罪刑法定司法化引起的思考

1997年修订通过的《中华人民共和国刑法》明确规定了罪刑法定原则，实现了罪刑的法定化，开辟了罪刑法定立法化的先河，在我国民主和法制进程迈出重要的一步，具有里程碑的意义。但现实司法活动中罪刑法定司法化发展不平衡，如果不让罪刑法定原则沦为一句法律口号，使罪刑法定原则深入人心，必须使罪刑法定原则在司法活动中切实得以贯彻落实，即罪刑法定司法化。本文对罪刑法定司法化中涉及的司法体制和司法理念问题，浅谈理解和认识。

    一、司法体制方面

    司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部分。在世界各国司法大多单指审判，因此司法体制就是审判体制。刑事司法体制是司法体制重要组成部分，罪刑法定司法化是刑事司法体制具体化，而司法独立是罪刑法定司法化的保障。无司法独立就无罪刑法定司法化。司法权是司法机关对法律争议案件处理或裁判权。适用司法权解决社会纠纷是社会文明的标志，是法治社会的特征表现。司法权是国家权力的组成部分，随着国家的产生而逐步发展。

    国家产生起初，国家权力体现为政治权力，最终裁判权带着浓厚政治色彩，更无司法权而言，随着社会的不断进步，启蒙运动的兴起，资本主义文明的发展，资产阶级需要议会进一步制约王权，为自己的利益服务。英国著名政治学家洛克发表的《政府论》，率先提出了对不同权力机构进行全力限制的设想，为确立英国君主立宪制奠定了理论基础。法国启蒙思想家孟德斯鸠在这一理论的基础上，诠释为行政、司法、立法三权分立的形式，并作了系统的阐述。孟德斯鸠指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直用到有限的地方才休止。”英国著名历史学家阿克顿则把它概括为著名的“阿克顿定律”：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对腐败”。行政权如此，司法权也不例外，如想控制权力扩张，为权力找一个休止界限，而罪刑法定原则就是为限制国家刑罚权提出的基本原则。立法权是由立法机关根据宪法的规定独立行使，司法权是由司法机关依据法律明文规定行使职权的，为排除其他行政机关对立法和司法的干涉，因此，只有在立法和司法分立的前提下实现的，只有把罪与刑法明文规定下来，从而确立罪刑法定原则。

    罪刑法定原则的实质功能是限制机能，即对立法权和司法权的限制，达到对两权互相制衡。罪刑法定原则是对司法权的限制，司法权具有两种职能，体现国家在打击犯罪和保护被害人合法权益的同时也应保障被告人合法权利，为保障司法权正确行使，还应赋予司法权独立性，罪刑法定原则内在意义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，法律明文规定的准则，由法官根据法律对行为是否构成犯罪作出判断，不受任何来自外部的干涉。司法的独立性是确保司法公正的必要条件，司法的独立性包括两项内容：一是司法机关应独立于立法机关和行政机关，立法机关和行政机关不得使用任何权力干涉司法权行使；二是司法独立要求司法权具有独占性，即所有一切有关案件与争议的审判权只属于司法机关，只有法院才能行使司法权。司法独立包括法院独立和法官独立，法院和法官作为司法主体，在司法活动中不受任何其它人的干涉。

    （一）罪刑法定司法化与司法独立

    我国司法改革的目的是建立公正与高效为最终价值的具有独立性与权威性的司法体制，只有刑事法治具有独立性的刑事司法体制为基础，才能实现司法独立，罪刑法定原则要求司法主体具有自主性，只有主体自主，才能严格根据法律规定对某行为是否构成犯罪作出正确的判断，司法独立对罪刑法定的司法化具有保障功能。影响罪刑法定司法化的主要有以下几个因素。

    （1）司法权行使不受行政机关或者其他机关的干涉。

    因司法独立体现社会对司法权寄予着期望：（1）社会依赖公正、独立的司法制度能公正地解决社会纠纷；（2）社会期待法院用公正、透明的方式来解释一些法律问题；（3）社会希望有公正的司法制度来保护公民的合法权益；（4）社会希望公正的司法制度来约束政府的非法行为。我国必须以司法独立作为改革方向，确保司法独立行使司法权，才能保证罪刑法定原则的司法化。

    我国宪法规定人民法院依照法律行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。在刑事审判中，罪与非罪的判断，同样适用这一原则，只有切实贯彻落实，才能保证罪刑法定的司法化。但现实的司法实践中，宪法的原则并未得到严格遵守，干涉司法权的现象屡有发生。在司法独立中，如何处理好司法机关与立法机关的关系？如何看待立法机关的个案监督的问题？当前，为防止司法腐败，加强人大对法院监督的提法无疑是正确的，并受到一些学者的赞同。但对个案监督无论出于什么动机和目的都不可取，这种做法，必竟是妨碍司法独立，是对罪刑法定原则的破坏，那罪刑法定司法化又如何贯彻呢？

    （2）社会舆论与新闻媒体的干涉。

    19世纪70年代后，美国曾出现过一种质疑法官行为的社会思潮，一直延续到本世纪初。对法官行为质疑的基本设问是：如果法官是宪法的保护人，那么法官又由谁来监督？但这一思潮的产生和发展传播标志着近代实践中一个重要的现象，即社会监督。当论社会监督时，人们很自然想到近代以来被广为推崇和恪守的司法独立原则，因为意味着非法律机构的社会行为对司法独立干涉。如何看待社会舆论与新闻媒体对罪刑法定司法化的问题。社会舆论与新闻媒体作为重要的载体之一，它有反映民意的作用，也应当看到其负面效应，从司法制度上看，社会舆论和新闻机构所表达的意志，无论是新闻机构本身和舆论主体本人的意志，抑或其他社会成员通过新闻媒介而表达的意志，都构不成影响或者决定司法行为的确定效力。但在实践中出现迫于压力而强化或弱化个案裁判的效果，从而影响司法统一，不利维护法律尊严。司法机关如一味顺从社会舆论和社会媒体从事，就会丧失独立性，出现舆论审判或者媒体杀人的现象。我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得政治正确性，而其背后的商业驱动则遮蔽了。罪刑法定作为刑法的基本原则，社会舆论与新闻媒体不得侵犯，在罪刑法定司法化的过程中，应排除社会舆论与新闻媒体的负面影响。

    （3）对司法独立中法官独立的干涉

    罪刑法定司法化过程中，司法独立还隐含着法院独立和法官独立问题。法院独立和法官独立均属于司法内部独立，其中法院独立意味着在法院系统中，上下级别之间法院不存在行政的隶属关系，它们各自保持独立性。而法官独立则意味着法官作为个体的存在，他在司法活动行使司法权时不受其他人的干涉。在我国司法实践中，长期以来否认法官独立，并将司法独立理解为法院独立，现在这种理念逐渐被摈弃。法官作为行使司法权的主体，司法独立应当包括法官独立之义，而现行法官体制行政化倾向十分严格，表现为法官制度的等级化，法官之间的领导和指挥关系还是通过行政职务实现的，法官的等级不仅体现在身份上，还体现在行政的等级上，从而使法官审判无独立性而言。对案件的审判，需要亲历审判过程才能全面掌握案情，才能对罪与非罪作出准确裁判，审者不判，判者不审，则违反了司法活动的规律，从而演变为权力审判，权力凌驾于法律之上，一味服从于权力的审判，无法保证罪刑法定司法化的实现。

    二、司法理念方面

    司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，司法理念是人的法治观的有机组成部分，有什么样的法治观，就应当有什么样的司法理念。在司法活动中，司法理念是无处不在，无时不在的。司法理念是法治观的逻辑展开，是指导和影响司法工作的司法思想、司法理论、司法观念和司法文化等的集中表述。每一种司法制度都蕴含着一种司法理念，司法理念通过司法制度得以具体的体现，因此，有什么样司法制度就需要有什么样司法理念与之相适应，司法制度是司法的物质内容，而司法理念是司法的精神所在，司法制度与司法理念是相互依存、相互制约的两个方面。在罪刑法定司法化过程中，司法理念是司法活动的先导，司法理念至关重要，只有树立了正确的司法理念，才能实现罪刑法定司法化。因此，司法理念是罪刑法定司法化的保障。实现罪刑法定司法化，必须具备人权保障、刑法谦抑的理念。

    （1）人权保障的司法理念

    刑事司法活动是以保护社会与保障人权为价值追求，也是刑法的功能体现，首先以维护社会秩序作为首要价值，不能以追求维护社会秩序，而以牺牲人权保障和自由为代价。因此，当今世界的刑事司法理念，从保障人权为出发点，正经历从“宁枉勿纵”到“宁纵勿枉”转变过程，罪刑法定原则正是以保障人权为价值的。罪刑法定司法化过程中，需要牢固树立人权保障的司法理念。在司法实践中，如何看待“疑罪从轻”的观念问题，当行为人被作为犯罪嫌疑人采取强制措施、受到羁押后，虽然案件存在许多疑问，但往往想尽办法来“消化案件”，对行为人作出所谓的“从轻处罚”，主审法官似乎在心理上找到一点平衡，这种随意对犯罪嫌疑人作出出罪的行为，实际上是对罪刑法定原则的严重破坏，打击犯罪和人权保障是刑法两个功能，而罪刑法定原则是对打击犯罪功能制约和限制，在当今法治社会下，不理解为何把打击犯罪和人权保障两者对立起来，以强调打击犯罪会削弱乃至牺牲人权保障为代价。事实证明，奉行宁枉勿纵的观念，最终导致冤假错案的出现，则反映了司法理念出现偏差。刑事法制以个人基本权利保护为价值取向，体现的是人权保障机能，罪刑法定原则又是限制立法权和司法权，以此实现保障个人自由的宗旨。正是在限制权利、保障权利这一点上，刑事司法理念和现代社会人们所追求的理念趋于同步。为此，为实现罪刑法定司法化，要牢固树立人权保障的司法理念。

    （2）刑法谦抑的司法理念

    刑法的谦抑性，是现代刑法的重要价值之一。刑法谦抑既是立法理念 又是司法理念，刑法谦抑性原则本质上体现了一种“慎刑”思想。刑法的谦抑性（也叫刑法的谦抑原则）是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。刑法应当作为抗制社会违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。能够用其他法律手段调整的违法行为,应尽量不用刑法手段调整;能够用较轻的刑法手段调整的犯罪。总之，正是刑法的谦抑性的实质所在。刑法谦抑不仅存在立法层面上，同样也存在司法层面上，与刑法罪刑法定原则具有本质上的一致性，可以说刑法谦抑也正是罪行法定的基本要求。罪刑法定司法化过程中，案件存疑时应当作出有利于被告人的处理，即有利于被告人原则。该原则与刑事诉讼法中无罪推定相配套的，罪行法定并不意味机械地适用法律，在刑罚对某种行为虽有规定，但该行为并无实质上的法益侵害性的情况下，完全可以作出出罪的裁判。罪行法定所具有的限制性，只是限制法无明文规定的情况下根据刑法谦抑性而出罪。刑罚权实现的昂贵性决定了刑罚发动的慎重性。使刑罚 “轻轻”与“重重”兼顾、使刑事立法“非犯罪”化与“犯罪化”并进、使刑罚裁量轻刑化与“非刑罚化”相结合。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。

作者：怀远县法院 季诚