试论欺骗性市场交易行为
[关键词] 假冒 仿冒 反不正当竞争 欺骗性市场交易
市场竞争残酷无情，假冒、仿冒等欺骗性市场交易行为在我国经济生活中泛滥成灾，严重破坏了我国正常的市场经济秩序，如何认识和解决这一问题是摆在全社会面前不可回避的现实课题。
一、欺骗性市场交易行为概述
1、含义
假冒、仿冒行为总称为欺骗性市场交易行为，是指经营者采用假冒、仿冒或其他虚假手段，使交易相对人产生混淆、误信，从而获得交易的机会的行为。 假冒主要指侵犯他人注册商标的行为；仿冒行为是指违反反不正当竞争法的有关规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或相近的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购物者误认为是该知名商品的行为。
2、特征
从上述分析我们可以看出欺骗性市场交易行为的基本特征：首先，该行为是扰乱我国市场经济秩序的行为，具有社会危害性。该行为之所以被规定为违法行为，主要表现在：a.危害社会主义市场经济的健康；b.违背自愿、公平、诚实信用的市场交易规则和公认的商业道德；c.损害竞争者和消费者的合法权益。其次，该行为是违反法律的行为，具有行政违法性。再次，该行为是应受到行政处罚的行为，具有应受行政处罚的惩罚性。
3、假冒与仿冒的区别
我国立法是将假冒和仿冒并在一起的，统一称为欺骗性市场交易行为，这使许多人会产生一些误解，以为假冒与仿冒是同一概念，混淆二者，在一些司法实践当中，也出现了不区分假冒与仿冒加以处罚的现象。其实不然，两者是有一定区别的，主要有以下四点：第一，侵犯的客体不同：假冒侵犯的是商标管理秩序，仿冒侵犯的是市场竞争秩序；第二，违法对象不同：假冒的违法对象是他人的“注册商标”，仿冒行为的违法对象是知名商品的名称、包装、装潢等；第三，客观表现不同，假冒行为在客观上表现为违反商标管理法规，假冒或者伪造、销售他人注册商标；仿冒行为在客观上表现为违反反不正当竞争法规，擅自将知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似的使用；最后，危害结果不同：假冒行为是构成对商品标志记号的误认，对同类商品无法区别，具有侵犯他人注册商标专用权之目的；仿冒行为造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，具有损害竞争对手之目的。
4、假冒、仿冒的认定方法
假冒行为的认定主要看以下几个方面：a看其主观上有无故意“搭车”牟利的意图；b正确判断商标、标识、装潢是否近似；c看实际后果是否构成对特定商标标识的侵害； 假冒伪劣商品的主要表现有：a假冒名牌商品，大厂产品；b以劣充优，以假充真；c收购旧货包装经清洗或修理后，冒充新品。对于仿冒行为的认定，主要从名称、包装、装潢的音、义、形、色、图五个方面切入。a音：即读音、念法。通过商品名称的读音（含谐音）来鉴别名称是否相同或近似；b义：即含义，词句等包含的意义。通过商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合的含义或寓意来鉴别名称、装潢是否相同或近似；c形：即字型、图形。通过包装物的外形及附加在商品包装上的主要文字、图案及排列组合的不同形体等标示出的形状来鉴别名称、包装、装潢是否相同或近似；d色：即款色、色调。通过包装的颜色和用来所表达思想、情感所使用的色彩和色彩之浓淡来鉴别包装、装潢是否相同或近似；e图：即构图。通过装潢的整体画面及表现的形象和主题思想来鉴别装潢是否相同或近似。
二、假冒、仿冒行为的现状及危害
我国的假冒伪劣产品，一直不能够有效打击和彻底杜绝，最近几年虽有很大改善，但还不时发生一些假冒伪劣产品毒害百姓的事件，凡是为人们所熟知的知名商品，大到汽车、冰箱，小到服装、鞋、帽、烟、酒、糖果等等几乎都不能免遭被假冒、仿冒的不幸。最近发生的安徽阜阳伪劣奶粉事件就是一个典型事例。假冒产品首先严重损害了消费者的合法权益，给消费者的生命健康构成了威胁；其次国家的税收也因此蒙受了巨大损失；而假冒、仿冒产品对企业的影响才是最直接的，企业产品的市场被挤占，企业千辛万苦创立的品牌等无形资产被侵害，企业为打假导致生产成本上升，利润下降，有的甚至连生存都成了问题；最后，据美国海关的统计数据，2003年，在美国口岸被查获的假冒产品中，来自中国的产品占了66%，几年前，美国电子制造商就发起了“NO-CHINA”运动，提出远离中国零件；对华人一向友好的西班牙人突然放火烧了中国鞋商的货物并举行了“9.23”大游行；在国外一个名为“世界最大的假货”的电视片中，义乌一家做运动鞋的老板在镜头前炫耀说，最新的NIKE运动鞋到了这里，4天后就能够大批克隆，每双只要4美元，从这些报道中，我们可以看出，中国的假冒伪劣商品在危害国人的同时，已经在深深危害着外国人，随着经济全球化的发展，中国的产品必将会更广泛的进入到世界各地，如果我们的假冒伪劣产品不能取缔，将严重影响“中国制造”的国际信誉，到头来受到最大损害的还将是我们自己。
三、假冒、仿冒行为产生、蔓延的原因
假冒、仿冒行为的出现是多种因素综合作用的结果，主要有以下几个方面1，经济利益的驱使是制假售假的主要原因；2，地方保护主义盛行是其猖獗的主要因素，换言之，那就是“中央政府和地方政府的利益冲突” ，部分地方政府只讲经济效益，不讲社会效益，只顾局部，不讲全局，只注意抓经济发展，不重视法制建设，不惜牺牲国家和公众的利益来换取地方和局部利益，执法人员与造假者关系亲密，严打行动像猫鼠游戏，在一些地方，假冒、仿冒产品的销售竟然是当地的经济支柱，直接影响到当地税收和工商局的管理收入，有的甚至有政府官员的股份；3，执法难是假冒、仿冒存在的基础原因，法制不完善，使执法者难以找到根据，近几年来，规范市场的专项立法渐渐增多，但至今尚未有一部完整、系统的《工商行政管理法》或《市场管理法》以确定市场执法和监督管理机构的名称、地位、职权与体制；4，行政执法手段缺乏，难以震慑违法分子。打假，首先要对假冒伪造商品进行确认，但是工商部门却无这方面的认定权。在送检涉嫌伪劣商品时，不但收费高，时间长，检测网点不全，而且无程序规范，另外调查取证难也是假冒、仿冒行为出现的一个重要原因。
四、欺骗性市场交易行为预防的对策及立法探讨
打击假冒、仿冒行为，要从政府和消费者两方面着手，要“两手抓，两手都要硬”。首先，政府方面要着力做好以下几方面工作：1，要强化地方政府的责任，坚决打击地方保护主义，防止执法人员与造假者勾结，政府官员参与股份等问题。2，统一思想，坚持长期作战，加强法制建设，健全法律法规，加强商品质量检查，引导企业实施商标广告发展战略。3，加强打假力量，实施一把手工程，谁的辖区生产、经营假货，就追究谁的责任。4，加大法制宣传力度，提高市民自我法律保护意识。5，加大联合整治力度。其次对于广大消费者来说，就是要树立拒绝假货，远离假货的意识。第一，要掌握识别假冒伪劣商品的一些基本方法，要懂得自我保护，购买到假货后不能甘心吃哑巴亏，要勇敢的站出来，与假货作斗争。同时，消费者还要端正心态，支持正品，不为价格因素所左右，消除“以假代名”的虚荣心理，只有这样，才能从根本上杜绝假货，使假货失去生存的市场。
欺骗性市场交易不仅是一个法律问题，而且是一个经济问题。从根本上说假冒伪劣产品是不具有商品的基本属性即使用价值的，它不能够满足人们的需要，反而会危害购买者的安全及健康，而且与相关商品经营者的竞争，争夺市场，严重损害了相关经营者的经济效益及利润，我国民族工商业也因此受到冲击。因此，全面利用国家宏观调控，价格杠杆和市场机制调节等手段，以及提高产品的防伪技术和产品的科技含量，对其都能起到有效的遏制作用。
假冒、仿冒行为在世界各国立法中都列为反不正当竞争范畴。我国《反不正当竞争法》、《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》以及《刑法》都对该行为作了法律规制。假冒、仿冒行为之所以为社会、法律所否认，根本原因在于其违反了市场经济商品服务交易中应遵守的诚实信用原则。《保护工业产权巴黎公约》中规定，不正当竞争行为是指在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为。“人无信不立”，一个缺乏诚信的市场绝不是真正繁荣的市场，也不是能长久的市场，欺骗性市场交易行为不仅蒙骗了其他相关经营者和消费者，也欺骗了整个市场秩序，动摇了市场经济的基石。具体而言，该行为侵犯了《消费者权益保护法》所保护的消费者安全权及知情权，从《产品质量法》看，该行为违背了生产者、销售者的产品质量责任义务。
我国台湾《公平交易法》集反垄断与反不正当竞争于一体，对不正当竞争采取了高度立法的原则，严格禁止并重罚违法者，由公平交易委员会负责主管，并在民事责任中确定了惩罚性赔偿原则；日本《反不正当竞争防止法》将假冒、仿冒行为分别列为混淆商品主体、混淆营业行为，规定故意或过失都负有赔偿责任，对法人不正当竞争实行“双罚”；德国《反不正当竞争法》还规定不正当竞争的仲裁调解程序。借鉴台湾及国外的先进立法经验，对于弥补我国打击以假冒、仿冒为表现形式的欺骗性市场交易行为立法的抽象、缺乏制裁措施、种类不足、检查不严等诸多缺陷都大有裨益。
参考文献：
1、李昌麒主编《经济法学》中国政法大学出版社 2002年修订版第261页；
2、饶辛卯著《仿冒行为的法律特征及认定》载于《中国知识产权报》；
3、王兴运 、李建民著《公平交易法教程》陕西人民出版社1997年版 第40-41页；
4、梁慧星著《中国产品责任法--兼论假冒伪劣之根源和对策》结束语部分
5、凌志、凌萍《市场报》 2002年8月21日第九版
6、孔祥俊著《反不正当竞争法例解与适用》人民法院出版社1998年版 第38页
作者：石城法院 黄志霞 付红雷
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