教唆“犯”与诬告陷害“罪”

在我国刑法中，“犯”一般规定在总则中，和犯罪的主体要件相关联，如中止犯、未遂犯、主犯、累犯等；“罪”一般规定在刑法分则中，一般涉及客观行为。司法习惯上所称盗窃犯、杀人犯等，实际上是主体要件和客观行为要件相结合的产物。
  教唆犯和诬告陷害罪虽然是两个相距甚远的刑法上的概念，由于客观事务联系的广泛性，它们之间不可避免的也存在一些共性的东西。教唆犯规定在刑法总则中，诬告陷害罪规定在刑法分则中，反映了刑法在涉及犯罪的认定问题上的一般作法，但是教唆犯所教唆的内容可以是刑法分则规定的任何一种犯罪，而诬告陷害罪所欲使他人受到的追究可以是刑法分则规定的任何一种犯罪，这就是两者之间的客观联系。
  教唆犯是故意引起他人犯罪意图的人。对于教唆犯，刑法规定“应当按照他在共同犯罪中的作用处罚”，这样对于教唆犯可以通过对共同犯罪的处罚原则科学的定罪量刑，使其所承担的刑事责任遍及刑法分则的几乎全部罪名。诬告陷害罪是捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。对于诬告陷害罪，现行刑法规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”在这样的法定刑范围内，就有可能出现罚不当罪的情况。如，教唆杀人和教唆盗窃，依其在共同犯罪中的作用处罚，就可以实现罪责刑相适应的原则，然而对于诬告他人杀人和诬告他人盗窃，在一般情况下，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，还可以实现罪责刑的相适应，但在造成使他人受到了刑事追究的严重后果时，三年以上十年以下的法定刑就不足以实现罚当其罪。
  在教唆犯和诬告陷害罪的问题上，还有一点也应引起注意。教唆犯虽然规定在刑法总则中，但在刑法分则中也有一些关于教唆犯罪的具体规定：如刑法分则第103条第二款规定的煽动分裂国家罪、第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪、第301条第二款规定的引诱未成年人聚众淫乱罪等。这些规定对教唆犯的定罪量刑具有补充完善作用。相比之下，诬告陷害罪除刑法第243条的规定外，再没有其他的条款予以补充。
  教唆犯和刑法总则规定的预备犯、未遂犯、主犯、从犯、累犯等在性质上有所不同。教唆犯是故意引起他人犯罪意图的人，教唆是一种行为，是一种具体的犯罪，而刑法总则规定的预备犯、未遂犯等和具体的犯罪没有直接联系，它们也不是独立的犯罪行为，相比之下教唆犯和诬告陷害罪的性质却较为接近。由于教唆是一种犯罪行为，立法者也可以在刑法分则中专门规定教唆罪，由刑法分则来确定其犯罪构成。现在刑法把教唆犯规定在刑法总则中，是因为教唆可能涉及刑法分则规定的几乎所有犯罪，但诬告陷害罪同样可能涉及刑法分则规定的几乎所有犯罪，立法者却给予了不同的解决方案。为什么没有把诬告陷害罪规定在刑法总则中呢？我们知道，刑法的一个基本原则是罪刑相适应，把可能触犯刑法分则大多数条款的行为以刑法分则中的一个或几个法条予以规定可能难以作到罚当其罪。在刑法分则中规定诬告陷害罪，因诬告陷害行为也涉及刑法分则的几乎所有犯罪，同样是可能出现罚不当罪的情况。诚然教唆犯是规定在共同犯罪一章中，对于教唆犯可以依照共同犯罪处罚，但是教唆犯和共同犯罪有一定的客观联系，却又不等同于共同犯罪。刑法规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。” 但是如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，只有教唆人一人的行为，哪来的共同犯罪？不是共同犯罪对教唆犯如何按照他在共同犯罪中所起的作用处罚？被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯在什么基础上从轻或者减轻处罚？刑法规定：“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”但是对于教唆无刑事责任能力的人包括精神病人犯罪的，无刑事责任能力实施的行为不存在刑事责任问题，也就不存在所谓“二人以上故意犯罪”，因此凡教唆无刑事责任能力人犯罪的，在法理上，被教唆人只是其实现犯罪的工具，教唆过程只是“准备工具”的犯罪预备过程，即使无刑事责任能力人实施了所教唆的犯罪，也不构成共同犯罪。这也提出了如何按照他在共同犯罪中的作用处罚的问题，也提出了从重处罚的基础问题。
  在1979年刑法的第138条，对诬告陷害罪是这样规定的，“凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”在1997年刑法中，对诬告陷害罪作了重大修改，修改的主要原因据说是原刑法第138条具有严重的报复主义色彩。
  在中国古代很早就有诬告反坐的律法规定，于是人们就将诬告反坐和报复刑划上了等号,进而将原刑法关于诬告陷害罪的规定和报复刑主义划上了等号。但是诬告反坐和以牙还牙，以血还血的报复刑主义还是有很大区别的。诬告反坐是从行为的性质出发，规定诬告他人，意图使他人受到刑罚处罚的行为应当参照他所诬陷的罪行的性质等给予刑事处分，这表明他所诬陷的罪行的性质等情节反映了行为人的主观恶性和社会危害程度。以牙还牙，以血还血的报复刑主义是从行为的后果出发，以犯罪行为给所侵害的对象造成的实际后果为标准，造成了什么样的后果就给予什么样的处罚。报复主义违背犯罪构成的要件的要求，与现代刑法思想相悖，是不足取的，但对于诬告陷害罪参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分却是从诬告陷害行为的实际危害出发，可以确定其科学的犯罪构成。首先，所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准仅具有参照的作用，具体定罪还要按照犯罪构成要件进行综合分析认定。第二，原刑法在总则第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”由于刑法分则没有对诬告陷害罪的法定刑作出具体规定，可以在比照之后，报请最高人民法院核准，进一步保证定罪量刑的科学性。上述两种限制实际上使分则对诬告陷害罪的规定具有了刑法总则中对教唆犯罪的规定的性质。
  原刑法第138条的规定和诬告反坐也有很大差别。诬告反坐是诬告他人犯什么罪就以什么罪对其处罚，而原刑法中的诬告陷害罪有其独立的概念，是一个独立的犯罪，只是处罚时不能脱离其所诬陷的罪行，因为行为人所诬陷的罪行反映了行为人的主观恶性和社会危害程度。只有“参照”所诬陷的罪行，才能作到罚当其罪。
  教唆是利用他人的行为达到自己的目的，诬告陷害是利用国家权力机关达到自己的目的；教唆一般因教唆的内容承担刑事责任，在共同犯罪的情况下，教唆是以其教唆的内容在共同犯罪中的作用承担罪责，在非共同犯罪的情况下，对教唆犯应当以教唆的内容承担罪责：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这是立法上通过从轻或者减轻处罚的规定间接指明了按教唆的内容处罚的要求，对教唆犯的处罚或者从轻、减轻处罚也要参照教唆内容的性质、情节和后果。诬告也要因诬告的内容承担罪责，按性质、情节、后果承担刑事责任有什么不对的地方呢？它的唯一错误就在于诬告陷害犯罪的有关规定没有出现在刑法总则中，而它完全有条件被列入刑法总则之中。
  原刑法第79条有类推的嫌疑，原刑法第138条有报复的嫌疑，正是这些嫌疑导致了它们的被废止，其实它们并不是真正意义上的类推和报复。原刑法第79条规定的需要比照认定的行为必须是犯罪，既然是犯罪，如果刑法分则没有明文规定，就必须有刑法总则的明文规定，如刑法对教唆犯的规定就属于此类情况，这种比照体现了罪刑法定的原则，怎么能和原始意义上类推相提并论呢？原刑法第138条规定的仅是参照，和反坐的性质已有一定的区别。所诬陷的罪行的性质、情节、后果反映了诬告陷害行为的基本性质，只有尊重它们之间的客观联系才能实现我国刑法罪刑相适应的基本原则。
  随着1997年新刑法的颁布与实施，原刑法第79条和第138条都已成为过去。如何正确的对诬告陷害罪定罪量刑才能实现罪刑相适应的基本原则也成了一个新的课题。既然诬告陷害罪和教唆犯罪在刑罚适用上具有同样的性质，刑法将教唆犯规定在刑法总则之中，也就有可能和必要将诬告陷害罪规定在刑法总则中。 
  
张建中

2002年