浅议我国探望权制度存在的缺陷

  我国2001年新修改的婚姻法增设了探望权制度，填补了婚姻家庭制度的空白，但法律规定还是过于原则与不周全，从执行情况来看，仍未能达到人们预期的效果。究其原因，在于对探望权制度的理论基础和法律适用仍有待深入研究。为此，笔者就我国探望权制度存在的缺陷进行探讨，以达到抛砖引玉之目的。

    （一）探望权主体范围不合理

    根据我国《婚姻法》第38条的规定，探望权的主体只能是离婚后不直接抚养子女的父或母，另一方有协助的义务，而孩子仅为探望权的客体。为什么我国法律规定探望权的主体只能是离婚后的父或母？究其原因在于我国是在亲权的层面上设定探望权的，探望权的主体和客体都受到亲权的限制。民法上的亲权一般是指父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。

我国以立法的形式肯定了离婚后不与子女共同生活的父或母享有探望权，这是法制建设中的一大进步，但把探望权的主体仅限于离婚后不直接抚养子女的父或母，又有许多不合理之处，主要表现为：

    1.婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系的，不直接抚养子女的父或母是否享有探望权，法律没有明确规定

    依照婚姻法第12条的规定，无效或被撤销的婚姻，当事人所生的子女，适用法律有关父母子女的规定；根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定，同居期间当事人所生的子女，同样适用法律关于父母子女的规定。因此，在婚姻被宣告无效、撤销婚姻或解除同居关系后，不直接抚养子女的生父或生母，也应享有探望权。可见，探望权适用的条件不一定是在父母离婚的情况下，因为父母子女关系不是以父母有合法婚姻关系为前提的，在父母无合法婚姻且不在一起共同居住的情况下同样存在。事实上，由于人们的婚姻观念的变化，无合法婚姻关系的情况可能会越来越多，法律赋予这些父母同样的探望子女的权利，可以让当事人在探望时享受到天伦之乐，可以因探望权的持续行使保持和加深感情，使父母在年老时得到子女心甘情愿的赡养，可以通过探望了解子女的生活学习、身体和心理情况并通过接触交流来引导和指导子女，这样可以减少由于长期与父母单方生活而造成的人格缺陷和自卑心理。

    2.夫妻非正常分居后，不直接抚养子女的父或母，是否享有探望权，法律没有明文规定

    当夫妻感情出现危机后，离婚之前，夫妻通常有一段分居时间。 这种非正常分居是绝大多数离婚的前奏阶段，时间长短也不尽相同，有的持续几年甚至数十年或终生。在这种状态下，子女极少与父母轮换共同生活，自然只能同父母一方共同生活，而另一方对子女的亲情要求，只有通过行使探望权来实现。如果否认分居期间探望权的行使，一方把孩子带走长期不让另一方看，使另一方与子女处在相互思念之中，则会导致父母心理健康受到损害，精神权利残缺，同时子女的父爱（母爱）需求得不到应有满足，因而妨害其健康成长。并且否认夫妻分居期间的探望权，还有可能使与子女共同生活的父（母）一方，以阻止对方探望权的行使，作为离婚时的交换条件，要挟对方作出其他利益让步，从而影响离婚司法的公正性。

    3.实施人工生育的父母离婚后，不直接抚养子女的父或母是否享有探望权，法律没有明确规定

    人工生育，是指不同于人类传统基于两性性爱的自然生育过程，而是根据生物遗传工程理论，采用人工方法取出精子或卵子，然后用人工方法将精子或授精卵胚胎注入妇女子宫内，使其受孕的一种新生育技术。人工生育就其供体而言，一般可分为两种情况：一是同质人工授精，即使用丈夫的精液或妻子的卵子进行人工授精，简标AIH；另一种是异质人工授精，即使用第三人的精液或卵子进行人工授精，简标AID。一般来说，采用同质（AIH）人工授精方式而出生的子女，与父母有血缘关系，属直系血亲并为婚生子女。而对于异质（AID）人工授精子女的血缘父或母的一方是不特定的。这种不特定的父或母无法对孩子行使亲权，孩子和他（她）之间不能互相享有权利并履行义务。目前，我国《婚姻法》对人工授精所生子女的法律地位问题，没有作出明确规定。但最高人民法院（91）民他字第12号函中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”依据民法通则中诚实信用原则、婚姻法保护子女权益的原则以及最高人民法院指示函的有关规定，法律应明确规定，凡经夫妻双方协议实施人工生育的，实施人工生育的父母离婚后，未行使直接抚养权的父或母享有探望权。

    4.祖父母、外祖父母等近亲属无权行使探望权，有违人伦之情理

    由于我国《婚姻法》只规定离婚后不直接抚养子女的父或母才有权探望子女的权利。基于此，有法院作出祖父母未经孩子母亲的许可，不得擅自探望孙子的判决。面对本案的判决，人们倍感惊讶，《婚姻法》真的这样无情无义吗？难怪著名学者杨立新教授在点评此案时所言：“祖父母没有对孙子的探望权，是违背民法习惯的，也是不符合人性和情理的”。 的确，祖父母、外祖父母等近亲属不能行使探望权是有违人伦情理、法律精神和实际情事的。第一，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹等亲属之间是十分亲密的亲属关系，父母离婚并没有也不可能割断子女与这些亲属间的亲情，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，肯定这种探视权符合民众的意愿。 第二，在现实生活中，孩子的父母往往忙于事业，对孩子照顾更多的往往是祖父母或外祖父母，甚至完全是在祖父母或外祖父母照料下生活的，在这种朝夕相处中，祖父母或外祖父母与孙子女或外孙子女之间建立了深厚的感情，他（她）们之间的感情甚至比子女与父母还亲。如果因为孩子的父母离异则使祖父母或外祖父母失去探望孙子女、外孙子女的权利，这样的规定对老年人是一个沉重的打击。那么孩子也只会在残缺的家庭关系中成长，不利于其身心健康发展，有违立法的初衷。第三，我国现行的《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹均为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，且在民法典婚姻家庭篇专家稿中重点强调了祖孙、兄弟姐妹之间的关系，强调了他（她）们的权利义务，如果连接触交往的机会都没有，形同陌路的亲人又怎能履行义务和行使权利？正如有人所言：“立法者在规定监护权、维承权时充分考虑了祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的直系血亲关系及亲情因素。为什么同样产生于亲权的探望权，婚姻法的立法者却偏偏要无视这种天然的亲情及已有相关法律的规定而剥夺祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权呢？” 第四，对于祖孙关系或外祖孙关系来说，祖父母或外祖父母履行了自己的义务，却不能享受权利，有违权利义务对等原则。第五，我国《婚姻法》将协助探望权行使的义务主体限于直接抚养子女的父或母，此规定会使我们在某些情况下遇到无法解决的难题。比如，孩子长期和老人生活在一起，老人拒绝不直接抚养子女的一方探望孩子，法院应确定谁为履行义务的主体？如果确定孩子的父或母为义务主体，恐怕解决不了实际问题；如果确定老人为履行义务的主体，又无法无据。因此，赋予祖父母、外祖父母等近亲属享有探望权主体资格，既合乎情理与法律精神，又有利于解决实际问题，何乐而不为呢！

    5.没有规定子女有权探望父或母，不利于保护子女的利益，有违探望权之立法本意

    在子女是否应当成为探望权的主体这一问题上，有人持否定说。其理由是，父母离婚后，子女通常由父母一方直接抚养。由于子女为未成年人，在法律上不是无民事行为能力人就是限制民事行为能力人。如果法律赋予其探望权，承认其探望权主体而向法院提出探望权之请求，那么，非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之，考虑到子女行使探望权在事实上的困难，故法律不赋予子女探望权。 细察探望权的立法价值，其设立乃是以保护子女的利益为核心的原则，父母之一方享有探望权，当然考虑了父或母的利益，但最终目的是促进子女的健康发展。为了实现设立探望权的立法宗旨，探望权应是双向的，不仅父或母有权探望子女，子女也有权探望父或母。理由如下：

    （1）子女要求会见未直接抚养自己的父或母乃基于人伦血缘之上的固有权利，其要求接触父或母、与父或母的交往权利不能无故加以剥夺，也不能因父母之间的离异而加以阻碍。父或母思念子女是人之常情，其实，孩子也很想念爸爸妈妈，并且未成年子女想念父或母的程度更甚于父母思念子女。如果法律不赋予子女有探望父或母之权利，无疑于无形中剥夺了孩子的部分利益，这是有悖于探望权的立法目的的。

    （2）对于未取得直接抚养权的父母来说，探望权既是权利也是义务。当父或母行使探望权权利时，另一方是协助探望顺利进行的义务方；而从子女的角度来说，他（她）们需要父母双方的关怀照顾，管理教育和生活指导，此时行使探望权的父或母的探望权法律关系可以分为两层权利义务关系：一是已离婚“夫妻”双方彼此形成的探望与协助探望的权利义务关系。二是子女与不直接抚养其生活的父或母之间形成的探望的权利义务关系，在此种权利义务关系中，子女是探望权的权利主体，父或母是义务主体且不得抛弃探望权，如果法律不赋予子女探望权权利主体资格，那么孩子向往的父爱或母爱就有可能难以达到。试想，假如一个缺乏亲情与爱心的父亲或母亲在离婚后，不去探望自己的子女，而法律没有相应的强制性规定，我们对这样的“绝情”父母除了道德的谴责又能如何？假如子女主动探望父或母而遭父或母的拒绝时，孩子要求法院保护自己的权益，因为缺乏相应的法律规定，法院该如何认定这种要求探望的权利是否合法，又如何去保护他们的权益呢？结果恐怕依然是“子女泪眼望父（母）父（母）不归”，可以想象一下此种结局会给孩子带来多大的伤害。

    （3）为了保护子女的最大利益，应打破只有父或母才有探望权的常规。例如，法院审理离婚案件，历来都是将子女判归父亲或母亲，但这一亘古不变的常规被法国某市初审法院打破。该法院1997年5月受理了一起离婚案件，夫妻双方为两个孩子的抚养权和住房权争论不休。法院鉴于父母离婚，受到最大伤害的便是子女，为保护子女的合法权益，因而作出如此非同寻常的判决：“父母归两个孩子所有，离异父母必须轮流回到子女处居住，以尽天职。” 掩卷深思本案裁判，判决结果大大悖反常规却又如此合乎情理。既然父母都可以判归子女所有，那么为了子女的最优利益，难道就不应该赋予子女享有探望权吗？

    （二）对探望权的中止规定过于原则简单

    婚姻法第38条把“不利于子女身心健康”作为中止探望权的事由充分体现了婚姻法保护子女身心健康的合法倾向，但本规定采取的是概括性的立法模式，没有列举“不利于子女身心健康”的具体情形，对中止探望权的法定事由规定较原则、简单，必然缺乏可操作性，这就给审判实践带来一定的困难。因为不同的法官在对同一情形是否属于不利于子女身心健康，会有不同的认识，形成不同的判决。这种靠法官自由裁量的结果，难免会出现偏差，这就会加重离异父母间为此而发生的争执、矛盾，从而加大法院裁判执行的难度。虽然有的学者把中止探望权的事由即“不利于子女身心健康的行为”解释为：“父或母频繁探视子女，违反探望的规定会见子女，甚至干扰了子女的正常生活，以及父或母酗酒、吸毒行为等。” 但有人指出：“这仅是一种学理解释，不能代替立法规定及司法解释，而且这些对中止探望权的解释本身也值得商榷。父或母频繁地探望子女或违反探望的规定会见子女，就一定会不利于子女身心健康吗？是否有利于子女身心健康，检验的标准只有一个，即子女是否真心愿意并希望父或母来探望自己。退一步讲，即使一个父亲或母亲酗酒或吸毒，但是只要他不是当着被探望子女的面酗酒或吸毒，只要他是出于对子女的真情而去探望子女，那么他的探望权就不必一定中止。” 

    还有人提出：“中止”能否包含“限制探视权的情况”？即修正案例“中止”一词是否可以理解为“中止或限制”？2001年上半年在武汉有一个案：“离婚妈妈一天探子八次，法官纠偏一月一次。”这个案例很能引起我们的思考：“中止”意即一段时间内都不行使，而“限制”则是有条件地行使探望权。判例可谓合情合理，但现行法律仅仅规定了“中止”探视权，我们似乎有理由说：上述判例没有明确的法律依据。原因在于法律中的规定不能周延到该案例中的客观情形，事实上，不必中止但必须限制的情形并不鲜见。 

    另外，中止探望的程序是什么呢？这涉及程序法的内容，由于婚姻法为实体法，因此没有做出详细规定，具体应当参照民事诉讼法的有关规定办理，但是民事诉讼的审判程序有普通程序、简易程序和特别程序三种方式，那么中止探望权的诉讼请求适用何种诉讼程序应在有关法律中明确规定，否则会使得中止探望的司法实践活动在程序上难以操作。

    （三）探望权的内容不明确

    目前，社会上离异家庭中，未成年子女多与母亲生活，本就是弱者组成的家庭，另一方又常常打着探望子女的幌子，对女方及子女进行骚扰，以达到报复女方的目的。究其原因在于婚姻法赋予了权利人探望子女的权利，但对权利方行使的内容以及遵守的义务都没有明确规定，这极易导致权利行使的失当，影响或干扰子女与直接抚养方的正常生活。

    另一方面，婚姻法第38条明确规定在探望权案件纠纷中，直接抚养子女的一方负有协助义务。但仅仅笼统地规定“另一方负有协助义务”，而不明确规定哪些情况属于违反协助义务的范畴，是立法中的一大遗憾。例如，子女在父或母的影响下，不愿见探望方，或者孩子本身对探望方感情淡漠，对探望不予配合，这是否属于对方不履行协助义务？事实上，孩子长期与一方生活，对另一方慢慢地感情淡漠是很自然的事情。因此，如果没有充分的证据证实孩子不愿见探望方或对探望方不予配合是与子女共同生活一方的故意行为造成的，就不应认定为与子女共同生活一方违反了协助义务。

    （四）对探望权的强制执行规定有待于完善

    婚姻法修改之前，探望权纠纷实际上早已存在，只是由于婚姻法未规定探望权，加上探望权的执行涉及到人身，而我国民事诉讼法将人身排除在强制执行之外，因此，不少离婚纠纷案件中的当事人钻法律空子，将子女“隔离保护”以拒绝对方行使探望权，使得法院的裁判几乎成为一张“白条”。如今，《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关抚养费……探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”司法解释第32条规定：“婚姻法第48条关于拒不执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”由此可见，我国法律规定探望权可以强制执行，但不能对被抚养人的人身强制执行，而是权利方当事人只能要求人民法院强迫义务方当事人为一定行为即协助权利方实现探望权。如果协助义务方干涉、阻挠权利方实现探望权，则人民法院可以采取罚款、拘留等措施排除义务方的妨碍行为即可。

    虽然婚姻法及有关司法解释对拒不执行的义务方规定了强制措施，但是从理论上和司法实践上来看，这种强制执行规定存在许多不足之处，具体表现如下：

    1.根据我国《民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法第103条也规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝协助执行的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可予以罚款。对其主要负责人或者直接责任人员除可予以罚款外，还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。对无故拒绝一方探望子女的当事人，以及拒不协助法院执行探望子女判决或者裁定的有关个人或单位给予罚款、拘留等措施是实体法规定的，那么，此强制执行措施是否可按程序法中的妨害民事诉讼处理呢？对此法律没有明确规定，还有待司法解释予以进一步明确。

    2.由于探望权的强制执行不能对子女的人身、探望行为进行，假如对拒不履行协助义务采取罚款、拘留等强制措施后，义务方仍不履行义务怎么办？实践中曾出现过将拒绝对方探望的人给予拘留15天的处罚，当事人释放后仍然拒绝对方探望孩子，这种情况下法律对于保障一方探望权的实现就显得很无力。

    3.负有协助执行探望权义务的单位和个人包括哪些，法律没有明确规定，如祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否对祖父母或外祖父母提起侵权之诉或者对他（她）们实行罚款、拘留措施呢？

    4.探望权既是权利也是义务，但是法律没有对应探望而未探望或在探望要求得不到满足后就拒付抚育费或利用难得的探望机会将孩子带走或隐匿拒不交还等行为规定相应的强制执行措施，不利于保护直接抚养方和未成年子女的合法权益。

    5.法院所制作的有关探望权内容的法律文书或协议达成的有关探望权的内容，一般都明确规定了权利人行使探望权有特定的时间性，而权利人行使其探望权利的时间又不可逆转，如果直接抚养人故意设置障碍，致使探望权人见不到子女。这种失去探望子女的时间是很难予以弥补的，而且给权利人所造成的感情损失和精神痛苦是无形的，又是无法用具体的数字来统计的，而法律却对探望权人遭受的精神痛苦没有设置救济措施，这样既不利于补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也不利于约束直接抚养人履行协助义务。

作者：会昌法院 陈满生 邓文科