，由事件发生以后才进入董事会的三名公司外部董事组成了特别诉讼委员会，并赋予该诉讼委员会所有董事会对该代表诉讼所拥有的权限。特别诉讼委员会经过六个月的详细调查以后，作出了提起该代表诉讼并不符合公司最佳利益的结论，并向法院提出终止该代表诉讼的请求。 　

　　纽约州最高法院根据传统的经营判断原则，支持了该诉讼委员会的决定。法院在判决书中指出：“在一般情况下，法院对经营者的经营判断加以评论是不恰当的；作为与代表诉讼对象的请求权相关的决定属于公司经营范围内的问题，与此相关的请求权本身也属于公司所有，如果不存在欺诈或不诚实，法院应该尊重诉讼委员会的决定。”法院所要审查的只是诉讼委员会成员的独立性以及是否与该交易有利害关系，以及诉讼委员会所选择的调查方法是否恰当，实施的调查程序是否正确，调查内容是否充分等内容。而对委员会关于终止代表诉讼决定的实质面，则根据经营判断的原则，排除在审查范围之外。 　

　　上述事件中，董事的行为是从公司的最佳利益出发，为了公司在海外顺利开展业务而采取的，和董事个人没有任何利害关系。因此，法院也容易采取适用经营判断原则的态度。但是，如果董事和该交易之间存在个人的利害关系，法院是否还会采取同样的态度则是一个令人回味的问题。单单从本案来看，法院对董事会或诉讼委员会所作的决定，采取了尽量避免实质性审查的态度，具有排除司法审查的倾向。法院如此态度也可以认为是扩大了传统的经营判断原则的使用范围，具有重要的意义。但是，对于诉讼委员会的决定，一概排斥司法审查，其结果必然会导致公司的董事会或诉讼委员会轻易地作出终止诉讼的决定，从而可能使董事简单地逃脱经营责任，对股东代表诉讼制度本身也会带来消极的影响。 　

　　2、Zapata模式 　

　　1981年的Zapata案中，Zapata公司的股东Maldonado认为该公司的董事在给该公司若干名董事提供股票期权时，将提供时间不正当地提前，不仅违背了信任义务，而且也违反了《联邦证券交易法》第14条（a）项的规定。以此为理由，提起了追究董事责任的股东代表诉讼。对此，Zapata公司董事会任命两名新上任的董事成立了特别诉讼委员会。该委员会通过对有关事件进行调查、分析，认为提起代表诉讼会违反公司的最佳利益，因此向法院提出了终止该代表诉讼的请求。 　

　　针对上述事件，特拉华州最高法院认为，在公司的特别诉讼委员会提出终止代表诉讼的劝告时，首先应该将原告股东需要向公司提出诉讼请求和可以免除向公司提出诉讼请求两种情况分开考虑。对于前一种情况，股东向公司提出的诉讼请求被公司拒绝后，仍然提起代表诉讼时，诉讼委员会以起诉会损害公司的利益为由作出的终止该代表诉讼的决定，只要不属于违法、不当的范畴，法院就应该根据经营判断的原则尊重委员会的决定。而对于后一种情况，法院可以分两个步骤，对委员会的决定进行适度的审查。第一步，法院首先应对委员会的独立性（independence）和诚实性（good faith）、以及作出该决定的理由加以审查，公司一方必须对此承担举证责任。公司举证成功后，根据法院的自身裁量进入第二步的审查。第二步，法院根据法院独自的经营判断（independent business judgment），决定是否认同委员会终止诉讼的劝告。即法院不仅要从法律问题、公序的角度进行审查，而且还应从公司的最佳利益出发，将委员会在调查中指出的公司最佳利益和在代表诉讼中股东为了公司而提出的正当的请求权之间加以比较、权衡。 　

　　本案的判决，和Auerbach模式不同的是，法院认为对于特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，不仅应从委员会的独立性、诚实性等方面进行审查，而且对该决定的合理性也有必要采取一定的方式加以审查。即单单依靠第一步的审查，还不能从根本上排除公司董事间存在的“结构上的偏移”，因此还要进行第二步的审查。从这方面看，本案中所采取的两步骤的审查方式，可以说具有重要的意义。Zapata判决之后的许多案件中，法院都采取和Zapata模式相同或相似的方式，审查特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定。 　

　　但是，由于在Zapata案中，法院采取其独自的经营判断来审查诉讼委员会决定的合理性，因此，有学者认为这使法院的裁量权的范围过大，而且对公司经营的干预过多不利于公司的发展。另外，本案对法院独自的经营判断的内容也缺少详细的解释。 　

　　3、其他模式 　

　　在上述Miller案件中，衣阿华州最高法院采取了被称为是预防模式的态度。即认为特别诉讼委员会请求法院采用简单判决驳回股东代表诉讼的决定，也属于一种经营判断，适用经营判断原则。但其必须符合下列要件：（1）由董事会指名的特别诉讼委员会，具有当其所作出终止代表诉讼的决定时，对公司具有约束力的权限；（2）委员会和诉讼案件没有利害关系，独立而且诚实地履行职权，而且该委员会必须向公司证明其作出最终结论的原因，是基于十分合理的调查方法。就本案而言，由于公司半数以上的董事都被列为诉讼的被告，而董事会选出的特别诉讼委员会成员中也包含了作为被告的董事，委员会存在“结构上的偏移”的可能性非常明显，因此很难认定委员会会自始至终独立而且诚实地履行调查等职权。因此，法院认为，董事会将终止股东代表诉讼的权限授予特别诉讼委员会的行为不应被认可，被告公司不得自行设置特别诉讼委员会。 　

　　另外，在Alford诉Shaw案件中，北卡罗来纳州最高法院针对特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，认为无论是在要求提诉请求的情况下，还是在可以免除提诉请求的情况下，法院都应该对案件作实质性的审查。该法院认为其具体的程序应该包括：“申请终止诉讼的公司，应就委员会的独立性，不存在利害关系的事实，成员的资格是否恰当，以及合理而且诚实地进行了调查的事实，承担举证责任。如果公司有足够的证据证明上述事实，法院还要就该诉讼的撤诉、驳回以及是否应该和解等事项，运用其独自的经营判断进行审查。” 　

　　再有，在Joy诉North案件中，第2巡回区联邦控诉区法院作出了如下判决：“在康涅狄格州，对于不需要向公司提起诉讼请求的股东代表诉讼，即便特别诉讼委员会作出了终止该诉讼的决定，也不能主张基于经营判断原则而免除法院对案件的审查。只要通过该诉讼救济存在给公司带来实质利益的可能性，法院就不应该驳回原告的诉讼请求。”另外，在具体的审查标准方面，本案延用了Zapata一案的两段式模式，但由于考虑到法院作出独自的经营判断所存在的困难性，本案法院认为应当在审查时设置必要的准则（guide-line），这些准则主要包括：（1）法院审查的案件类型应受到一定的限制，即只有当原告股东主张损害的发生是由于董事欺诈、不正当经营等行为所致时；（2）法院独自的经营判断应当能实现判定公司利益的机能；（3）当继续诉讼程序所需花费的费用大于因诉讼而获得的救济时，法院即应当驳回该诉讼。 　

　　4、小结 　

　　如上所述，对于特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，法院所采取的态度存在较大差异。依照Auerbach模式，特别诉讼委员会的决定受到经营判断原则的保护，完全排除了法院的审查。但是，由于在股东提起代表诉讼后，几乎所有公司的特别诉讼委员会都会作出建议法院驳回该诉讼请求的决定，如果在这种情况下完全排除法院的审查，就会彻底抹杀股东代表诉讼的价值，因此这一模式受到许多学者的批判。而与之相反，在Miller案中，法院为了尽量排除“构造上的偏移”，在董事会的半数以上的董事都和诉讼中涉及的交易有利害关系的情况下，全盘否定了公司在股东代表诉讼中的裁量权，其结果可能导致特别诉讼委员会制度无法被广泛推广利用。 　

　　在Zapata案件中，法院分别针对诉讼过程中不同的两个阶段，对特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定进行审查。这样做的结果，一方面对于那些善意的股东而言，可以使其股东代表诉讼提起权不会被董事会任意剥夺；另一方面对于那些滥用诉权的诉讼，可以起到保护公司，抵御危险的目的。但是，依照同判决，适用该模式的案件必须是股东向公司提起诉讼请求没有实际意义，提诉请求可以被免除的案件，因此如果股东希望经过法院的审查程序，维持诉讼，只需在任何案件中都主张提诉请求无益即可。这样可能又不得不去面对另一个问题，即提诉请求是否有必要。与之相比，Alford诉Shaw案件中法院的态度似乎更加妥当。 　

　　另外，在Zapata案中，法院运用其独自的经营判断，来决定是否应同意委员会的请求，终止代表诉讼。对委员会的决定是否存在着明显不合理进行审查，也可以被认为是法院为防止可能存在的“结构上的偏移”而采取的一项措施。但遗憾的是，法院并未在Zapata判决中明确这一独自的经营判断的内容及基准。另外，经营判断作为一项经营管理方面的技能，由并不具备这方面专业知识的法官作出是否合理也受到学者的质疑。与之相比，在Joy诉North案件中法院所设定的实施独自的经营判断时的方针有着积极的意义。但是，在法院是否可以实施独自经营判断这一问题还悬而未决的情况下，上述方针似乎也很难得到全面的支持。 　

　　（二）《示范事业公司法》的规定 　

　　《示范事业公司法》第7•44条规定，“当董事会或特别诉讼委员会在合理地进行调查的基础上，认为继续代表诉讼的程序将和公司最佳利益相冲突，诚实地作出终止代表诉讼的决定时，法院就应该根据公司的请求驳回该代表诉讼。”但是，依据同法第7•42条的规定，无论在什么情况下，股东在起诉前都必须向公司提出诉讼请求。因此，就不能实行把原告股东需要向公司提出诉讼请求和可以免除向公司提出诉讼请求两种情况分开考虑的做法。其结果，在法院是否应该对董事会或诉讼委员会终止代表诉讼的决定进行审查这个问题上，《示范事业公司法》采取了否认的态度。但同时，为避免董事会或诉讼委员会的决定存在“结构上的偏移”，《示范事业公司法》还规定，若董事会的半数以上不具有独立性时，作出终止代表诉讼决定的成员必须对其独立性，所作调查和决定的合理性，以及符合了第7•44条（a）项中规定的要件等几个方面，承担举证责任。 　

　　（三）“ALI报告”中的有关提案 　

　　“ALI报告”的第7•07条至第7•11条分别就以下两种情况，法院的审查基准提出了详细的建议，一是基于董事会或特别委员会提出的终止诉讼的请求；另一种情况是基于股东大会特别决议提出的终止代表诉讼的请求。这里只研究和本文有关的第一种情况。依照该报告第7•08条的建议，当董事会或由董事会按照正当理由委任的特别诉讼委员会认为代表诉讼不符合公司最佳利益，向法院提出终止该诉讼的请求时，法院必须驳回原告股东对董事所提起的代表诉讼。但同时，委员会请求法院驳回原告股东的诉讼请求必须同时符合下列三个条件：（1）委员会（董事会）作出决议，认为代表诉讼违反了公司最佳的利益；（2）董事会严格遵守了第7．09条所规定的请求驳回代表诉讼的程序；（3）董事会或者委员会的决议满足第7．10条（a）项所规定的法院的审查基准。 　

　　对董事会或诉讼委员会提出终止代表诉讼的请求时，法院应采取的审查基准这个问题，“ALI报告”受Zapata判决的影响，也采用了两步骤式的模式。首先，在第一步中，法院应审查董事会或诉讼委员会在提出终止代表诉讼之决定的程序要件，根据“ALI报告”第7．09条的建议，这些要件包括四个方面：（1）董事会（或者委员会）必须是由没有利害关系，而且能作出客观判断的人所组成的；（2）董事会或者委员会必须得到律师或者代理人的辅助；（3）董事会或者委员会的决议必须是在获得充分的信息和资料，认真审查和评价的基础上作出的；（4）董事会或者委员会在向法院请求驳回原告的诉讼请求时，必须准备报告书及其相关文书。在符合上述要件的前提下，法院还应该进行第二步的审查，即审查董事会或诉讼委员会在作出终止代表诉讼的决定时适用的实质性要件。在审查这个实质性要件时，“ALI报告”第7•10条把与注意义务相关的问题和与公平交易义务相关的问题区分开，分别规定了不同的审查基准。对于前者，一般情况下，法院将董事会或诉讼委员会的决定作为一种正当的行为给予尊重，即只要该决定符合经营判断原则的要件，法院就应该终止该代表诉讼；而对于后者，法院必须进行实质性审查，即法院应对照公平交易义务中采用的有关规定和制约，对董事会或诉讼委员会的决定在当时的情形下，是否是基于充分的信息、是否有充分的理由相信它是符合公司最佳利益等问题加以审查。在符合这些条件的情况下，法院就必须驳回股东的代表诉讼。 　

　　五、对完善我国股东代表诉讼制度的建议 　

　　股东代表诉讼是一项少数股东可以完全无视其他大多数股东的意见，而一意孤行地提起的诉讼，诉讼一旦被提起，不仅是被告董事，公司的许多关系人都会受到不同程度的影响。因此，我国在引入股东代表诉讼时，在制度设计上应充分考虑公司、董事以及原告股东等各方利益的冲突与协调。正在审议的公司法修改草案虽然也规定了股东提起股东代表诉讼时，应首先以书面的形式向监事会提出追究董事责任的诉讼请求，但是由于即使监事会在调查研究的基础上作出不提起诉讼的决定，无论上述决定是否合理，所作出的判断是否妥当，股东在经过一定期间后都可以提起诉讼。换句话说，即便监事会认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利，也无法对其进行阻止。与之相比，美国特别诉讼委员会制度所强调的，从公司整体利益的角度出发判断代表诉讼提起之利弊的思路有一定的积极意义。而且，作为一个防止股东滥用诉权，提起无意义的代表诉讼的机构，由独立董事为主组成特别诉讼委员会也具有一定的合理性。从这个意义上讲，我国的股东代表诉讼制度在考虑防止诉权滥用问题方面，也可以将其作为一种选择方案。即，对于股东提起的代表诉讼，如果认为追究董事责任没有实际意义，违反了公司以及大多数股东的利益时，可以允许公司决定终止该诉讼程序。当然，考虑到美国与我国在法律制度。社会、经济、文化等各方面存在的差异，如果公司法赋予公司机关终止代表诉讼的权限，还应注意以下几个方面： 　

　　（一）公司终止代表诉讼的判断机关 　

　　如果允许公司对代表诉讼是否属于诉权的滥用作出判断，属于诉权滥用的情况下允许公司终止该代表诉讼，笔者认为应由监事会行使判断和决定的权限。这是因为：（1）法律赋予股东提起代表诉讼的主要原因之一是为了避免董事会成员内部因碍于情面而怠于行使公司权利，因此，将董事会作为是否提起代表诉讼，是否终止代表诉讼的机关并不合适。另外，支撑美国特别诉讼委员会制度的前提是完善的独立董事制度，而我国近几年虽然在上市公司中强制推广独立董事制度，但是实践表明我国的独立董事并没有像人们期待的那样在公司治理结构中发挥应有的作用，更何况在大量的非上市公司中独立董事制度还处在一片空白之中。在这样一种环境下，期待公司可以设置特别诉讼委员会来处理公司股东代表诉讼案件本身也不现实。（2）股东是公司的所有者，股东大会是公司的最高权力机构，如果承认股东大会特别决议可以享有终止代表诉讼的权力，对防止诉权滥用型的代表诉讼会起到一定的作用。但问题是，股东大会作为公司的非常设机构，是否可以随时召开会议应对股东的提诉请求？此外，在一些公司，股东大会实际上往往由公司的经营者所支配，其结果董事会会借用股东大会的名义达到其阻止代表诉讼的目的。因此。笔者认为，很难期待股东大会在股东代表诉讼案件中发挥有效作用。（3）依照公司法修改草案，监事会是股东提起代表诉讼前，接受提诉请求的机关，换句话说，草案将公司是否亲自追究董事责任的判断权赋予了监事会。从对诉讼恰当与否之判断权的角度来看，我国的监事会与美国的特别诉讼委员会有着共通之处。在此基础上，如果监事会从公司及大多数股东的利益出发，认为通过诉讼追究董事责任并非最佳选择，公司法也赋予像美国特别诉讼委员会那样的权限，理论上也并非完全没有探讨的余地。 　

　　（二）增加公司机关在股东代表诉讼中的权限的理论设计 　

　　从股东代表诉讼制度的意义来看，是为了防止公司怠于行使追究董事责任的权利，因此任凭董事会或者监事会对是否提诉进行判断是不充分的。但从公司自治原则出发，完全否认公司对代表诉讼的判断权，强行规定公司不得妨碍股东提起代表诉讼也并不合理。因此，如果监事会从公司的利益出发，认为没有必要通过诉讼手段追究董事的责任时，即使股东最终向法院提起代表诉讼，监事会只要将以书面方式交付给原告股东的拒绝提起诉讼的理由书向法院提出，在该理由书具有相当说服力的情况下，法院可以仅依照该说明书作出原告主张的理由不成立，而驳回原告诉讼请求的决定。在上述思路的基础上，我们还可以再向前引申一步。法律可以认可公司在股东代表诉讼被提起后的管理处分权，在此前提下，监事会可以从公司所遭受损失的数额、诉讼费用、因为被提起诉讼而对公司信誉等的影响，以及其他可以采取的纠正董事行为的措施等多个方面分析、考察，然后判断采取何种措施最符合公司其全体股东的最佳利益。如果监事会最终作出不提起代表诉讼的决定时，在保障法院可以对监事会所作判断的公正性进行审查的前提下，从协调民事责任制度补偿损失功能与抑制违法功能的关系出发，可以允许法院支持公司终止代表诉讼的请求。这一思路在公司法修改草案的框架下，并非无法实现。 　

　　（三）需要解决的几个问题 　

　　1、监事会独立性的强化。在美国，当公司将与代表诉讼相关的权限赋予特别诉讼委员会时，最重要的前提条件是该委员会必须具有独立性。虽然我国近几年在公司治理机构方面所实施的各项改革措施中，进一步强化监事会在公司监督体制中的作用仍然是其中最主要的内容之一，但同时我们也应该认识到监事会的作用还没有达到预期的目的，监事会成员的独立性还有待于进一步提高。其中，人事任免权的赋予，独立监事的聘用以及监督职权的明确仍应是监事会制度改革的重点。 　

　　2、法院的审查范围及审查标准。在确保监事会独立性的前提下，当监事会认为提起诉讼不符合公司最佳利益时，法院对于监事会的决定是否应该作实质性的审查，如果审查其范围是什么，这是实施上述方案的另一个问题。与美国不同，我国的股东代表诉讼制度还没有正式建立，美国司法实践中确立的经营判断原则如何引入我国也存在着诸多争议。因此，笔者认为，即便监事会提出请求，也不可能完全抛开司法审查，而直接终止该代表诉讼，法院仍应就监事会所作决定的妥当性进行审查。从股东代表诉讼的立法宗旨出发，法院的审查内容可以包括：（1）监事会的独立性；（2）监事会所实施的调查程序的合理性；（3）监事会在处理上述案件时是否是诚实的；（4）根据调查结果所作出的决定是否合理；（5）监事会的决定是否违反了立法的目的和宗旨，是否违反公序良俗。与具体审理股东代表诉讼案件相比，要求法院审查上述事项，对于法院的负担也会相对减轻，同时也可以避开法官一般所不具备的。公司经营管理方面的专业知识。 　

　　3、关于监事会的审查期间。依照公司法修改草案，监事会对于股东之提诉请求的考虑期间为30天，笔者认为，期待监事会可以在短短的一个月期间对案件作充分的调查研究存在一定的困难。如果认为在诉讼木符合公司最佳利益时，赋予监事会终结该诉讼的权限是必要的，那么就必须要求监事会在可能的情况下对案件进行最大程度的调查和分析。保证这一要求实现的措施是将监事会的审查期间适当延长，比如由30天延长为60天。 　

　　对于那些不恰当的股东代表诉讼，如何合理地加以预防关系到股东代表诉讼制度是否可以在我国健康地发展。通过以上分析，笔者认为，从公司利益与制度利益的协调的角度出发，在通过立法不断强化监事会独立性的前提下，以赋予司法机构适当的审查为条件，允许监事会终止代表诉讼是防止诉权滥用、维护企业经营健全稳定发展的一种选择。从另一个角度来看，这也是将经营判断原则引入我国的一种模式选择。当然，权利和义务是相对应的，监事会在被赋予与股东代表诉讼相关的各项判断、决定权的同时，也应该充分认识到如果其滥用职权，也随时都可能会被追究严格的责任。