德国和美国基本权解释比较研究

　　一、基本权在宪法解释中的地位　

　　宪法的终极目标无疑是保障基本人权，宪法的解释必然直接或间接地涉及基本权利的解释。按照卡尔•斯密特的观点，真正的基本权利只能是个人自由权，原则上不受限制，而国家的干预原则上是受限制的、可预测的、可监督的。 [4] 斯密特对基本权利概念内涵的阐述具有古典自然法观念的背景，他认为一切真正的基本权利都是绝对的基本权利，其内容并非来自法律，相反，任何法律干预都属于例外情况，而且属于原则上受限制的、可预测的、受一般规定制约的例外情况。 [5] 作为基本权之载体的宪法以基本权为核心内容，宪法核心理论预设了保障基本权利是宪法解释最重要的任务。　

　　斯密特以自然法思想为依据提出基本权利是先于国家而存在的个人的“自然”权利，这种观点是西方国家对基本权利内涵的传统认识，并对基本权的解释产生了重要影响。在1945年的蔡斯证券公司诉唐纳森 (Chase Securities Corp. v. Donaldson)案中，美国联邦最高法院就宣称，“今天所说的基本权利就是过去所谓的个人的自然权利。” [6] 在现在的美国，“最高法院法官很少在宪法解释中使用自然法语言或赋予新的宪法准则以自然法的依据” ， [7] 他们已用新的术语如“正当法律程序”取代了自然权利的称谓。而大陆法系国家自进入19世纪以后，在概念法学的影响下，法律实证主义取得压倒性优势，一般都认为权利是法律赋予的，个人所享有的基本权利来自于宪法的规定，因此，基本权利“只是宪法赋予的权利” 。 [8] 自二战后出现了自然法的复兴，但这时人们对于基本权利的观念又与以前的自然法观念有所不同，人们大多不再认为基本权利是“天赋人权”，而是人所固有的权利。 [9] 　

　　现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，人们都承认基本权利不仅是个人所固有的、应受宪法保障的权利，而且这些权利需要得到宪法的认可，需要将主观上的权利转化为客观的宪法权利，才有获得保护的可能性，从而才可能成为具有实效性的基本权利。但由于宪法对基本权利的规定非常抽象简洁，这使得基本权利成为宪法释义学的核心部分。 [10] 在德国，一般法律在对宪法基本权加以限制时，联邦宪法法院通过“合宪法性解释”原则来解释该法律，考虑被限制的基本权本身及其崇高的价值位阶，基本权在一定程度上可保有其优越性，此乃“基本权对于普通法律的影响作用” 。 [11] 不仅宪法对于基本权的规定的抽象性使基本权解释成为宪法解释的核心，而且基本权在整个宪法中的重要地位也使得它成为宪法解释所围绕的重中之重。从当今世界各国宪法解释的实例来看，基本上可以说宪法解释就是以基本权利为中心的解释。正如大卫•理查德（David A. J. Richards）教授所说，“在时光流逝中，宪法解释保持其统一性和稳定性，除了其他因素以外，主要依赖于人权观念在宪法解释中所起的重要作用。” [12] 　

　　二、德国和美国基本权解释的实例　

　　德国和美国是当今世界相对发达的宪政国家，它们有着十分丰富的基本权解释方面的案例，这为我们认识两国基本权解释理论提供了不可或缺的重要材料。　

　　（一）德国基本权解释的典型案例　

　　1950年9月，德国汉堡市举办了一次“德国电影周”。担任汉堡市新闻协会主席的吕特（Erich Lüth）公开抵制一位德籍剧作家兼导演哈兰（Veit Harlan）所导演的影片《永恒的爱人》（Unsterbliche Geliebte）参展。制作《永恒的爱人》的电影公司以吕特的抵制行为违反了德国民法第826条的“善良风俗”等为由，要求汉堡地方法院救济。在汉堡地方法院和高等法院败诉后，吕特以法院的判决侵犯了其《基本法》第5条所规定的“表意自由”权为由，向联邦宪法法院提起宪法诉愿。联邦宪法法院于1958年针对该案提出了于日后的法院相关判决和学界著述经常援引的经典判词：各项基本权利最重要的是保障个人的自由领域免于公权力的侵害；它们是民众对抗国家的防卫权，基本法无意成为价值中立的体系（秩序），它也在基本权利章中建立起一套客观的价值秩序，且对基本权利的效力做了原则性的强化。这个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作为中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。 [13] “吕特判决”开启了联邦宪法法院解释基本权利内涵的大门，为基本权释义学的发展奠定了基础。理论界更是围绕该判词展开了广泛研究和深入讨论，提出了各种关于基本权理论的观点，其中基本权功能的探讨就是一个重要方面。　

　　在1972年的“大学特定学系入学许可名额限制”案中，联邦宪法法院对基本权利内涵又作出了新的阐释，提出了分享权（请求国家给付的权利）。 [14] 联邦宪法法院在该案判决中写道：宪法上对教育方面的人数保障，并非仅限于传统上所认定的旨在对抗公权力侵害的自由权，基本权利不只是人民对抗国家的防卫权而已，现代国家凡是保障社会福利与奖励民众文化越多的，在人民与国家的关系上，除了保证自由的原始要求外，还会有更多要求在基本权方面保障分享国家给付的要求。” [15] 在1974的“堕胎案”中，联邦宪法法院又从基本法关于“人性尊严”规定推导出基本权客观内涵包括国家保护义务。联邦宪法法院在该案中认为：国家的保护义务是广泛的，当然此项义务并非仅是禁止国家侵害正在成长中的生命，而是同时要求国家保护并助长此种生命，特别是要保护此种生命免于遭受来自他人的违法侵害，人类生命于基本法的秩序中有最高价值，其系人性尊严之生命基础以及所有基本权利的先决要件。 [16] 　

　　联邦宪法法院通过上述案件对基本权的解释不仅对下至普通百姓的学习、生活和工作产生了切实的影响，而且对上至国家机关权力行使的范围和方式发挥了重要作用。　

　　（二）美国基本权解释的典型案例　

　　1965年著名的格瑞斯沃尔德诉康涅迪格州案（Griswold v. Connecticut）。 [17] 该案的基本情况是，格瑞斯沃尔德是康涅迪格州计划生育协会的执行主任，耶鲁医学院教授布莱克斯顿在该计划生育协会担任医学主任。他们由于向已婚者提供有关避孕信息、指导和医学建议而被捕。该案涉及康涅迪格州综合法典第53条第32款和第54条第196款的合宪性问题，这两个条款分别规定了使用避孕药物、器材和为避孕提供帮助的人都将被罚款或判刑。根据上述法律规定，二人被认定有罪，并各被处以100美元罚款。他们以所适用的法律条款违反宪法第14修正案为由提起上诉。　

　　道格拉斯（Douglas）大法官在其法院判决意见中认为，有些权利尽管宪法和权利法案没有提及，但通过对宪法第1修正案的诠释发现，它本身就包含在这些权利之中。并认为如没有这些外围权利，特定权利的安全性就会受到威胁。宪法第1修正案存在着“暗影”，通过这个暗影公民的隐私权得到保护，不受政府行为的干涉。这些暗影是由宪法的明示权利的扩散而形成的，并赋予它们生命和内容。本案与由几个宪法基本权利形成的隐私区域有关，州政府控制或禁止那些宪法规定应由州法律管辖的活动时，其目的不得通过无限制地扩大适用范围，进而侵犯人民的自由的方式而实现，由于该案中州法令违反了这一原则，因而是站不住脚的。法院最后撤消了原判决。　

　　戈德堡（Goldberg）大法官和沃伦（Warren）首席大法官以及布伦南（Brennan）大法官持赞同意见，尽管他们也认为康州的法令违宪，他们推导隐私权所依据的宪法条款不同。他们认为关于自由概念保护的个人基本权利不仅仅限于人权法案中的明示条款，自由概念包含婚姻的隐私权，尽管这种权利并没有在宪法中明确提及。他们的上述观点来自于宪法第9修正案，他们强调第9修正案是为了支持这样一个观点，那就是第5和第14修正案所保护的、免受各州和联邦政府侵犯的自由不应该被局限于宪法第1至第8修正案所明示的权利。因此，婚姻关系的隐私权是基本的、重要的，是一项宪法第9修正案意义下的“由人民所保留的”个人权利。　

　　哈兰（Harlan）大法官的赞同意见则与上述推论过程都不相同。他认为，该案要探求的是，康州的这项法令是否因侵犯隐含于既定自由概念中的基本价值观念而违反宪法第14修正案中的正当程序原则。他认为，第14修正案中的正当程序原则的适用范围并不是在宪法前八个修正中用特定条款明示的，而是存在于某些概念之中的，这些概念包括以生存在社会中为目的、为所有自由政府的公民所拥有的基本权利。正当程序原则代表了我们国度在自由和社会需求之间构建的一种平衡，我们国家是建立在尊重个人自由的假设基础上的。因此，宪法条款之绝对命令的特征必须在比特定条款的更广的语境中才能获得，这一语境并非文字的，而是关于历史和目的，正当程序条款所保障的自由不能仅限于宪法在其他地方规定的特殊保障的准确措辞。　

　　三、德国和美国基本权解释的比较分析　

　　德国和美国不同的制宪背景和法系归属是认识这两个国家的宪法内涵的前提，这在一定程度上也影响着两国的基本权解释方法。鉴于二战给人类带来的灾难性后果，德国基本法异常注重对国民基本权利的保障，其不仅把基本权利章放在基本法的第一章，而且在基本法第1条第1项明确规定，人的尊严不可侵犯，尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。这些规定不但成为德国联邦宪法法院裁判案件的“上方宝剑”，而且成为保障国民基本权利的利器。美国法的基础是英国的普通法，正如肯特所说：“对我们来说，普通法作为一个完整的体系，被这个国家的人民承认和采纳了。” [18] 爱德华•S•考文教授认为，美国的宪法和宪政来源于自亚里士多德以来西方文明中的自然法观念和英国悠久的普通法传统， [19] 此言足以证明普通法对美国法的影响之深。另外，德国大陆法系的成文法特征和由此形成的相应法律解释方法对于德国宪法的解释适用具有重要的影响作用；同样，尽管美国宪法采取成文宪法的形式，但其宪法解释适用深受普通法特征和法律解释方法的影响，反映了英美法系法律制度在宪法解释方法中的实质性特点。　

　　（一）两国基本权解释的差异　

　　1．由两国基本权在宪法规定方式上的不同所产生的差异　

　　这种差异表现为德国的基本权解释较多地体现了一种形式正义的特点，而美国的基本权解释则突出体现了一种实质正义的特点。　

　　德国基本法第1条明文规定了国民基本权利的至上地位，这成为联邦宪法法院裁决案件的法源性依据，其关于“人性尊严”的规定以及关于国家对国民基本权利所承担的义务的规定，是联邦宪法法院阐述基本权利内涵的基础和法源。德国联邦宪法法院在前述案例中所提出的基本权利的防卫功能、请求国家给付的功能以及国家保护义务的功能，都是从基本法的明文规定中得出的。也即是说，联邦宪法法院所阐述的那些基本权利的功能都是属于德国基本法第1条或第2条所内含的，内在地属于基本法的客观内容。实际上，德国联邦宪法法院关于基本权的解释受到德国基本法的制约，因此，其关于基本法的解释所获得的基本权内涵在德国并未引起太大的争议，相反成为日后联邦宪法法院审理案件的重要先例和国内学者从事宪法学研究的重要材料来源。　

　　然而，美国的情形则非如此。诚如孙斯坦所说，“美国宪法是普通法宪法，其中关键的决定通常是通过类推思考形成的。因此，美国的立宪主义远不是完全受规则约束的，而且许多重要规则都体现在案例中，而非通过宪法文本表述出来。” [20] 美国宪法虽然体现了普通法精神，但美国宪法正文中没有规定公民基本权利的保障，其宪法修正案中虽然规定了一些对公民权利的保护措施，但这些规定都是对具体权利的列举，且其中大多是针对刑事案件中的被告而言的。尽管宪法第9修正案言明了“对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”，但由于这种规定并没有像德国基本法那样直接规定公民基本权利的至上地位和国家由此承担的义务，因而并没有为法官在特定情形下发展公民基本权利提供强有力的法源性依据。正是由于上述宪法规定方式上的特征，导致联邦最高法院法官在基本权解释方法上体现出实质正义的特点。如在前述格瑞斯沃尔德诉康涅迪格州案中，虽然法官们从宪法的不同地方来推论隐私权的存在，但他们都有一个共同的看法，就是隐私权尽管没有直接规定在宪法条文中，但它属于宪法所保护的权利，足见这种解释方法的实质正义特点。　

　　需要说明的是，这里是从德、美两国基本权解释方法的推论方式来讨论它们各自特征的。事实上，德国的基本权解释尽管是以基本法为法源性依据，显示出一种形式正义的特点，但从其结果来看，这种通过对基本法条文内涵的阐释而发展出的基本权利功能，有力地保障了公民的基本权利，这又从一个侧面体现出一种实质正义的特点。美国宪法基本权解释尽管显示了一种实质正义的特点，但如果从美国宪法本身体现的是普通法精神这一点来说，联邦最高法院在基本权方面所作的解释也反映了一种形式正义的特性。况且，除了美国联邦最高法院以外的学者们对法院的解释存有广泛争议之外，即使在联邦最高法院法官内部，关于某一基本权解释也有许多不同意见，其中有的法官的解释方法体现的是实质正义的特点，有的则体现的是形式正义的特点，这在前述格瑞斯沃尔德诉康涅迪格州案中充分地反映了出来（详见前文对该案的分析）。　

　　2．由两国释宪机关在各自国家中职权和地位的不同所导致的差异。　

　　德国《基本法》第93条和《联邦宪法法院法》第13条关于联邦宪法法院职权的规定中，不仅明确规定了联邦宪法法院有审查联邦法和州法是否与基本法相一致的权力，而且还规定了有权审理诸如政党违宪等政治性案件；此外《联邦宪法法院法》第1条第1项规定了联邦宪法法院相对于其他宪法机关自主和独立的地位。这些规定为德国联邦宪法法院审理相关案件——包括宪法性法律案件和政治性案件——提供了依据。而美国的联邦宪法并没有规定联邦最高法院有审理联邦法律是否违反联邦宪法的权力，所以尽管1803年马伯里诉麦迪逊案确立的司法审查制度由于遵循先例原则而一直保存至今，但因这一制度缺乏宪法上的权威性基础，所以不仅在其创立之初、而且迄今在理论界仍然存有广泛的质疑和争论。从宪法的规定上来看，德国联邦宪法法院在德国国家机关中具有最高的宪法地位，而美国联邦最高法院则并无优越于其他两个部门的宪法地位，美国的三权分立与制衡原则决定了联邦最高法院有限的职权和在国家机关中相应地位，并由此决定了其行使职权的行为方式。　

　　上述因职权和地位的不同而引起的基本权解释上的差异在于，德国联邦宪法法院由于职能的广泛性，当其从事基本权解释时除了运用一般解释方法外，还会基于其承担的“维持法治国之秩序、功能的责任” [21] 而采取超解释的方法，即通过考虑经济和社会上的后果而作政治性的裁判，这种解释实际上已不单是一种法律性的解释，而且是一种政治性解释。例如在1951年的“西南重组”案 [22] 中，联邦宪法法院认为人民的自决权应受制于更广泛的整体利益，因此裁决第二重组法案并不违宪。该案采取了一种原则解释方法，它不是一般的宪法解释方法，已属于一种超解释的方法，因为在这里要判定人民主权原则从属于联邦主义原则已经不单纯是对宪法的解释，而是基于国家利益上的考虑从事政治性的裁判，用美国学术界的语言来表述就是“非解释主义”。这种解释方法在德国并不会引起争议，因为它是在德国基本法规定的职权范围内进行的行为。相反，美国却存在着“解释主义”与“非解释主义”的争议。前者是发现宪法文本中业已存在的含义，后者则超越了宪法文本，不再仅仅是对宪法的解释，而是从当前的政治中引入价值并将其植入司法判决之中。 [23] 这种争议实际上是因联邦最高法院在联邦政府各部门中的职权和地位所引起的，由于缺乏宪法上的依据，联邦最高法院在一些案件中创造宪法权利的做法才会招来广泛的质疑和批评。如联邦最高法院在1966年的米兰达诉亚利桑那州（Miranda v. Arizona）案 [24] 中为警察审问犯罪嫌疑人制定著名的“米兰达规则”时，司法部认为第5修正案并没有赋予犯罪嫌疑人以沉默权，米兰达规则实际上在宪法之外创造了实体权利，这超越了法院的职权范围。　

　　德国联邦宪法法院可以在一系列案件中得出基本权利在特定情形下的具体内涵为何，这些在特定情形下发展出来的基本权利在德国被赋予“基本权利功能”的地位和称号。宪法法院得出的解释结论获得了理论与实务界的普遍推崇和赞赏，不仅成为学术界研究的重要素材来源，而且为学术界深入讨论提供了契机，使得理论与实践形成一种良性互动，从而极大地推动了德国公法学的发展。而美国则形成相反的情形，法院每在一个案件中对基本权利提出一个新的阐释，便招来一片哗然，质疑与反对之声不绝于耳。这种现象除去各自国家文化和历史差异的因素之外，主要根源于释宪者的职权与地位对于宪法解释所产生的重大影响。　

　　（二）两国基本权解释的共通之点　

　　尽管德美两国基本权解释存有前述差异，但从前面案例的介绍和分析中，我们仍然能够看出这两个国家在基本权解释上存有一定的共性，那就是两国在宪法解释中都异常重视对公民基本权利的保障，解释者实际上充当着基本权利卫士的角色。　

　　德国联邦宪法法院在一系列的宪法裁决中提出了基本权利的客观价值秩序理论，该理论中的“客观价值秩序”在德国宪法解释中是一个极其重要的概念，在一些列判词扮演着相当关键的角色，因为正是这一概念为联邦宪法法院完成其保护公民基本权利的使命提供了一个重要的活动基础与理论媒介，它就像一张安全网，有力地保障着公民基本权利免遭国家权力的侵害。同样，美国联邦最高法院在其长期的发展历程中，在政治、经济和社会不断变化历史长河里，始终充当着坚定的宪法权利卫士的作用。尤其是在20世纪30年代后期最高法院实现“及时转向”之后，采取司法审查的“双重标准”，对于涉及精神自由的国会立法进行“严格审查”，在基本权利保护领域表现出了明显的“司法积极主义”倾向，从而进一步加强了对基本权利的保障。　

　　在具体案件中涉及基本权解释时，对基本权利的保护方式的多样性的。当有明确的宪法条文规定保护基本权利时，解释者根据相关条文作出解释，并将基本权作为优先考虑的因素予以保护；如果宪法条文的规定因其抽象性和模糊性而有多种解释结论时，则作有利于保护基本权利的解释，而不是相反；当出现基本权利中的人身权与其他基本权相冲突时，则优先保护人身权。如德国联邦宪法法院在1966年审理的“魔鬼案”中认为，“人格权”和“艺术自由”都是德国基本法保护的个人基本权，应以基本法的价值秩序为标准来解决，人格权被包含在基本法第一条所保障的人的尊严中，人的尊严是基本法价值体系的最高价值，也是基本法对艺术自由的内在限制，因此艺术自由应服从上位价值。 [25] 若是有关基本权利缺乏宪法条文上的明确规定，解释者就发挥其职能所赋予的地位和功能，对于公民基本权利采取肯定的态度，积极地予以保护。对于这一点，不同解释者可能因不同的立场或司法哲学而采取不同的态度，但从总的来看，他们都赞成在宪法解释中尽可能地保护每一个人的基本权利，将保护基本权利视为其解释行为的宗旨，这不过是殊途同归而已。