民事纠纷可诉性问题研究

【正文】
    

    纠纷的可诉性即纠纷的可司法性，它是指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性{1}。凡是法院能够行使司法权的纠纷就可认为纠纷具有可诉性。只有纠纷具有了可诉性，才可能有国民诉权的存在。

　　我国民事诉讼法学界很少从当事人诉权的角度探讨纠纷的可诉性，通常都是从法院的角度探讨法院的主管范围问题。只有属于法院主管的纠纷，当事人才可以行使诉权。由于法院主管强调的是法院与其他国家机关的权力分工，而不是从当事人诉权的角度进行，因此，也被学者认为“明显是受权力本位观念的影响，表现出轻视当事人权利的倾向。”{1}另外一个与纠纷可诉性具有相同功能的概念是审判权的界限或审判权的范围。其实，这三种表述之间并无本质区别，而只有微妙的差异。属于法院主管的纠纷，必然也是具有可诉性的纠纷；而只要纠纷具有可诉性，也就表明了法院审判权作用的范围。

　　另外，在大陆法国家，纠纷具有可诉性还被称之为权利保护资格，是广义诉之利益——“纠纷原本是否应当在法院中予以解决”{2}——的问题。但由于诉之利益概念经常是在狭义上适用，所以笔者在此不将其称为诉之利益。

　　最后需要指出的是，纠纷的可诉性与法律的可诉性并非完全相同的概念。法律的可诉性，不仅包括法律本身的可争讼性，同时还包括任何具有法律意义的社会行为的可诉讼性{3}。法律本身的可争讼性，是指立法和抽象行政行为可以诉诸司法审查，这应当是“可诉性”概念的题中应有之义。它要求法律法规的合宪性，以及对宪法、法律的解释都可以诉至法院要求裁判，而这显然不属于本文要探讨的民事纠纷的可诉性问题；具有法律意义的社会行为的可诉性，才是纠纷可诉性的问题。它直接涉及法院对社会行为的可管辖性，即司法的管辖权问题，它也是法律可诉性问题的实质。

　　一、影响纠纷可诉性范围的因素

　　作为法院，究竟应该在多大范围内处理民事纠纷，或者说法院民事审判权的界限在何处，受到多种因素的影响。现将其分述如下：

　　1．司法固有属性的影响

　　尽管法治已成为现代社会最具号召力的社会发展模式，司法最终解决原则也带着绚丽的光环吸引人们不断探寻扩大司法解决纠纷范围的路径，但由于司法自身固有的属性，使得任何不符合司法属性要求的纠纷都将被排除在可诉性范围之外。一般认为，所谓司法，就是以法院为中心，就各个具体的事件适用法，以实现法的国家作用的一种解纷机制。而所谓“司法性质的问题”，则可以解释为，在具有对立性的双方及纠纷事实，需要由居间的第三方，适用法律规则按照法律程序解决的问题{3}

　　显然，司法的这一内在属性，决定了能够纳入可诉性纠纷范围的，具备如下两个基本前提：(1)必须存在法主体之间的有关法律利益的具体争讼；许多纠纷即使属于私人之间的纠纷，由于其不具备法律上的争讼性，也不属于法院可以行使审判权的范围。(2)必须存在通过法律判断能够解决的争讼{4}。前者意味着，对于私人之间发生的单纯事实上的争议，法院将不会对其进行救济。这也可以用来解释为何确认诉讼中对于事实关系的确认，法院一般不予受理之原因。后者则意味着，关于法律利害的抽象的、假定的争论，非法律性质的政治性、经济性、社会性对立，以及其性质上不适合于法院判断的学术性、知识能力方面的、宗教上的教义对立等，由于其欠缺“法律判断能够解决的争讼”之要件，应排除在司法审查的领域之外。

　　司法固有属性所带来的可诉性范围的限制无可辩驳地表明，政策、道德、宗教等法律之外的调控手段仍然有其存在的历史必然性和价值合理性，而这也从相反的角度凸显了司法在面对纷繁复杂的社会关系时其调控领域的有限性。从而也使得我们在纠纷可诉性范围的划定上必须要持相对冷静的态度。但是，由于“法律争讼的问题”和其他调控手段所解决的问题的界限并非十分容易确定，在理解其范围时，有两点是需要加以注意的：

　　一是司法和其他各种社会控制力量之间的关系并非一成不变。例如，在中西法律发展史上，我们都可见到法律问题和道德问题相互转化的明证。美国法取消违反婚约之诉和情感之诉，我国婚姻法在修订时将第三者介入他人家庭这一传统上认为属于道德范畴的问题纳入法律范畴，都充分说明了法律和道德的划分具有很大的流动性。而在与政治的关系上，我们也可看到这样的情形；尽管马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中指出：“在性质上属于政治性质的问题……决不能由法院决定。”但是在美国，很多的政治问题依然通过司法方法加以解决，而托克维尔甚至说“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”{5}

　　二是司法与其他社会控制力量的区分并非泾渭分明。就以法律和道德的关系而言，尽管从公元前5世纪起，希腊思想家们就开始探讨类似道德和法律、法律和伦理的关系问题{6}，其间，经历了法律、道德、宗教不分彼此混杂在一种简单社会控制中的情形，也经历过法律对道德极其冷漠的状态；而近代法实质又是在进行着使法律和道德趋同的努力，以达到法律覆盖道德领域并使其既存规范吻合一个合理的道德体系的要求{6}。然而，“将法律和道德彻底分开的做法，以及将法律和道德完全等同的做法，都是错误的{6}。而这其实也表明，在法律和道德之间找出截然的分水岭，是有一定困难的。或者说，在具体的案件中，法律和道德之间的界限往往难以区分。至于在法律与政治的关系上，很多政治问题与法律问题之间客观上也存在交叉的可能。可以说，高度政治性这一概念本身就说明了这一交叉的现实存在。

　　司法与不同社会控制力量相互交叉的客观现实表明，在纠纷可诉性问题上，法律上的争讼不过是一个原则的指引，在具体案件的判断上，必然会有法官自由裁量的空间和范围。而法官究竟在何种程度上理解和诠释“法律上的争讼”这一概念，实质与司法在国家结构中的地位有密切关系。

　　2．受特定国家宪政结构的影响

　　可通过司法解决的纠纷应属于“法律上的争讼”，而“法律”一词本身的不确定性，使得各国关于纠纷可诉性范围的确定呈现出完全不同的面貌。有的国家，通过法官对法律的解释，将大量的纠纷理解为是“法律上的争讼”；而有些国家，则将法律上的争讼理解为民事实体法律明文规定的争议，并在极其有限的范围内解决民事纠纷。这一现象并非是不同国家法官在法律规则理解能力上的差异，实质体现的是司法在国家宪政结构中的地位，或者说是司法机关和其他国家机构（亦即公权力与公权力）之间的权力界线。正如有学者指出的那样，为避免权利不会在公权力之间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空，分权制衡的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额，这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力{7}。因此，特定国家的宪政模式或司法的地位就成为影响纠纷可诉性范围的第二个重要因素。

　　在描述司法的地位时，人们通常用司法能动和司法受制这样的概念。其实，能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。所谓司法能动，又可称之为司法积极主义，其基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用它们的权力，尤其是扩大平等和个人自由的手段去促进公平{8}。显然，当司法机构发挥司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法积极主义即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充，从而扩大其纠纷解决的范围。

　　但是，一国司法究竟应采取能动还是克制的态度，其根本则取决于司法在国家权力结构体系中的地位。在司法优位的国家，司法可通过广泛的法律解释使其能承担的功能得到扩大，例如，除了传统的纠纷解决功能外，还可以介入以形成公共政策的现代纠纷；在立法优位的国家，司法功能的发挥则经常处于克制的状态，往往停留于对法律的严格解释。而在司法权还一定程度受制于行政权等其他国家权力的国家，司法功能就会进一步萎缩，其所能发挥作用的范围也会更小，甚至是法律明确规定可以受理的民事纠纷在特定情况下法院都会在衡量各种因素后而将之排除在可诉性纠纷之外。

　　纠纷可诉性范围与宪政模式关系给我们带来的启示是，在分析和建构一国审判权的界限时，并不能将英美或欧陆的模式简单复制到我国来。综合考虑一国宪政发展的现实，分析司法权在国家权力结构中的地位，可能就会对法院究竟在何范围内确立纠纷可诉性的问题，持一种冷静和客观的态度。这也是本文对纠纷可诉性范围所持的一种保守主义的观点。

　　在我国，由于我们国家在结构形式上，实行人大监督下的一府两院制。司法机关相对于立法机关并非相互制衡的分权关系而系下位对上位的关系。司法官员受人大任免，司法机关对人大报告工作并接受其监督。在实质的权力关系上，所有国家机关必须接受执政党——中国共产党的领导，司法机关与司法工作也不例外。虽然党的领导方式受到一定的限制，但司法机关并不享有政治结构上即国家权力关系上的独立，这种“社会政治一元化和政制一元化的传统，使司法的空间十分狭窄，”{3}因此，尽管从当前中国的社会现实来看，由于诉讼之外的权利救济渠道不甚通畅，公民权利的实现和救济经常受阻，从而使得司法已然承载着超乎寻常的正义诉求使命；但此时若无视国家权力结构和宪政模式的现实条件，盲目扩大司法可解决纠纷的范围，并不一定能带来理想的效果。“司法积极主义的后果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。”{9}

　　综上所述，尽管司法固有的属性可以让我们对纠纷可诉性的范围有一个原则性的认识，但各国不同的宪政模式，还是在纠纷可诉性范围的问题上划上我们不得不承认的“要结合国情”来具体裁量和判断的符号。正是为此，对任何高举司法积极主义，扩大民事案件受理范围的做法我们都应持谨慎的支持态度。毕竟，司法天生就带有保守性，宪政模式变革的任务不能也不应交给保守的法院来承担。同时，这种符号的存在也告诉我们，在确定某一纠纷是否具有可司法性或可诉性的时候，立法无法制定出一个放之四海而皆准的，或者是极具有可操作性的规则，而只能由作为国家代言人的法官在综合考虑社会政治、经济，以及社会文明发展程度的基础上加以衡量和判断。正如有学者所指出的那样，国家与社会之间的界线，立法将哪些社会冲突纳入司法管辖范围，而将哪些纠纷留给社会自治，取决于国家干预社会生活的主观愿望和客观可能性{7}。

　　二、纠纷可诉性问题的本质

　　前文述及，诉权是公民在国家产生或所应当的基本人权。当国家经由立法将其确定为法定权利时，采取的就是通过立法规定纠纷可诉性范围的方式。需要注意的是，尽管纠纷可诉性范围的确定直接影响到国民诉权的实现程度，但立法在确定纠纷可诉性范围时，采取的实质是一种基于国家利益考虑的立场。

　　首先，确定哪些纠纷具有可诉性，实质是国家将应有诉权转化为法定诉权的过程。从权利学理论进行分析，法定权利所反映的是权利主体与国家的对立统一关系，其间内含着一种深刻的矛盾：国家的统治与个体相对独立自主的矛盾。正是通过法律关系主体与国家之间的矛盾运动，法定权利的本质才得以会显现。这种本质就是：只有当国家在实现自己的统治和不损伤自己的支配地位的同时承认这些权利{10}，个体才能实实在在获得这些法定权利。换言之，“法定权利作为占统治地位的阶级意志的表现形式，它在或多或少地反映主体的权利要求的同时，以实现统治者的统治为前提和目标”{10}。

　　其次，从民事诉讼的角度观之，民事诉讼作为一种国家为其国民提供的以公力解决私人纷争的普遍形式，其正常运转是以国家财政为支持的。私人对民事诉讼制度的利用，必然有其特定的范围和条件。因此，当我们说纠纷是否具有“法律争讼性”或具有可诉性时，实质就反映了国家在是否接纳原告所提交上来的争议并将其转入正式审判程序这一问题上的态度。而将哪一些私人纷争纳入到司法调控的体系当中来，这纯粹是国家的一种利益权衡和价值判断。而这种判断结果最终也以抽象的立法体现出来。

　　最后，在法官自由裁量的领域，尽管对国民诉权的保护是民事诉讼制度所应实现的目标，但任何司法在进行裁量判断时都不会不考虑其在国家结构体系中的功能和地位，或无视这种现实性而盲目扩大对国民诉权的保护。当我们强调不同宪政模式的国家，应根据国情进行可诉性范围的确实时，实质也是强调要考虑提供司法这一公共物品的国家利益。

　　正是为此，我们看到，在将纠纷可诉性范围问题以广义诉之利益来诠释的日本，有学者指出，“民事诉讼是国家掌管的一种制度，透过由一定人员构成的国家司法机关（法院），依照法定程序，展开适用法律、进行裁判的活动……从本质上说，不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益。”{11}由此也可看出，诉的利益在其本质上始终是一种基于国家立场的利益观，诉的利益的有无，起决定性作用的是国家意志{12}。

　　纠纷可诉性本质是国家立场利益观的考虑，可以让我们对以保护国民诉权为理由而一味主张扩大纠纷可诉性范围的观点持有了理论批评上的依据。而国民诉权保护的难点或许就在于此：它不能简单地以扩大对国民诉权的保护为目标，如何在扩大对国民诉权保护的同时考虑提供这一公共物品的国家利益，才是问题的核心所在。

　　三、主要国家关于纠纷可诉性问题的法律规定

　　美国宪法第3条第2款规定，司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案件；涉及大使、公使和领事的一切案件；关于海事法和海事管辖权的一切案件；合众国为一方当事人的诉讼；两个或两个以上州之间的诉讼；一州和他州公民之间的诉讼；不同州公民之间的诉讼；同州公民之间对不同州让与土地的所有权的诉讼；一州或其公民同外国或外国公民或国民之间的诉讼。该条对司法权的管辖范围做了规定，而由于美国的诉讼制度分为两大类，一为民事诉讼制度，二为刑事诉讼制度。因此，就可以提起民事诉讼的纠纷的范围而言，一般认为，它包括私人和私人之间以及私人和政府之间的一切争讼。如果按照大陆法对民事和行政诉讼的划分标准看，则私人之间的争讼应属于民事诉讼的范围。

　　在德国，由于在普通法院之外还有许多专门法院，如劳动法院等，所以民事纠纷并不单单指普通法院受理的民事案件。德国民事纠纷的范围，原则上是指“平等的私人之间”{13}的纠纷。除了这个概括性规定外，德国基本法还将某些法律争议明确规定由普通法院进行裁判，主要包括因违反职务义务的损害赔偿请求权等属于形式上的民法纠纷{13}。对劳动法院等专门法院的受理范围，德国也是采取概括式加以规定，例如，劳资合同当事人之间的民事纠纷以及他们与第三人之间因劳资合同发生的民事纠纷属于劳动法院裁判。

　　在我国，宪法和法院组织法并未对民事司法权的范围进行规定，但民事诉讼法第3条有关法院主管范围的规定通常被理解为是关于法院可解决的民事纠纷的范围。根据民事诉讼法第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。据此，学者们认为，我国可以诉诸司法的民事纠纷范围包括：第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件；第二，经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷；第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷；第四，其他法规调整的社会关系发生的纠纷；第五，最高人民法院规范性文件规定的案件{14}。据此，纠纷的可诉性标准就是看纠纷是否属于民事法律关系争议。如果纠纷属于民事法律关系争议，则当事人可以诉诸法院；如果纠纷不属于民事法律关系争议，则当事人不能诉诸法院。

　　初看上去，我国民事诉讼法也是采取了概括的方式规定可诉纠纷的范围，这一思路是无可非议的。但为何在司法实践中，仍有大量的纠纷被排除在司法之外，乃至学者们对其诟病甚多，并指出以该标准作为纠纷可诉性的标准尚存在一些问题，不足以充分保护当事人的诉权呢{15}？笔者认为，其间的原因是多方面的，其一与我国法制主义法观念有关。我国法理学是典型的本质主义法理学，它继承的是西方19世纪严格规则主义司法观。在严格规则主义的司法观下，司法被描述为一个从大前提（法律）到小前提（个案事实）到法律结论的三段论式的确定的推理过程。它的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而忽视司法的研究，因此，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具{16}。这种机械司法的理念，必然导致只有法律明文规定的权利发生争议，才可以请求司法救济；此外，由于我国成文法的极度不完善，也使得这种严格司法对当事人诉权所带来的不利“雪上加霜”。

　　随着社会的发展，民事纠纷可诉性范围所面临的问题，已变得越来越突出和重要，究竟该如何界定我国民事纠纷可诉性的范围，方能满足国民的司法诉求，已成为一个急需加以解决的问题。

　　四、我国纠纷可诉性范围确定的原则

　　1．尽量扩大纠纷可诉的范围

　　本文第一部分论及，在现代法治社会，诉权是当事人的程序基本权。对国民诉权的保障意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都有请求法院审判的权利。因此，诉权之保护也应是我国设计和运作民事诉讼制度和进行民事司法改革的最高理念。纠纷可诉性作为诉权的要件之一，自然与诉权的实现有着密切的关系。可以说，纠纷可诉性的广度直接决定诉权的实现范围和程度。在当下中国，为保障当事人的诉权，应当扩展纠纷的可诉性的范围。

　　问题是：扩大我国纠纷可诉性的范围应采取一种什么样的路径呢？从目前学术界的争论和探讨，大致可以观察到对待这一设问的两种路径：其一，采取折中的立场，认为应兼顾法律的安定性价值和妥当性价值，肯定法官的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量{17}。其二，强调法官的重要性，认为虽无法律规定，但法官可自由地发现法律。故而，民商法官应确立凡诉必立的思维{18}，以实现民事纠纷可诉范围的扩大。其实，两种不同风格的司法模式在不同国家的不同阶段都有具体的实践，由于其产生都有各自内在的逻辑性，并都与其背后的政治、经济和文化相适应，因此也很难比较孰优孰劣的问题。但在我国现有司法环境下，让法官自由发现法律的思路并非十分可行。相反，寻求在国家认可的法律渊源框架内来发现问题，让法律渊源规定法官寻找、发现法律的思维定向，解决法官发现法律的大致“场所”不失为较好的选择{19}。因此，笔者主张应持折中主义的立场。这种折中主义的态度也可以被称为是温和的司法能动主义；与积极的司法能动相比，将其称为是保守主义的立场也不为过。而所以采取这种立场的原因则可以归纳为以下三点：

　　首先，中国法治进程刚刚开始，法律的权威还有待进一步确立，如果允许法官自由发现法，必造成极度轻视法典的权威，对正在发展中的传统法学所主张的法律确定性带来严重的挑战，也给我国的法治事业带来冲击。事实上，主张法官可以将法律规定之外的纠纷纳入司法解决的范围并据此进行类似立法的工作，以及法官可以自由地在生活中发现法的观点，无论在英美法还是大陆法，都始终面临与“法官必须忠于法律并严格适用法律的原则”、“民主化潮流”发生冲突的可能。而使之能够被接受的理由仅仅在于作为法治国家要充分维护个人的自由和权利。我们看到，正是为了使这种法官立法行为获得正当化，强调通过程序使判决获得正当化的各种理论和学说至今仍然方兴未艾。

　　其次，由于我国法院在社会中一直未能获得应有的“自主性”，在很多问题上，法院自身的合法性与正当性还有赖于其他各种各样的权力形态的评价与认可。既然法院无法“自主”，也就无法形成一个系统而严密的、“自足”的法官解释体系或法官裁量空间，特别在是否对特定的原告给予司法救济这样一个举足轻重、利害攸关的问题上，势必要受到外来评价基准的影响和制约。

　　最后，在社会对法官抱有很强的不信任感时，其实也很难想像对法官在法律之外进行造法的行为持宽松的态度。

　　尽管存在上述诸多不利于法院功能扩大的因素，但社会的发展，利益主体的复杂化，已经将公民的诉求推到了法院的面前，为此，采取一种折中主义的立场或许是一种较现实的选择。当然，这种适当允许法官自由裁量的设计并非全无依据。历史的事实反复证明：制度也会反作用于社会，一旦导入法官自由裁量制度，只要在运用权力方面做得有声有色，司法机关的地位就会随之迅速提高。我们看到，面对瞬息万变的社会形势，在现有立法“捉襟见肘”的尴尬境地当中，我们的法院已经在以各种方式作出应对。或者说，“法院尽管并不明显但也在司职个案纠纷解决的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的积极力量而存在”{20}。例如，我国诉讼实务中出现的以“正常收视权”为代表的“形成中权利”以及载体变异的权利受到侵害而提起的诉讼{20}；个案中出现的老百姓不满噪音污染、光污染而对“生活安宁权”或“环境权”的主张，都得到了法院的积极回应{12}。

　　基于这种折中的立场，为了配合“尽量扩大纠纷可诉范围”之原则，给法官自由裁量留有空间，笔者认为，我国纠纷可诉性范围的原有原则“平等主体间的人身关系和财产关系”之表述应加以修正。首先，平等主体间财产和人身关系上的争议容易被误解为仅仅指财产权利和人身权利。而依字面解释，权利的范围比权益要狭窄，一般被理解为是法定；而权益则是指依照法律所享有的一切权利和利益{21}，其内容包括尚不足以构成权利的合法权益，内容极为广泛，具有不固定性。事实上，根据我国民法通则第5条的规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，该规定就明确体现了保护合法民事权益的立法意图，而不仅仅局限于民事实体权利。其次，将平等主体间的争议仅限制于财产权和人身权，会将很多争议排除在司法管辖的范围之外。事实上，有很多法律明确规定的权利都难以纳入人身权或财产权范畴。例如，公民的受教育权也会受到私人的侵犯，是平等主体之间的权利纠纷，却不能归属于财产权或人身权。

　　因此，为了避免可能的狭义理解和局限，不妨将纠纷可诉的范围原则性规定为“平等主体间合法权益的争议”或“私法上的（权益）争议”，这种表述既与司法属性所要求的“法律上的争讼”取得了一致，又给法官通过法律解释进一步挖掘“法律上争讼”之意义保留了空间，当然，同时也给出了司法裁量的限度。如此，既可避免将司法立法的自由和任意，又可使民事纠纷可诉性范围经由司法的裁量和判断得到扩大。

　　2．持谨慎的司法裁量的态度

　　在“私法上（权益）争议”的大旗下，法官自由裁量其实仍然有不少的空间。如何贯彻折中主义的立场，让司法能够在特定的宪政模式下，扩大纠纷可诉的范围，也是一个需要加以探讨的问题。

　　审视各法学流派中大致属于折中主义立场的学说，包含利益法学、目的法学、科学法学派等。其中，利益法学作为当代法解释学的主流学说为很多国家所采用。利益法学力图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平：一方面，要求法官忠实服从于立法者的意志，严格遵守现有制定法的硬性规定，另一方面，在法律的委托授权以及其他委托领域，则又依赖法官通过一定的解释来进行价值认定。按照其观点，法官不仅为立法进行补充，而且有权适用于诸利益状况，对现存规定予以订正。故而，对于不可避免出现的法律漏洞，利益法学主张应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性{21}。

　　笔者认为，就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，在不损及法的安定性的前提下谋求扩大纠纷可诉的范围，是一种比较适合中国现状的模式。它既可以避免因法官的自由造法造成法律权威的丧失，又可经由法官对法律的解释，通过利益衡量而弥补现有法的漏洞。

　　那么，中国法官在面对各种诉诸法院的纠纷的时候，应如何在折中主义信念的支持下，作出纠纷可诉性问题的价值判断呢。或者说，法官在进行衡量和判断的时候，应以何为依据或基准作出自己的取舍呢？笔者认为，法官的价值衡量如从以下两个方面进行，应不失为一种稳妥的选择：

　　第一，社会主流价值观念之衡量

　　社会主流价值取向，就是一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。台湾学者杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念”。三是“法律的基本原理原则”{22}，这种分类从不同的角度说明了社会主流价值取向在当时社会所具有的、无可置疑的正义性。理所当然，它应成为法官进行利益衡量时必须斟酌的因素。

　　宪法所确定的原则或价值在法官进行可诉性的判断时，起着非常重要的作用。例如，当人权保障的原则在宪法上得到确认而上升为一项基本的宪法原则时，由于人权是一个包含多方面多层次内容的系统概念，这就打开了法院对侵犯人权行为进行救济的“入口”，使得法院对诸如就业权等基本人权有了司法救济的可能；而本文所倡导的国民诉权保护的原则一旦入宪，给司法带来的直接影响则是，面对任何一个原告的司法救济请求，法官在现行立法框架内进行可诉性的判断时，都受到宪法的这一原则性价值判断的约束，从而将采取倾向扩大对国民诉权保护的判断。

　　法律的一般原理、原则，对现行立法的漏洞补充作用也是非常明显的。像前面提到过的诚实信用、保护弱者等等这样一些法律基本原则，在纠纷可诉性范围的判断上更是发挥着重要的作用。事实上，我国法院自改革开放以来，遇到法无明文规定的案件，直接适用诚实信用原则予以裁决的，已不乏其例{21}。例如，在我国广大农村，有结婚给付彩礼的习俗，对于这类纠纷，原本不属于法律调整的范畴，但由于目前我国许多农村地区给付彩礼的情况较为普遍，如果法院对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害，有违公平原则。所以，对于这类纠纷，最高法院就通过司法解释的方式将其确定为应受理的纠纷。

　　至于社会上一般人基于共通的伦理道德观念对法官的自由裁量也会产生影响。尽管道德和法律属于社会控制的不同力量，但正如前文所述，将道德问题通过司法裁量转化为法律问题的方法，暗合了近代法以“法律覆盖道德领域并使其既存规范吻合一个合理的道德体系的要求”{6}，从而也会成为法官决定是否受理某类纠纷的参照。例如，当社会上大多数人都认为胎儿与正常人一样同等地享有生命健康权时，那么，若有人以出现危及胎儿生命健康的行为为由而提起诉讼时，即便现有立法没有作这方面的诉权规定，法官也很有可能通过利益衡量，并经由对法律的解释而对起诉者的诉请作出倾向性的确认。另外，我国婚姻法明确规定在哺乳期和妊娠期，男方不得提出离婚诉讼其实就是基于伦理道德观念对纠纷可诉性范围所作出的限制，不过是以法律明确规定的方式体现出来而已。

　　第二，公共政策之衡量

　　在现代社会，随着政府职能的不断扩张，制定并推行一定的公共政策是政府实施其社会公共事务职能的一种常规方式和一种必不可少的手段。就公共政策本身而言，它由某种公共权威（主要是指广义上的政府）在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题{23}。所以，公共政策总是带有一定的阶段性。正所谓“时代改变了，公共政策也必定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项原则，明天可能就与之不相一致。”{24}

　　尽管公共政策具有流动性特征，但公共政策作为政府平衡社会利益冲突、表达和维护公共利益的重要工具，一旦制定并执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人们的行为模式也将因此而发生一些转变。例如，当政府基于扩大司法的社会效应之考虑而制定某项鼓励国民积极参诉的公共政策（如加大对法律援助设施的投入、减免诉讼费用）时，法官就可能通过一种对现有立法的扩大性解释来扩张诉讼的“入口”，个案中对纠纷是否具有可诉性判断基准的把握也就比较宽松{12}。

　　因此，公共政策对社会生活包括司法领域的影响是不能轻视的。在这种情形下，如何用特定的政策标准来判定对纠纷有无保护的必要，就需要法官运用司法智慧衡量公共政策的导向加以判断。正是出于对公共政策的考量，我们看到，最高法院在2002年12月确定了法律效果和社会效果相统一的司法政策。该政策一定程度上表达了最高法院对纠纷可诉性问题的态度，即“在我国当前的转轨体制下，许多社会转型中的问题属于制度不完善或发展中的问题，不是法院通过司法手段能调解和解决了的”，所以，“对于一些涉及政治安全或意识形态安全的案件，涉及重大的国家利益，法院不好简单地以法律技术上的合法性进行衡量和判断，因而宁愿关闭司法审查的大门。”{25}

　　尽管这种强调社会效果的做法仍然存在很大的争议。但在笔者看来，对于和政治安全等相关的纠纷，其实已行走在政治问题和法律问题的边缘，法官立足于当前宪政模式进行保守司法是无可非议的。事实上，在司法权极其强大的美国，正是用司法性规则排斥法院对司法无力实施实际控制的事项行使审判权的原理，与司法自重和司法克制的规则一脉相承，保障了司法权在给定范围内具有至高无上的权威。惟需要注意的是，公共政策所代表的国家利益之含义常因时代、国家之异而有不同的解释。因此，如运用不当，政治利益、国家利益就容易成为限制公民权利的借口。而这也是法院在进行公共政策衡量时必须加以仔细考虑的因素。

    总之，折中主义的立场主要就是要求在面对社会层出不穷的新的权益诉求时，法院要尽可能地通过法律解释，通过衡量各种利益，并行使裁量权从现有法律规则当中“挖掘”出该新型权益诉求的某种正当性根据并将其纳入司法救济的轨道。而随着法院在社会生活当中地位的提升，法官势必有能力和条件不断面对从社会推至其面前的利益评价、权衡和选择。相信这种折中主义的司法理念也将给我国依然弱小的司法提供不断发展和培养权威的机会，而这也预示着可诉性纠纷的范围将不断地增长，并最终满足公民的各种诉求。

【作者简介】
相庆梅，北方工业大学。

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