行政诉讼中的鉴定问题

　　第三人李某与原告某建设工程公司于2008年2月22日签订劳动合同，原告安排第三人从事掘进岗位、掘进工种，具体工作为在井下用风镐机做掘进工作，第三人在进入原告公司工作时听力正常。第三人于2008年3月16日进入井下开始工作，于2008年4月8日感觉耳鸣、听力下降，经休息后未见好转，遂到医院就诊，经4家医院诊断，其中3家医院诊断为双耳爆震性聋，1家医院诊断为双耳噪声性聋。第三人李某找原告公司要求解决问题，公司称在这个行业几十年中，从未见到、也未听说由于操作风镐而造成耳聋，认为李某的耳聋与工作无关，拒绝承担责任。第三人李某在与原告公司多次协商未果后，向劳动部门提出工伤认定申请。劳动部门经调查核实，作出了工伤认定，原告公司不服，又向上级劳动部门申请行政复议，上级劳动部门维持了工伤认定。原告公司仍然不服，以李某的耳聋性质不明、与从事工作没有因果关系，不应认定为工伤为由向法院提起了行政诉讼，要求撤销工伤认定。

　　审理中，原告公司向法院提出鉴定申请，要求对第三人李某的双耳是否构成伤害及构成何种伤害、所受伤害与第三人所从事工作是否存在因果关系进行鉴定。

　　劳动部门在行政程序中曾经通知原告公司协同第三人李某做职业病鉴定，并限期提供鉴定结果，但原告公司与第三人李某在限期内未能进行职业病鉴定。在随后劳动部门进行工伤认定及行政复议过程中，依照《工伤保险条例》的规定，依据第三人李某的医院诊断证明及其他相关证据进行了认定。

　　【分歧】

　　对原告公司的鉴定申请是否准许，在审理中存在两种不同意见：

　　第一种意见认为：在行政程序中，劳动部门已经通知原告公司进行鉴定并提供鉴定结果，但原告公司在期限内未予提供。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。根据此规定，如果在诉讼程序中允许鉴定，是用事后取得的证据来评价行政机关依据当时取得的证据所作出的行政行为，可能会造成对行政权的侵犯。所以，原告的鉴定申请不应准许。

　　第二种意见认为：人民法院的诉讼活动，是通过证据对案件事实进行认定的过程。劳动部门系依据第三人李某的诊断证明和其他证据作出工伤认定，而原告公司在第三人整个就医过程中并未参与，第三人的诊断证明属于单方证据。依据正当程序原则，应当允许原告公司享有对证据提出质疑的诉讼权利，以更加有利于对案件客观事实的查明，保障诉讼当事人的诉讼权利。所以，原告的鉴定申请应当准许。

　　【评析】

　　行政诉讼，是人民法院对行政机关已经作出的具体行政行为进行合法性审查的诉讼活动。其主要职责，是从证据是否充分、事实是否清楚、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等方面对已经作出的具体行政行为予以司法审查。而在司法审查过程中，必须遵守的一个原则是正当程序原则。

　　正当程序原则的基本涵义是人民法院作出影响当事人权益的决定时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知当事人、向当事人说明行为的根据、理由，听取当事人的陈述、申辩，事后为当事人提供相应的救济途径，任何人不能为自己的法官等。而在本案中，劳动部门尽管在行政程序中通知原告公司协同当事人李某进行鉴定，但由于是对第三人的人身伤害情况进行鉴定，第三人是否同意鉴定、选择什么鉴定机构进行鉴定、是否符合鉴定的条件、鉴定结论的效力等等一系列问题都不是原告公司所能够实际控制和决定的。因此，原告公司未在劳动部门规定期限内提供鉴定结果的行为，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定的原告依法应当提供而拒不提供的情形，不应适用该条规定。依据正当程序原则，原告公司在诉讼提出的鉴定申请，是其进行申辩的必要途径，也是行政诉讼当事人的诉讼权利。同时，鉴定本身也是对案件客观事实的确定，有利于对具体行政行为的合法性作出确认，所以，原告公司的鉴定申请应予准许。（河南省新密市人民法院·张海涛）