法官在你肩上：英国政府官员依法行政指南（上）

　

 

　　

　

 

　　

　

 

　　

　

 

　　

　

 

　　导言　

　　第一部分  良好的行政和行政法　

　　第二部分  行政决定的做出　

　　          行政行为的法律约束　

　　          我们有这个权力吗？　

　　          “宪法权利”对行政权力的限制　

　　          权力的行使是否为了合法的目的？　

　　          哪些因素是做出行政决定时必须考虑的？　

　　          职权还是职责——我们必须做吗？　

　　          行政委托——谁可以做出行政决定？　

　　          权力的行使需要特定的方式吗？　

　　程序公正：还有哪些暗含的限制？　

　　          自由裁量权的束缚　

　　听取意见　

　　          防止偏见，保持中立和独立　

　　          合理预期原则　

　　          行政不合理性原则，以及法院的审查力度　

　　          比例原则　

　　          我们必须说明理由吗？　

　　第三部分  司法审查的过程　

　　          原告资格——任何人都能提起司法审查吗？　

　　          行政决定的成立　

　　          是否有一些行政决定法院不能审查？　

　　          起诉之前　

　　          法院受理的条件　

　　          开庭前的工作　

　　          开庭审理　

　　          法庭的权力　

　　          临时救济措施　

　　          胜诉后的救济措施　

　　          法庭如何判决赔偿？　

　　          上诉　

　　          苏格兰的司法审查 　

　　第四部分  司法审查中的民事赔偿　

　　          玩忽职守　

　　          滥用职权　

　　          行政监察专员 　

　　第五部分  我们还需要知道什么？　

　　          1998年《人权法》和《欧洲人权公约》　

　　          为什么说《人权法》赋予《公约》进一步的效力？　

　　          如何实施《人权法》？　

　　          法院如何处理与《人权公约》相抵触的立法？　

　　          《人权法》全面实施前的影响　

　　          地方权力法　

　　          欧盟法　

　　附录  如何寻找更多的信息　

　　

　

 

　　司法审查是指法院对行政行为的审查。 [1] 它的作用在于监督行政权力的行使，这是宪政体制的重要组成部分。这项制度正处于发展之中。1974年，英格兰和威尔士只有160件司法审查案件，而到1998年，这个数字上升到了4539件 [2]。同年，苏格兰有137件，北爱尔兰有150件。 　

　　随着这些案件的判决，我们看到新闻报道中一些带有戏剧性的标题，例如，“法院判决：部长违法”，或者“法官宣布，部长决定不合法”。可是，我们的行政人员中有多少能够从中意识到司法审查与他们日常工作的相关性呢？《法官在你肩上》一书正是为了解决这个问题。本书将向您介绍司法审查的有关制度，以及这些制度对政府人员做出行政决定有何影响。　

　　这次再版在原书的基础上扩充了两个部分。一是即将实施的1998年《人权法》，二是《苏格兰法》、《北爱尔兰法》、《威尔士地方权力法》等几个地方权力法。这两个部分将在正文里，作为独立的一章介绍。　

　　需要提醒的是，本书并不是法律教科书。它不是对行政法、人权法及地方权力法的详尽阐述，而只是帮助行政人员认识什么时候上述法律会对他们日常工作产生影响。行政人员在遇到具体的法律问题时，还是应当咨询法律专业人员。　

　　虽然本次再版时《人权法》尚未全面实施，但法院已经在案件中对《人权法》有所考虑。几个重要的判决将在2000年10月《人权法》全面实施以前做出。一系列的地方权力法也为司法审查增添了新的内容。我国宪法的发展正在跨越一个个里程碑。我们对于法律的现状以及可预见的未来充满了信心。　

　　第一部分 良好的行政和行政法　

　　1.1 司法审查是法院对部长、政府部门以及其他公共组织行使权力、履行职责的监督。它为纠正行政权力不当行使提供了一种有力而且有效的手段。在推动“良好行政”的进程中，它起着至关重要的作用。　

　　1.2行政法，或者说公法，规范公共组织的行为以及公共职能的行使。除了政府机关以外，公共组织还包括不隶属于任何政府部门的组织，例如公职人员道德委员会和皇家监狱。*　

　　1.3有些私人组织在行使公共职能的时候也可能成为行政法的主体。一般来说，这些组织旨在谋取公共利益，具有并且行使公共职能，包括市场管制职能。伦敦证券交易所就是一个很好的例子。　

　　1.4有些情况下，公共组织的行为同时受公法和私法的管辖。例如，政府部门购买电脑设备，他们与电脑设备供应商之间的关系受合同法（私法）的调整；而决定购买电脑设备、选择哪家供应商，则属于公共职能的行使，适用行政法。法院区分公、私法的标准比较复杂，通常需要考虑相关行为与公共职能的关联程度。　

　　1.5《人权法》调整公共组织以及行使公共职能的私人组织行使权力的行为，例如这些组织法定权力的解释，因而属于行政法的组成部分。同样道理，地方权力法也是行政法的组成部分。以此类推，欧盟法以及《欧洲人权公约》与行政法也是息息相关的。在本书中，我们附带介绍《人权法》、《欧洲人权公约》、地方权力法和欧盟法的相关内容。　

　　1.6 一项行为是否与公共职能有充分的关联，从而是否可以司法审查、是否适用行政法的原则，是由法院来决定的。 [3] 在下文中，我们就如何依法行政，以达到法院的要求，提供一些参考。　

　　第二部分 行政决定的做出　

　　行政行为的法律约束　

　　2.1 当一个部长或者政府部门实施行政行为，他在行使做或者不做、怎么做的裁量权力。但是，不管从表面上看这种裁量多么自由，它仍然受宪法和法律的约束。　

　　2.2 对行政权力的有些约束是明确的，因为立法在授予行政权力时已经明白地规定了权力行使的目的。但是很多情况下，这种约束暗含在立法意图中，或者引申自基本的宪法原则。这些原则经历了长时间的发展，并随着宪政、民主的演变与时俱进。《人权法》和几个地方权力法就是这种演变的最新体现。　

　　2.3 因此，行政权力的行使应受以下几个方面的约束：　

　　 —— 符合法律（狭义的“合法”）；　

　　 —— 程序正当；　

　　 —— 符合理性（狭义的“合理”）；　

　　 —— 符合《人权法》与欧盟法。　

　　2.4 想象一下，你的部门准备做出影响某些公民利益的决定或者实施某种影响公民利益的行为。这时，为了使这些行为尽可能符合法律 [4]，不妨先问自己几个问题。例如，我们有这个权力吗？我们的行为符合法律规定的目的吗？我们的决定是否与目的相称？还有，我应当回避吗？我们应当说明理由吗？……等等。下面分述之。　

　　我们有这个权力吗？ 　

　　2.5 要使行为合法，行政机关具有实施该种行为的权力是首要的条件。没有法定权力而实施这项行为，称为“越权”。　

　　2.6 法定权力来自于：　

　　 —— 议会立法，即英国议会制定的法律；　

　　 —— 次级立法，也叫委任立法，例如政府部门根据议会立法制定的规章。　

　　2.7 少数情况下，国王特权也可以成为行政行为的法律依据。国王特权是由行政部门以国王名义行使的一种国家权力。历史上，国王特权来自国王享有的主权，在国王的大部分权力被议会立法规范后，国王特权只是国王权力残留的、议会立法尚未规范的部分。典型的国王特权有签署条约和发放护照的权力。　

　　2.8 如果立法规定了权力，你可以从法律条文中得出某个部门有权或者无权实施某项行为。通常情况下，只需要按照法条的字面含义去理解。但有时也存在不同于字面含义的理解。在此情况下，法官将根据一定的法律解释规则来确定立法意图。无论哪种情况，你作为一个公务员，都需要理解立法的整体意图。有时可以通过参阅《英国议会议事录》*，帮助了解立法意图。　

　　2.9 《人权法》全面实施后，你必须根据《欧洲人权公约》的精神解释议会立法和次级立法，只要有可能，就应当赋予议会立法和次级立法与《人权公约》相一致的含义。5 在这个意义上，《人权法》为法律解释提出了新的要求。　

　　2.10 法律解释有时候是一项困难的工作。《人权法》的实施使这个问题变得更加复杂。你所处的部门可能会提供程序性的指导；你也可以咨询部门律师，以明确你的法定职权及其他权力。　

　　“宪法权利”对行政权力的限制　

　　2.11 法院认为，议会不能限制公民“宪法上的权利”，除非议会通过立法，在条文中明确表示相反的意图。　

　　　

　　权力的行使是否为了合法的目的？　

　　2.12 一个具有某项权力的机关，其权力的行使还必须为了合法的目的。如果行使权力的目的违背设立这项权力的目的，行政行为仍然被认为是“越权”，或者说“滥用职权”。 [7]　

　　　

　　2.13 权力行使的目的通常会在立法中明确规定，但也可能隐含在权力行使所要达到的目标中。有时立法没有明确规定某个职权，但它又是实现法律目的所必要的权力。这时，我们可以从法律规定的目的中引申出相应的职权。这一点是法院能够接受的。　

　　2.14 行政机关为了公众利益而缔结行政合同的权力，必须符合该权力行使的目的。此外，还要求该权力的行使不能违背合理性原则。例如，不正当地撤销已经给予的合同 [8]，或者在行政许可中附加明显不合理的条款 [9]，都是违法的。这个问题，我们将在下文中专门讨论。 [10] 　

　　2.15 行政决定的目的违背欧盟法和《欧洲人权公约》的规定，其行为很有可能不合法。2000年10月《人权法》生效之后，公共管理组织的行为不符合《欧洲人权公约》将会导致不合法的后果，除非实施这个行为是根据议会立法的明确规定而且别无选择。 [11] 虽然英国议会从理论上有权制定与欧盟法和《欧洲人权公约》不一致的立法，但可以相信，英国议会将努力遵循欧盟法及《欧洲人权公约》规定。至于苏格兰、北爱尔兰以及威尔士的地方议会和行政机关，则必须遵守欧盟法和《欧洲人权公约》的规定，没有任何通融余地。　

　　哪些因素是做行政决定时必须考虑的？　

　　2.16 与行政行为目的必须合法相联系，行政机关在实施行政行为时，不能考虑与行使职权不相关的因素，也不能忽略履行职责应当考虑的因素；否则，其行为违法。　

　　2.17 如果行政人员行使的是法定的权力，法律通常会指明需要考虑的所有相关事实。如果法条没有做出相应的规定，则要从立法意图、行政目的上考虑相关的因素。当行政行为被起诉到法院时，将由法官确定哪些事实应当予以考虑。　

　　2.18 大致说来，如果一个事实在法条中找不到相关的规定，与权力行使时的特定情境也没有关联，就称为“不相关的事实”。一旦行政机关考虑了不相关的事实，凭这一点就可以认定行政决定违法。　

　　2.19 除了相关的议会立法和委任立法的规定，《人权法》为行政机关实施行政决定时应当考虑的问题增加了新的内容。由于《人权法》具有溯及效力，它引入的《欧洲人权公约》的内容已经产生实际的影响。 [12] 因此，从现在开始你就需要予以重视和考虑。 [13]　

　　2.20 《人权法》全面实施后，行政人员将增加一项法定的职责，即尽可能按照《欧洲人权公约》的精神解释议会立法和委任立法，使之与《人权公约》的规定相一致。如果你的行为涉及《人权公约》规定的权利，你需要考虑你的行为目的是否符合相关的规定；否则，你的行为有可能构成违法。 [14] 从本书2.63 部分开始，我们将解释法院如何审查行政行为是否符合《欧洲人权公约》的规定。　

　　2.21 苏格兰、威尔士和北爱尔兰的地方议会以及有关行政当局在行使中央政府下放的权力时，也要与《欧洲人权公约》保持一致，否则也属“越权”。与欧盟法的关系也如此。　

　　2.22 最后，无论你的行为基于什么样的考虑，你必须确保作为根据的事实是准确的。　

　　职权还是职责——我们必须实施吗？　

　　2.23 尽管法律条文有时在字面上授权行政机关自由裁量，例如部长“可以”做某事，它也可能被解释为一种强制性的职责而必须实施。举例来说，法律规定一个行政机关“有权”审查、颁发执照，该机关在收到申请人填报完整的申请表格后，则有义务对此进行审查，决定是否颁发。与之相反的情况是，有一些法律字面上规定了行政机关的“职责”，但仍允许行政机关有一定的裁量权力。例如，要求行政机关“实施法律”。　

　　　

　　行政委托——谁可以做出行政决定？　

　　2.24 作为行政法的一项原则，法律授予某个组织或者个人某项权力，这项权力必须由这个特定的组织或个人实施，而不能委托给其他组织或者个人。但是，法院现在已经接受这样一个事实，即部长不可能亲自处理以他名义实施的每一项行政行为。由此确立了“卡尔多纳原则”（Carltona Principle）。 [15] 其基本原理是，根据宪法和法律，公务人员的职务行为可以代表部长本人的职务行为。　

　　2.25 有些行政行为只能委托给具有专门资历和经验的公务人员。还有一些事情，因其特殊的重要性或者后果的严重性，需要部长亲历亲为。也一些法律条文明确规定必须由部长亲自实施某项行政行为。 [16] 如果某项权力允许委托，你需要核查对受托人员有无资历或者职能的要求。　

　　　

　　2.26 你要谨慎，避免将行政权力委托给其它组织，而你自己只管闭着眼睛盖章。同样道理，也不要让别的政府部门代替你行使职权，除非法律允许。　

　　2.27 在了解行政行为的合法性之后，接下来我们应当了解在行为实施的方式上，法律有哪些要求。　

　　权力的行使需要特定的方式吗？　

　　2.28 立法可能会明确规定行政机关行使权力时的一些限制或者要求。例如：部长“必须”或者“应当”会商地方政府的代表后做出决定，或者作必要的调查后做出决定，或者在做出决定前考虑所有相关的目的，等等。　

　　2.29 上述要求被称为“强制性”的要求。如果其中任何一条没有达到，行政行为都将被宣布为违法。所以，行政决定做出者必须不折不扣地、逐字逐句地予以实施。法律规定的要求一般是强制性的，但也有例外。如果一项要求只是一个琐细的规定，对它的违反并不影响立法目的也不侵害公众利益，这项要求则被称为“指导性”的要求。没有达到法律规定的指导性要求，不会导致行为违法。　

　　程序公正：还有哪些暗含的限制？　

　　2.30 行政机关不但要保证其行为在权限之内，还有做到程序的公正。如果没有遵循公正的程序，即使不越权，其行为仍然不合法。　

　　2.31 在普通法上，程序的公正性 [17] 被认为是评判行政决定是否公正的一项重要原则。程序公正植根于法治这一宪法原则，它要求“政府在处理公共事务时，要有一致性、确定性和可预测性”。 [18] 《欧洲人权公约》也体现了这一原则。通过《人权法》的实施，保障程序公正现在又成为制定法上隐含的要求。它在普通法规则之外，提出了更高的要求。例如，如果行政决定将影响公民的民事权利，你需要确保程序符合《欧洲人权公约》第6条关于公平处理的规定。 [19] 　

　　2.32 法院可能认为，行政机关在行使权力时，除了遵守制定法的要求，还要遵守普通法上的要求以及其他的约束。 [20] 例如，在决定做出之前，需要公开准备据以做出决定的理由，为当事人提供口头商洽或者提出书面意见的机会。又如，在决定做出后，需要充分公开决定做出的事实依据和理由，必要时组织口头听证。　

　　　

　　听取意见　

　　2.33 不管行政机关是按照制定法或普通法要求听取公民意见，还是行政机关自行决定听取意见，都必须满足程序公正的要求。具体来说，有以下四点要求： [21]　

　　 第一，准备改变一项政策时，必须事先（比如在酝酿阶段）听取意见；　

　　 第二，取舍一项政策方案或者建议，必须给出充分的理由，以便各方能够理性地考虑并对它做出回应；　

　　 第三，必须对方给予充足的时间，让他们准备和发表意见；　

　　 第四，做出最后决定之时，对各种意见必须予以慎重考虑。　

　　　

　　自由裁量权的束缚　

　　2.34 程序公正要求作行政决定的人不事先束缚他们的自由裁量。他们的观点应该保持开放，根据具体情况做出相应的决定。部长或者政府部门有权就自由裁量如何行使事先制定相应的政策；但如果政策过于僵硬，导致行政决定者完全不再理会各种案件的具体情况，那么自由裁量就被“束缚”了。这也是不允许的。因为有些特殊情况可能需要变通处理，甚至政策本身需要调整，但“一刀切”的政策导致行政决定者脑袋变得封闭，不愿意考虑任何特殊情况。　

　　2.35因此，有关部门在媒体上发表公开声明或者向公众提供法律建议的时候，需要加倍小心，不要给人“自由裁量已被束缚”或者“脑袋已经封闭”的印象。　

　　防止偏见，保持中立和独立　

　　2.36 “防止偏见”规则防的是做出行政决定的人有成见，听不进当事人的任何意见，以致整个行政过程只是一场演戏。它不仅要求在实质上没有偏见，而且在外表上也不能有任何偏见。“公正不但要得到实现，还要让人看到实现”，这句格言经常被用来概括这个观点。 [22] 强调这项规则，是为了增强公众对行政权力行使过程的信任。　

　　2.37 与偏见相对应的是中立，这也是程序公正的原则之一。《欧洲人权公约》也反映了这一要求，尤其是其中第6条。它规定，任何裁决者必须保持中立和独立，不偏不倚。《人权法》全面实施以后，“独立原则”在英国法律中更加重要了。 [23] 欧洲人权法院认为，《人权公约》第6条中的“独立”与“中立”有所不同，但也密切相关。它要求做出决定的人不受任何外界的压力和不正当的影响。例如，一个行政裁判所总是听从政府部门的意见，就有违独立和中立原则。 [24]　

　　2.38 任何人不能参与对自己所做出的行政行为的审查，这是普通法上确立的规则。议会立法有特别授权的除外。　

　　2.39 真正的偏见是很少见的。大多数的案子只是涉及表面上的偏见。在此，法院的审查标准是，无论案件处于什么情况，行政行为是否看上去有“导致偏见的危险”。 [25] 如果有，行政决定将被撤销。因此，你做出行政决定之前，除了确保没有真正的偏见，你还要考虑是否存在导致偏见的危险、从而引起人家对公正性的质疑；如果有，你就应当回避。　

　　　

　　2.40 行政决定者与其所处理的案件存在经济利益，也是违背中立原则。它与行政人员作为公正的裁判者的身份是不一致的。一旦出现这种情况，法官无需调查行政行为者是否有偏见，就可以撤销其决定。任何人“不能做自己案件的法官”，否则，其行为自动无效。　

　　　

　　2.41 在皮诺切特引渡案中 [26]，一位参与审理的上议院大法官因为与参与诉讼的国际大赦组织有密切联系，上议院撤销了自己的终审判决，决定重审。虽然国际大赦组织只是一个主张人道主义立场的政治团体，但是，法官与该组织的这种关系足够使法官在本案的审理中有偏见的可能。　

　　2.42 除了经济利益，其它特殊利益或者足以影响案件处理的个人关系，都可能导致行为无效。只要这些事实看上去存在“偏见的危险”，行政决定就会被撤销。　

　　2.43 如果争议双方明知行政决定者与争议案件存在利益关系，他们也可以放弃回避要求，同意由该行政机关或人员处理此事。在极个别的情况下，虽然行政决定者与案件存在利益关系，但如果决定必须做出而且没有该行政决定者的参与就无法做出，那么他仍然可以实施该行政行为。在这种情形下，你最好先咨询本部门的律师以后，再决定是否行使权力。　

　　合理预期原则　

　　2.44 行政机关行使公共职能的时候，如果影响到公民的权利，它必须恪守程序公正，依法办事。即使不影响公民的既得利益，如果行政行为可能使人们的“合理预期”落空时，同样也要遵守公正的准则。　

　　2.45 “合理预期”可以产生于行政机关明示的承诺，也可能产生于行政机关默示的承诺，例如，由行政机关过去一贯的行为推断。它涉及以下场合：　

　　—— 承诺某一个人或者一群人获得特定利益，或者继续获得这种特定利益，或者保证不会发生实质性的变化； [27]　

　　—— 承诺如果今后的行政决定影响到当事人的权利或者利益时，在行政决定最后做出之前，将给予当事人听证的机会。 [28]　

　　2.46 即使存在当事人的“合理预期”，为了维护更加重大的公共权益，政府也可以改变原来的承诺。是否存在更加重大的公共利益，当然首先由行政机关判断。但上诉法院在考夫兰一案中 [29]认为，虽然它首先属于行政决定者的判断范围，但是法官仍然有权审查该判断是否有不妥当之处。法官也提供了他们的审查标准：　

　　 “在此情况下，我们考虑行政决定是否在公共利益和私人利益之间达到恰当的平衡。” [30]　

　　2.47 以下是法院关于此原则基本目的的综述：　

　　 “在这些案子中，法院的目的并不是要妨碍行政行为的实施。相反，法院努力调和两种互相冲突的目标：第一是保障行政机关始终能够回应情势的变迁；第二是，保护公民和外国人基于现有政策或原有承诺产生的信赖利益。” [31]　

　　2.48 保护合理预期是一个还在发展中的法律领域。作为法治的组成部分，程序公正和法律确定性将在《人权法》全面实施以后得到更多的体现。这些理念都是《欧洲人权公约》的重要目的，也必将影响到对该《公约》相关条款的解释。“合理预期”同样也是欧盟法的原则。　

　　行政不合理性原则，以及法院的审查力度　

　　2.49 行政行为除了不越权、程序公正，还不能以“不合理”的方式行使权力和履行职责。　

　　2.50 法官审查一项行政决定的“不合理”程度并决定是否予以撤销 [32]时，通常适用“温斯伯里不合理性原则”。该原则在“温斯伯里案件”中得到经典的概括，并以那个案件命名。 [33] 其所含的意思为：法院一般只能审查行政决定是否合法、程序是否公正，而不审查行政决定是否合理；但如果该决定不合常理，以致人们认为行政机关在滥用权力，法院也有权进行干涉。迪普洛克大法官在GCHQ一案中对如何适用该原则有如下的表述：　

　　“该行政决定严重不合逻辑，或者与公认的道德准则相悖，以至于任何一个处在同样境地的明智的决定者都不会做出同样的决定。” [34]　

　　2.51 法院也很小心地指出，法官根据“温斯伯里原则”审查案件，并不是要以自己所认为的如何实施行政行为更加合理的意见代替行政决定者已经做出的行政行为。因此，法院通过足够的事实证明了行政行为的“不合理”后，法官最后的判决都是以宣告行政部门“错误地使用行政权力”的形式出现的。　

　　2.52 证明某项行政行为“不合理”的门槛是很高的。法官只能在行政决定者行使自由裁量“超出了情理所能容许的范围”，才审查该行为的实体合理性。 [35]　

　　2.53 在涉及“人权”（不管是基于欧盟法还是普通法的权利）的案件中，法官们表示，他们审查行政决定是否合理时将采用更加严格的标准。这是因为，“一个行政行为对公民权利的影响越大，法院对其合理性的审查也越深入。” [36]　

　　2.54 如果一个案件涉及公民的重要权利（例如生命权和自由权），法院的“审查力度”可能加大。随着《人权法》的实施，涉及《欧洲人权公约》规定的权利的案件就将出现这种情况。 [37]　

　　2.55 如上文所述，法院对行政自由裁量实体合理性的审查是有限的，并且在“人权案件”与“普通案件”中有所不同。 [38] 这些法院的自我限制是为了给行政决定者一定的“裁量余地”。“裁量余地”这个词容易引起混淆，因为欧盟法院和欧洲人权法院在审查国内法院的判决时也适用这一原则。我们将在5.9部分讨论这个词在欧洲人权法院的审查中所指的意义。在本部分，我们讨论的是国内法院审查行政行为的审查力度。　

　　2.56 如果一个案件不涉及“人权”，却涉及经济或者社会的整体政策，尤其是当行政决定依赖政治判断，法院对其实体合理性的审查力度通常很弱。这种情况下，所谓的“裁量余地”，或者说行政自由裁量的空间，是比较宽的。这意味着宣布这类案子“不合理”，法院会相当谨慎。但是他们会根据多种事实来确定审查的力度：　

　　 —— 行政权力的来源；　

　　 —— 所影响的权利或利益的重要性；　

　　 —— 行政决定者的专业水准；　

　　 —— 该行政决定在行政过程中是否为终局决定，抑或还有内部审查程序。　

　　2.57 在人权案子中，法院的审查力度可能要大得多。行政决定者的“裁量余地”可能变得相当狭窄，甚至根本就没有余地可言。 [39] 尤其在《人权法》全面实施以后，《欧洲人权公约》的广泛适用将导致更多行政决定被更为深入细致地审查。　

　　比例原则　

　　2.58 虽然比例原则已经在欧盟法和人权法领域内被应用，但现在还不能肯定地说，比例原则也是英国法中一条独立的原则。通常说来，法院并不审查行政决定者在考虑一个相关事实时，对它应有分量的把握是否合理。但是，如果行政决定者把某项事实看得过分重要或者完全不合理，法院也会进行干预。有人认为，比例原则的基本含义——行政行为目的与手段应当相称，如果存在对当事人损害更小的手段，就不应该用损害大的手段去实现目的——其实也是合理性原则对行政决定者的基本要求。 [40]　

　　2.59 在与《欧洲人权公约》、欧盟法有关的案件中，如果一项行政行为在字面上侵犯了欧盟法或《人权公约》的规定，但如果该决定是出于公共利益的迫切需要，它仍然是允许的。这种情况需要适用“比例”原则来审查行政行为试图保护的公共利益与所损害的私人利益是否相称。　

　　2.60 《人权法》要求英国法院在审查涉及《欧洲人权公约》的案件时，必须“考虑”比例原则。 [41] 依此，比例原则对法院没有必然的约束力。但可以相信，英国法院将会运用该原则判案。在欧盟法领域中情况有所不同。欧盟法院已经在一些案件中将比例原则适用于它所处理的涉及人权的案件，它的判决对国内法院具有约束力。　

　　2.61 国内法院在审查涉及《欧洲人权公约》及欧盟法的案件时，会提出如下几个问题：　

　　——“行政决定者的目的是否合理、明确？”　

　　——“所选择的手段是否必要？或者说，还有没有可能比该决定伤害性更小的选择？”　

　　——“所选择的手段是否适当？” [42] 　

　　——“行政目的与所采取的手段之间，是否达到了恰当的平衡？” 　

　　2.62 在下一节中，我们将着重讨论法院在人权案件中，如何审查行政行为的目的是否合理的问题。　

　　2.63 《欧洲人权公约》规定的权利并不都是绝对的， [43] 因此法院首先要查阅《公约》条款，看那些权利能够被限制的范围。 [44] 《欧洲人权公约》作为一个国际公约，其文本的解释必须遵循《维也纳条约法公约》确立的基本原则。这意味着法院在适用《欧洲人权公约》的时候，必须考虑该法所体现的基本目标和意图。我国法院也会关注欧洲人权法院的相关判例及其前身的一些裁决。从这些判例中可以看出，为了实现《欧洲人权公约》的宗旨，欧洲人权法院在利益平衡的过程中比较偏向于保护人权。相应地，对《公约》规定的权利法院倾向于做宽泛的解释，而对权利的限制法院倾向于做狭义的解释。　

　　2.64 即使《欧洲人权公约》允许对相关权利采取限制，这种限制也不是绝对的。法院还将调查：　

　　第一，这种限制是否出于某种违背《公约》意图的目的；　

　　第二，这种限制是否属于公众利益的迫切需要。《公约》中的一些条款，例如第8条至11条，要求对权利的限制必须是“一个民主社会所必需的”。法院在具体案件中，将考虑所有相关的事实和情形，来确定它是否属于“一个民主社会所必需的”的限制。 [45]　

　　2.65 如果对《欧洲人权公约》所涉权利的限制是为了一个不能容许的目的，或者并不是出于公众利益的迫切需要，这类限制的目的即是“不合法”。　

　　2.66 对权利的限制除了目的合法，还要手段适当。　

　　2.67 有些情况下，对权利的限制方式有特殊要求。例如上文提到的《欧洲人权公约》第10条言论自由，对其限制必须“由法律规定”。但这并不表示议会立法可以任意规定，而包含着对议会立法本身的要求。 [46] 例如，议会立法必须是公开的，内容明确的，不会导致专断的。随着“法治”原则被确立为《欧洲人权公约》的宗旨之一，任何恣意专断、不公正或是不合常理的限制都是不允许的。 [47]　

　　2.68 在一些案件中，欧洲人权法院也运用“平衡原则”作为审查标准。 [48] 该原则与“比例原则”相近，但又不完全等同于“比例原则”。在这些案件中，法院要求公共组织在做出一项决定时，在《人权公约》所要保护的私人权利和受此决定影响的公共权益之间能够达到公正的平衡。 [49]　

　　2.69 “温斯伯里原则”以及欧盟法院和欧洲人权法院适用的“比例原则”，都是事后审查。因此在行政决定做出时，你就要考虑这个决定事后在一个外人看来是否不合理或者不适当。你在卷宗上所记载的行政决定的理由，将成为法院判断行政决定是否合理、适当的重要证据。可以预料，随着《人权法》的实施，越来越多的情形要求行政机关在做出行政决定之时就应当具备充分理由。如果你对自己所作的行政决定给不出任何理由，法院凭此就可以推定该决定“不合理”，并予以撤销。在以下两个部分中，我们将讨论做出行政决定时说明理由的义务，以及记录理由的必要。　

　　我们必须说明理由吗？　

　　2.70 迄今为止，向当事人说明行政决定的理由还不是行政法上的一项普遍义务。 [50] 但是法院已经在许多案件中将说明理由作为行政决定者的义务；只有在个别例外情况下，行政机关才不必说明理由。 [51] 欧盟法也要求各成员国政府在做出影响欧盟法权利的行政决定时说明理由。另外，在《信息公开法》制定过程中，人们希望将公开政府信息作为一下制定法义务确定下来。 [52] * 　

　　2.71 现在已经有一些议会立法或者次级立法规定在特定情况下应当说明理由。反之，也有一些法律明确禁止说明理由。 [53] 你需要查阅清楚相关立法如何规定。即使立法没有明确要求说明理由，如果案件进入司法审查程序，法院也可能要求说明理由。　

　　2.72 在一些情况下，说明理由也可以被认为是当事人的一种“合理预期”。例如，某部门事先承诺到时将说明理由。更多的情形则是普通法上基于公正的要求，行政决定必须说明理由。　

　　　

　　2.73 行政行为不说明理由，还可能违反《欧洲人权公约》。如果你所作的行政决定影响到一个人的权利义务，你应当确保有关程序符合《欧洲人权公约》第6条关于获得公平处理的规定。 [54] 这一规定包括这样的一个要求，即决定应公开进行。 [55]　

　　2.74 如前所述，在人权案件中，法院对行政行为将加大审查力度，这包括对行政决定的理由进行更加深入细致地审查。事实认定、证据和公开等方面都将面临更高的要求。政府部长和其他官员到时必须就其行政决定、政策和行政立法，向法院和原告提供更加具体的理由。　

　　2.75 在案卷中记录理由有助于行政决定者考虑更加细致。记录能够说明行政决定者确实考虑了相关的因素，遵循了良好行政的原则。行政机关是否有义务记录理由，则要看这项决定的具体情况。例如，涉及《欧洲人权公约》第6条规定的权利时，就应当记录理由。没有记录理由，在司法审查中很有可能被推定为“不合常理”。即使法律没有要求记录理由，但如果当事人要求说明理由，行政机关仍应说明。所以，出于实际的考虑，行政机关还是应当记录理由。　

　　2.76 如何记录理由并没有统一的格式和标准，但至少，它们应当做到含义清楚，包含了问题的要点。 [56] 以下几点尤其重要：　

　　—— 所提供的任何理由必须是合法的，并且在法定的职责或者权力范围内；　

　　—— 所有重要事实都应当阐明；　

　　—— 必须明确所有相关的问题都已予考虑，相反，没有考虑任何不相关的问题；　

　　—— 当事人的任何意见都应提及，证明已经予以关注和考虑。　

　　2.77 如果案件涉及到《欧洲人权公约》或欧盟法规定的权利，则需要注意：　

　　—— 所提供的理由应当包括对政策或者决定利弊得失的分析；　

　　—— 应该表明它已认识到《欧洲人权公约》或欧盟法在本案中的关系；　

　　—— 应当详细阐明在决定过程中对相互冲突的利益的衡量和取舍，包括对各个不同因素重要性的判断和特定结论的形成过程。　

　　2.78 行政决定没有说明理由、说明理由不够充分或者所根据的事实错误，都可能成为行政决定违反《欧洲人权公约》或者欧盟法的把柄。在所有案件中，一定要表明《人权公约》规定的权利已经给予充分的重视。因为根据《人权法》，违背《欧洲人权公约》就是违法。　

　　第三部分 司法审查的过程　

　　3.1 本部分主要是介绍在英格兰、威尔士 [57]及北爱尔兰一个典型的司法审查程序，以及你代表政府参与诉讼过程中可能遇到的问题。苏格兰司法审查的程序有别于英国的其他地方，将在最后特别交待。如果涉及由苏格兰法院管辖的案件，你应当咨询你部门的律师，他们会与苏格兰总检察长所属的律师办公室取得联系。 [58]　

　　原告资格——任何人都能提起司法审查吗？　

　　3.2 一个人要提起司法审查，他必须与请求审查的事项有“充分的利害关系”。如果一项决定对他本人没有任何影响，他不能仅仅因为不同意该项决定就提起司法审查。　

　　3.3 所谓“充分的利害关系”，是指行政行为对其本人产生的直接影响。例如，监狱在押的犯人申请假释被拒绝，他就具有“充分的利害关系”。　

　　3.4 法律上的“人”包括法人，例如商会。这些组织可以代表利益受到行政决定或者政策影响的个人提起司法审查。 [59]　

　　　

　　3.5 代表特定公共利益的团体有时候也可以作为原告对某项行政决定提出审查申请。这被称为“公共利益之诉”。　

　　　

　　3.6 根据《人权法》，涉及侵犯《欧洲人权公约》规定的权利的司法审查，必须由受害者本人提起。据此，一个自然人、法人 [60] 或者其他非政府团体认为自己的利益受到了直接的侵害，才有资格提起审查。欧洲人权法院也采用这一标准。这个标准比其它司法审查案件的原告资格要严格多了。一些组织，象“绿色和平组织”和“保护贫困儿童组织”，就不能援用《人权法》提起公共利益之诉。当然，这并不排除他们在其它有利益相关的案件中，提起司法审查或者或者支援其他个人提起司法审查。 [61] 上述原告资格标准也适用于委任立法是否违背《欧洲人权公约》的案件中。　

　　行政决定的成立　

　　3.7 司法审查的对象通常是一个影响当事人利益的决定，例如颁发执照或者拒绝假释申请。但是法院开始受理那些不属于“决定”的行为。例如，政府部门发行的关于如何理解一部法律或者如何操作一项政策的指导手册。　

　　　

　　是否有一些行政决定法院不能审查？　

　　3.8 英国议会的立法程序是不受法院“违宪审查”的。 [62] 某些行使国王特权的行为，例如签订条约、授予勋爵，一般也认为不受司法审查。因为从这些国王特权“涉及的事项和性质”来看，它们“并不适合司法审查”。 [63] 例如，政府签署国际公约，因其高度的政治性，不受司法审查。如果政府的某项决定影响了个人迁徙的自由，像拒绝颁发护照 [64]，虽然也认为属于行使国王特权的行为，但可以被司法审查。　

　　3.9 在其它领域里，一般来说，行政行为所含的政治因素越浓厚，法院对行政决定者的判断就越尊重。法院对一项行政行为尊重的程度，或者说审查的力度，取决于该项行政决定做出时的各种因素。正如前文“不合理”行政决定所讨论的，如果一项行政行为涉及人权，法院的审查会比较严格。　

　　起诉到法院之前　

　　3.10 如果申请司法审查不是很急的话，一些当事人可能会在起诉前先向行政部门寄送一封投诉信。这封信可以被认为是该行政行为受到质疑的第一份警告。信中可能会提出一些诉讼外解决的建议，也可能要求行政机关详细说明行政行为的理由。对行政部门来说，这样一封信是一个考虑解决对方诉愿、补救自己错误的机会。法院在决定发出何种令状的时候，也把这封投诉信以及行政部门的反应考虑进去。 [65] 如果你收到类似的信件，应该尽快交给律师。　

　　3.11 有一些情况下，当事人需要穷尽其他的行政救济方法后（比如在移民案件中，经过所有的移民上诉程序），才能向法院提起司法审查。这种情况下，法院可以拒绝受理尚未穷尽行政救济的起诉。 [66]　

　　法院受理的条件　

　　3.12 如果行政部门没有解决当事人的诉愿，当事人可以向高等法院申请司法审查。诉讼通常以某个部长为被告，因为他代表所在的部门。　

　　3.13 在法庭上以及在司法文书中，提起司法审查申请的人被称为“申请人”，而部长被称为“被告”。案件以国王（现在女王）的名义提起，因为名义上是申请人请求女王对以她的名义实施的权力进行监督。援引案例时，就说R v The Secretary of State, ex parte the Applicant，即“女王诉某某部长，第三人（申请人）为某某”。　

　　3.14 法院受理司法审查申请的要件：　

　　 第一，申请人具有原告资格； [67]　

　　 第二，这是一件有争议的案件；　

　　 第三，申请人的申请没有不合理的迟延。　

　　3.15 《民事诉讼规则》附件1，即“第53号令”，要求申请人 [68]提起司法审查必须“及时”，并且在起诉条件具备之时起不超过3个月”。但法院有权决定延长期限。 [69]　

　　3.16 有的申请虽然在3个月之内提出，但不够及时，如果受理申请将给行政管理带来严重不便或者给第三方造成财产损失，申请也很有可能被驳回。 [70]　

　　3.17 法院决定是否受理案件一般采用书面审查，但申请人也可以请求法院举行口头听证。 [71] 法院没有义务通知政府部门参加，但法院出于公正的考虑，也可以允许政府部门派代表参加听证。例如，如果部长对是否受理的问题有什么意见，法院认为它有助于做出是否受理的决定，通常会允许部长参加。　

　　3.18 申请人的申请经过法院书面审查后被拒绝的，申请人可以向一名法官（限于民事案件）或者向高等法院王座分庭（刑事案件）再次提出。 [72] 如果法院做出了受理的决定，被告方在法院决定是否受理申请的听证中没有参加的，它可以申请撤销受理决定。受理决定只能在非常特殊的情况下才能被撤销，这些情况包括：　

　　—— 申请受理的案件根本不存在争议；　

　　—— 申请人在申请法院司法审查时，没有全面地、坦诚地说明相关的事实和法律问题。　

　　开庭前的工作　

　　3.19 案件受理后，有关诉讼文书将会送达相关政府部门的律师机构。多数情况下，诉讼文书统一送达英国政府法制局，但是农业渔业和食品部、健康和社会保障部、税务局、海关这些部门有自己的律师机构，应分别送达给这些机构。如果案件涉及到威尔士的议会,则送达给它的法律总顾问（Counsel General）。在北爱尔兰，则送达给王室律师(Crown Solicitor)。　

　　3.20 行政机关收到的诉讼文书将包括86号或者86A号格式文件（载明相关案件主要内容的标准格式），以及对相关事实的确认书。 [73] 接到诉讼文书的政府律师会首先考虑是否可能为被诉行为辩护。如果他们认为没法辩护，而且该部门接受律师的意见，那就应该做出让步，撤销被诉的行政决定。有时候，部长或者政府部门可以重做决定。 [74] 政府部门凭着一些似是而非的理由，硬要把官司打到底，那是很不妥当的。　

　　3.21 司法审查的日程安排可能很紧张。法院可以应申请人的要求，命令政府部门公开相关文件。 [75] 申请人有权利查看这些材料。作为政府部门的官员，你还应该及时地向政府部门的代理律师提供与被诉案件有关的材料，解释影响你做出决定的政策性考虑，帮助他们理解当初你为什么以及如何做出那样的决定。如果政府部门决定把官司打下去，你还要准备政府部门的答辩，并附上相关的文件。　

　　3.22 涉及《欧洲人权公约》的案件，法院希望被诉行政部门能够在答辩中提供做出行政决定时所有的政策性考虑和推理细节，从而显示行政部门如何平衡相互冲突的权益。与此相关的文件都要提供。答辩通常是由政府部门的律师起草。你作为政府部门官员，必须确保答辩所述事实是准确的、完整的、坦诚的，并且相关的文件都已经附上。　

　　3.23 在司法审查中，法院所要审查的是行政行为的合法性。在这些案件中，事实一般没有争议，因此很少需要证人出庭作证。偶然地，如果书面材料出现事实上的争议，有关证人就有可能被要求出庭作证，并接受双方律师的询问。在人权案件中，证人的出庭将越来越普遍。　

　　开庭审理　

　　3.24 法院受理案件后，将会尽快安排开庭；情况紧急的话，甚至可以在24小时内开庭。但是不太急的案件，也可能会等上一年才能开庭。 [76] 开庭的时候，你可能要一起参加，给你的律师提供一些事实情况。庭审通常由高等法院王座分庭的一名法官主持，有时也可能有2名或者3名法官参加审理。　

　　3.25 庭审程序是程式化的，持续时间取决于案件的复杂程度，一、两个小时直至几天不等。具体程序如下：　

　　首先，由申请人的出庭律师 [77]介绍案由、陈述事实并提出法律论点，他们还经常援引与本案有关的判例；　

　　其次，行政部门的律师答辩；　

　　然后，申请人一方的律师再次发言，他们可能提请法庭注意该案的争论点；　

　　最后，法庭考虑双方的辩论意见并做出判决。判决可以马上做出，也可以考虑一段时间以后做出。　

　　临时的救济　

　　3.26 由于司法审查时间可能比较拖延，原告有时申请法院在做出判决前，给予“临时救济”。例如，请法院发出阻止令，要求行政机关暂停行政行为的执行，在判决前保持现状。阻止令可以发给部长或者政府部门。这一点现在不仅仅适用于与欧盟法有关的案件，在所有行政案件中都可以适用了。 [78]　

　　3.27 现在法院很少给部长或者政府部门发阻止令，因为行政决定者通常会主动暂停实施行政行为，等候法庭审判。是否做出暂停实施的决定，取决于行政决定涉及的事件是否紧急。你在做出是否暂停执行的决定前，需要和律师商量，听取他们的意见。　

　　3.28 从1999年4月26日开始，《民事诉讼规则》赋予法官一项新的临时救济手段——“宣告令”。 [79] 宣告令比阻止令温和，适用余地更大。法院运用这个措施，寄希望于行政机关在判决前，能够自觉遵循法院的指示。如果该组织不听从宣告的内容，法院可以发出阻止令。　

　　胜诉以后的救济措施　

　　3.29 给予何种救济措施属于法官自由裁量的范围。至于是否应当给予救济，以及给予何种救济，法官通常会考虑以下几个方面： [80] 　

　　•案件是否被拖延；　

　　•申请人是否遭受实质性的损害；　

　　•救济是否可能影响到第三方的利益； [81]　

　　•救济措施的实施是否有助于促进“良好行政”。　

　　3.30 法院可以提供的救济措施包括：　

　　——“调卷令”（certiorari），即法院认为某个行政决定或者委任立法不合法，判决撤销；　

　　——“禁止令”（prohibition）, 即法院认为某个行为违法，判决其不得实施；　

　　——“强制令”（mandamus）， 即法院判决某个行政机关履行职责；　

　　——“宣告令”（declaration），即法院宣告相关法律的内容，从而某个行政行为可以推断为违法；　

　　—— “阻止令”（injunction），通常是阻止公共组织实施某个行为，但有时也可以要求其实施某种行为；　

　　—— 责令赔偿。　

　　 3.31 法院在撤销行政决定的同时，可以给相关部长或者行政部门发出指示。后者应当按照法院的要求重新考虑，并做出决定。 [82]　

　　3.32 《人权法》实施以后，如果一项立法与《欧洲人权公约》的规定不一致，高等法院等特定级别的法院可以宣告该立法“与《欧洲人权公约》相抵触”。 [83] 我们将在本书的5.19、5.20部分介绍法院“抵触宣告”的影响。　

　　3.33 对于地方议会和行政当局违反《欧洲人权公约》和欧盟法的行为，苏格兰、威尔士以及北爱尔兰的法院也取得了新的救济手段。详细情况参见本书5.38、5.42部分。　

　　法庭如何判决赔偿　

　　3.34 目前，法院判决赔偿的范围仍然有限。其中包括以下情形：　

　　—— 那些依照民事赔偿有关法律也应当赔偿的，例如非法拘禁；　

　　—— 某些违反欧盟法的案件。 [84]　

　　3.35 《人权法》全面实施以后，违反《欧洲人权公约》的行为将导致赔偿。《人权法》第8条第4款规定，法院在决定赔偿的时候，应当参考欧洲人权法院适用的原则。欧洲人权法院目前采用的标准是让受害人的损害能够得到“合理弥补”（afford just satisfaction）。这个标准低于英国实行的民事赔偿标准。但我们的法院可以不受这个标准的拘束。　

　　3.36 我们将在本书的第四部分介绍两个将会导致民事赔偿的重要领域。　

　　上诉　

　　3.37 如果诉讼的一方对高等法院的判决不服，可以向上诉法院提起上诉，但上诉应获得高等法院或者上诉法院的同意。上诉申请必须在高等法院判决后，马上向高等法院提出。如果高等法院不同意上诉，还可以向上诉法院提起。 [85] 在少数特别重要的案件里，还可以进一步上诉到上议院司法委员会。　

　　3.38 在北爱尔兰，对高等法院的判决不服，参与诉讼的一方有权向上诉法院提起上诉。如果高等法院或者上议院司法委员会同意，也可以直接向上议院提起上诉。　

　　苏格兰的司法审查　

　　3.39 苏格兰的司法审查标准与英国其它地方大体相同。苏格兰的法官也参考英格兰、威尔士、北爱尔兰法院的相关判例。　

　　3.40 英格兰、威尔士及北爱尔兰关于公私法的区分并不适用于苏格兰。苏格兰法院考虑是否有权对一项行为进行司法审查，其标准是看是否存在所谓的“三方关系”（tripartite relationship），即是否存在行政决定者、立法者以及司法审查的申请者之间是否有受司法权管辖的关系。　

　　3.41 苏格兰司法审查的运作机制与英国其它地方都不同。另外，对于苏格兰议会与行政当局的“越权”行为，议会法律给了苏格兰法院额外的救济手段。在苏格兰，违反《欧洲人权公约》以及欧盟法的行为也包括在“越权”概念里边。　

　　3.42 在苏格兰，所有司法审查案件都由苏格兰最高民事法院* 受理。申请司法审查不需要经过法院“同意”这一程序，大部分案件只进行一次庭审。庭审在原告提起诉讼至少7天后进行；在比较紧急的案件中，可能在原告起诉后1到2个星期之内就安排庭审。法律没有规定法院的审结期限，什么时候开庭、什么时候审结由法院确定。　

　　3.43 原告起诉时应当提出与所诉行政决定有关的事实和相关的情况，被诉的部长可以进行书面的答辩。跟英格兰和威尔士的情况一样，一般用不着证人出庭作证。庭审程序与英国其它地方相同，此处不赘。　

　　3.44 苏格兰法官在司法审查中给予临时救济和最终救济的权力与英国其它地方类似。但是，在McDonald v Secretary of State for Scotland [86] 一案中，苏格兰最高民事法院内庭拒绝遵循上议院在In re M [87]一案中开创的先例。最高民事法院认为，阻止令这种临时救济措施不能对抗王权，所以法院不能给国王的大臣发阻止令，命令其暂停执行，等候法院判决。