回复请求人对占有人的损害赔偿请求权之再探讨——兼评《物权法》第37条和第244条的适用在方法论上之检讨

摘要：传统民法理论将物权法上的对物之使用或者毁损、灭失所造成的损害赔偿，用侵权法予以保护，固属正确。但为了促进法律之发展，从法外在体系的角度，以善意占有人的优遇原则为基石，试构回复请求人与占有人之间物权法上的独立的损害赔偿责任，从功能上，厘清其与侵权法上的损害赔偿责任的异同。通过实务案例，就善意占有人而言，对第37条和第244条这一对立的法律效果的请求权基础的适用原则——特别法优于普通法原则，在法学方法上进行分析，以表现出物权法上的损害赔偿请求权在审判实践中的重要意义。

    关键词：优遇原则  损害赔偿请求权  法律竞合

    一、案例及法律问题

    某日，甲窜入一大学自习室，盗取了乙的书包，包中有钱包、手机等财物。甲将钱包据为已有，将手机作为生日礼物送给了不知情的表弟丙。丙用了半年后，觉得该手机太落伍，就将手机当作垃圾扔掉了。乙得知真相后，与丙交涉，要求其承担损害赔偿责任。于此即发生二个基本问题：1、回复请求人的损害赔偿请求权之性质如何确定？2、善意占有人依据《物权法》第244条之规定主张负责抗辩将如何适用？本文不揣冒昧，从法律体系入手，围绕物权法上特有的善意占有人的优遇原则，对回复请求人的损害赔偿请求权作些许分析。哪怕被讥为异端邪说，成为废纸，亦不足惜，真正可自我安慰的，乃是尽些微心力，重在参与学习而已。

    二、请求权之基础

    (一)损害概念之澄清

    占有人对于物有事实上的管领力的事实，是为占有。各国民法关于占有人与回复请求人之间的权利与义务的规定，均设有明文，且因占有人系善意抑或恶意而有不同，其中最主要的是占有物灭失、毁损时的赔偿责任规定，我国《物权法》第242条规定“占有人因使用占有的不动产或动产，致使该不动产或动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”，第244条规定“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”

    尽管这两个条文对恶意占有人的承担责任的用语不尽一致，但学说上一致认为，通过反面解释，善意占有人在此情形并不承担损害赔偿责任。其理由是：在无权占有的情况下，除有相反证据证明外，善意占有人在使用占有物时即被推定为物的权利人，具有占有使用的权利，因此，对其因使用占有物所致的损害，不承担赔偿责任(1)。但对于占有物毁损、灭失情形，通说认为应当依不当得利原则，确定善意占有人（指自主占有）承担返还责任(2)，或者有限赔偿责任(3)，还有学者认为适用代位侵权损害赔偿原理进行代位赔偿(4)。其用语不尽一致，究其原因乃在于对不当得利原则中的损害与侵权责任法中的损害概念没有作出区分：

    从功能上看，不当得利法在于使受益人返还其无法律上原因所受的利益，而不在于赔偿受损人所受的损害，而侵权责任法在乎填补被害人所受的损害。故不当得利法上致他人受“损害”（英文为at the expense of,德文为auf dessen Kosten）与侵权责任法上的“损害”（英文为damage,德文为Schaden），意义不同，当然不能作相同意思的解释(5)。例如，甲不知租赁合同无效，而在乙所有的屋顶悬挂广告招牌，虽然没有致乙的屋顶受到损害（更不存在正常损耗和折旧(6)），不成立侵权责任法上的损害，但却具备不当得利致“他人受损害”的要件，成立不当得利，应返还其使用他人的物所获得的利益。故此可知，将善意占有人于此情形所承担的责任称为返还责任，这样才符合立法者的旨意。

    (二)物权法上的损害赔偿请求权基础之确定

    对于损害赔偿请求权之基础何在？即它是基于侵权行为而产生的债权请求权在物权法中的规定，抑或《物权法》第242条或者第244条能否作为独立的损害赔偿请求权基础，回复请求人是否只能通过提起侵权责任等其他请求权，才能保护自己的合法权益呢？尚有探讨的余地。

    不容有疑的是，占有物的使用或者毁损、灭失不免与无因管理、不当得利、侵权行为等问题相伴而生。损害赔偿是实践中运用最广泛、最经常的民事责任形式，在传统民法理论中，损害赔偿的侵权请求权一直都被归入债权的范畴，因物被分割而造成的损失，物权人（回复请求人）应当依侵权行为法向行为人主张侵权损害赔偿，而不能根据物权请求权寻求救济(7)。但其并非仅是侵权行为的民事责任方式，它同时也是违约责任和物权法上的民事责任方式（如《物权法》第37条就是关于损害赔偿请求权的规定(8)），就是说，损害赔偿绝对不是侵权责任法的“专利”。如《合同法》第265条“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管人不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，没有人认为这个是侵权责任法上的损害赔偿，其原因是因为当事人之间存在法律基础关系，依照合同法规定，将之作为承担合同责任的一种形式。那么，对于没有约定或者约定不明确的，即同属于法定的，因占有而发生的损害赔偿（无论是回复请求人与占有人之间，还是占有人与第三人之间），依照侵权责任法规定的，应该称之为基于侵权而产生的损害赔偿，依照物权法规定的，自然应称之为基于物权而产生的损害赔偿。故本文认为，对于损害赔偿，尽管从发生的原因、情形及归责原则等方面已作出了划分，然而更清晰的是从法体系上对之予以分类，即将民法上的损害赔偿分为债权法上的损害赔偿、物权法上的损害赔偿、亲属法上的损害赔偿及继承法上的损害赔偿。它们各有自己的构成要件和法律效果，并且各有自己的规范、功能和立法旨意（祥见下文）。

    在处理占有赔偿纠纷案件时，以前多数是以侵权或违约而提出请求的，但这有可能不利于保护权利人，而且在实践中还带来不必要烦琐。现在，《物权法》第244条对此专设规定不仅使权利人将多了一个选择机会(9)，而且在无权占有的情形下，占有人与占有物返还请求人之间的关系尽管本可以适用侵权行为、无因管理、不当得利等制度的相关规定，但为了保障善意占有人的利益，法律对此问题在（《物权法》）“占有”章进行了专门规定(10)。该条的立法理由称：“虽然关于占有的不动产或者动产毁损或者灭失的责任赔偿，可以适用有关侵权行为或者不当得利的规定，但仅仅有此不足以充分解决问题。”(11)因此，《物权法》第244条（或者第242条）可以作为回复请求人在物权法上的独立的损害赔偿请求权基础。

    正如梅迪库斯在论述德国民法典上损害赔偿法时所说：“在这里，第249条以下在适用上甚至比根据其在债法开篇的位置所能期待的还要具有一般性。原因是其亦调整《民法典》其他各编中规定的损害赔偿请求权的内容，如总则中的第31条、第122条、第179条和物权编中的第989条、第990条、第991条第2款、第992条。……就是说，第249条以下也可能存在于《民法典》第一编，或以有此种情形为限存在于一项更为一般的法律之中。”(12)即第249条至第255条规定的损害赔偿法，尽管被编在法典中的债法开篇，但其意义应当是更具有一般性，不受法的外在体系所限制，非属债法的“专利”。

    需要注意的是，就侵权责任的损害赔偿与物权法上的损害赔偿而言，回复请求人能否主张权利竞合关系，不能仅从形式推论，一概予以承认或加以否认，而应考虑立法目的而决定。从侵权责任之适用性来说，《物权法》第244条既然规定善意占有人对不动产或者动产毁损或者灭失不负赔偿责任，立法目的显然在于优遇善意占有人。因此，为贯彻此项立法意旨，纵然善意占有人的行为符合侵权责任构成要件，而例外地不发生侵权责任(13)，否则，第244条将势成具文！另外，从举证责任上看，物权法上的损害赔偿请求权更有利于保护权利人，无论其是基于所有权，还是其它物权以及占有，只要证明自己享有“物权”就足够了，使权利人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦(14)。而侵权责任法的保护对象指权利和权益，其范围不明确完善（如对基于用益物权或者担保物权而产生的损害赔偿，是否属于侵权责任法上的保护对象——权益的范围，目前似乎尚无定论），且比较抽象，在实践中不易操作。

    三、物权法上的损害赔偿的方式和范围

    物权法上的损害赔偿责任对损害赔偿之方式和范围，并没有明文规定，不产生法律漏洞，本文认为这与第241条的规定不无关系。该条规定了关于占有纠纷的处理原则。其功能不仅有引用其它法条（或者法律规定）的内容作为法律效果的情形，而且也有引用其它法条（或者法律规定）的内容作为构成要件的情形。至于其所引用者究竟限于法律效果或兼及构成要件，事实上是带有价值判断的法律解释的问题，并不能由法条的用语而被完全地澄清(15)。针对占有物的使用或者毁损、灭失而言，因合同没有约定或者约定不明的（有明确约定的依其约定），对于基于侵权法或者物权法而产生的损害赔偿，原则上它们的请求权范围应大致相同（法律规定的统一性），承担损害赔偿的方式顺序是先要求恢复原状，只有在无法恢复原状情形下，才能要求恢复原状所必要的金额，以替代恢复原状(16)（这也是损害赔偿与赔偿损失的不同之处）。

    因此，不能因为只有侵权法上规定了损害赔偿的方式和范围，而把因物权法规定的损害赔偿请求权认定为基于侵权行为而产生的债权请求权。前者只是准用后者的法律效果，但不兼及后者的构成要件。其理由是：从对《物权法》第244条（或者第242条）的条文本身来看，在该法条中已兼备了构成要件和法律效果这两个部分，并将该法律效果系于该构成要件，已构成了所谓的完全性法条。与侵权责任法构成要件相比较，二者之不同至为明显。由于该法条中使用了“承担赔偿损失（责任）”这一用语，而被一切规定损害赔偿义务的法条所引用，同时该条项也说明了该等作为损害赔偿义务之发生基础的法条的法律效果，因此应注意的是，第244条（或第242条）所谓恶意占有人还应承担赔偿损失是指准用侵权责任法之法律效果（即所谓法律效果之准用），而不是说在这种情形应成立侵权责任（即所谓法律构成要件之准用）。这种法律效果的准用的实益在于：与无权占有区分善意占有和恶意占有在逻辑上保持一致性，贯彻减轻善意占有人的赔偿责任，使善意占有人得以第244条（或242条）为抗辩，若非如此，第244条（或第242条）即失其法律上的存在意义。此点易滋生误会，应予审慎。

    如上文所述，就侵权责任的适用性来说，符合侵权责任构成要件，对于物权法上的损害赔偿而言，并非一定承担赔偿责任，这不是因为侵权法上的免责事由，而是物权法对善意占有人的特殊规定，旨在减轻善意占有人的责任，即此时仅适用不当得利原则承担返还责任。其赔偿的数额应以其所得到的赔偿金等替代物为限（很明显，此处所述“赔偿”并不具有填补之意义，与侵权责任无涉）。如果其未受有利益，则不承担任何民事责任。在此特别指出，因使用他人的不动产或者动产，其所受的利益，不是其应支付代价的节省，而是使用他人之物本身，这是因为所有人对其所有物依法有使用收益之权能，对无权使用者应予禁止，如无法律上的原因而使用他人之物时，客观上即侵害他人权利的“归属内容”，故其使用本身即属致他人受损害(17)。学说上有认为第242条规定的不动产或者动产受到的损害，指的是不动产或者动产因正常使用而发生的正常损耗和折旧(18)，或者物的毁损或价值减低(19)。似乎有所遗漏。

    四、物权法上的损害赔偿请求权的特性

    (一)学说上的争论

    传统民法理论将物权的保护方法分为物权法方法和侵权法方法，其将物权法上的损害赔偿请求权归入侵权救济方式，适用侵权责任规则，根本原因是与传统民法将物权只定位于特定物之上的权利的观点有关，即凡是不能恢复特定物而以价值补偿或赔偿时，就被认为不是基于原物权的一种请求权，而是基于特定人之间关于价值赔偿的债权关系，是一种债权性质的请求权。

    然而，这并不是没有争议的。有学说认为，物权人受损害时的赔偿请求权为物权请求权，因为不法占有人依关于侵权行为的规定承担赔偿责任，将物权请求权与债权请求权混同，故不采纳，而采之为物权请求权性质的损害赔偿请求权(20)。也有学说认为，物上请求权与损害赔偿请求权是对所有权的两个层次的救济或保护(21)。有反对学说认为，损害赔偿请求权只能使受害人在经济利益上获得一种替代性补偿，而不能使其物权本身恢复原状，所以这种损害赔偿请求权在性质上与物权请求权不符，它仅仅是一种债权。这种赔偿不是为了使物权恢复完满状态，当然也不属于物权请求权(22)。如果肯定论能成立，其实质影响是此种赔偿请求权基于物权请求权的优先性，得优先于债权请求权，于法理不通。

    (二)本文的见解

    反对论的担心不是没有道理的。如果将定位于物权法上的损害赔偿请求权，使之与使用了“承担损害赔偿责任”这一用语的法条，基于共同的法律效果而具有平等性（另外亦同受诉讼时效期限的限制），并不因为这一用语处于“合同法”、“侵权法”或者“物权法”等不同体系中而产生差别待遇，这样对《物权法》中为了保障权利人的权益而规定物权法上的损害赔偿请求权有一席之地就不难理解了。

    本文认为，物权法上的损害赔偿请求权在性质上不是物权请求权(23)，它是回复请求人对占有人所享有的损害赔偿请求权，它特指侵害物权在物权法上的责任形式，占有人是否具有故意或过失，其行为是否具有可资归责性或违法性，均所不问(24)，其功能还是为了使权利人能够实现对“物权”的圆满支配状态(25)，并非是为了回复“物”（无论是特定物，还是种类物）的圆满状态，权利人享有向占有人请求金钱赔偿的权利，并不是物权法上的损害赔偿请求权的最终目的。正如上文所述，行使损害赔偿的方式顺序是先恢复原状，其次是金钱赔偿，尽管传统理论将物权只定位于特定物之上的权利，但站在物权法角度上看，针对请求权而言，应该把着眼点放在权利人对权利的享有是否处于“圆满支配状态”。如第36条关于回复请求人的更换请求权的规定就是一个有力的例证，即其适用的条件就是被毁损的有形物属于能够被替代的种类物，侵害人可以用自己的或者从市场购买的相同产品替换被毁损的物品(26)。

    (三)物权法上的损害赔偿请求权与其他请求权的异同

    这是本文不能回避的问题。物权法上的损害赔偿请求权依其法律基础的不同，又可分为物权的损害赔偿请求权（第36条、第37条）和占有的损害赔偿请求权（第242条、第244条），本文对此没有作出划分，是因为它们之间的构成要件要素，除主体不同外，几乎是完全重合。物权法上的损害赔偿请求权与物权请求权之间的差异主要取决于请求权内容及其属性的不同而异，属于对所有权人保护或救济的不同层次问题。其共通之处都是为了保障所有权人对物权的圆满支配状态。作为使用“损害赔偿”这一共同概念的物权法上的损害赔偿请求权，当然不能否认其具有债权法的一般性质，然而其从属于物权或者说是建立在物权法体系之上的，故而又非纯债权，即具有债权法上的损害赔偿所不具有的特征——善意占有人的优遇原则。它们的功能在各自所属法的领域内，在其制定时就有了明确的规定，具有不同的一面乃属应然；而它们的作用皆系于社会现实活动之共同范围，又具有相同的一面乃属当然。

    五、《物权法》第37条和第244条的适用在方法论上之检讨

    学说上通说认为，善意占有人对回复请求人基于占有物的使用或者毁损、灭失而不负赔偿责任。然而，《物权法》第37条第1句规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”，该条条文说明称：“物权受到侵害，给物权人造成损失，物权人有权请求赔偿损失” (27)。根据物权的绝对性，任何人侵害物权，给物权人造成损失的，必须要承担损害赔偿责任，也即此条的立法目的。如果（无权）占有人侵害了物权且造成了损失，无论是善意占有还是恶意占有，根据第37条的规定，回复请求人可以要求占有人承担损害赔偿责任，也是其依法享有的损害赔偿请求权(28)。这就涉及第37条和第244条之间的法律适用问题：二者究竟是竞合关系，还是第244条是排除性的特别规定？

    针对本文前面的案例，学说上认为，在无权占有的情形下，如果发生占有物毁损、灭失而致权利人损害的，占有人与占有物返还请求人之间的关系本可以适用侵权行为、无因管理、不当得利等制度的相关规定，但为了保障善意占有人的利益，物权法对此问题在“占有”章进行了专门规定。第244条的立法旨意在于保护善意的自主占有人，对于造成占有物毁损、灭失的，善意占有人不承担赔偿责任，依据其规范目的，应认为本类型案可以排除第37条的适用(29)。该学说以体系解释、目的解释的方法诠释了第37条和第244条的法律适用，无疑是正确的。为了全面理解第37条和第244条的适用关系，本文拟从法律竞合的理论入手，对法律规定的逻辑结构进行分析，得出适用的结果。

    (一)概述

    从民法理论看，同一个给付请求因数个请求权规范而成立，人们把这种情况称为请求权竞合或者请求权规范竞合。而以这种方式重合的这些规范的法律后果，常常只有部分是一致的，有时甚至相反。这里论述的主要指为了解决合同请求权与侵权请求权在给付障碍法上的问题，似乎与物权法上没有什么关系。因此，在这里运用法学方法论上关于法律竞合的理论，解构法律规定的逻辑结构，讨论本文拟处理的两个法条的构成要件互相重合的情形，探寻所需要的答案(30)。

    (二)方法论上的说明

    如果同一法律事实同时为该拟处理的两个以上法条所规范，即符合它们的构成要件，则相对于该法律事实这些法条便处于竞合的状态。因法律竞合而引起的问题严重性，随着讼争的法条分别规定的法律效果是否相同而不同。如果讼争的每个法条的法律效果相同，则其竞合不生排除的适用问题，除诉讼时效等一些细枝末节外，也没有多大的实益。如果讼争的法条所规定的法律效果不相同，则就其中某一法条是否排除另一法条的适用，便会出现问题。

    第一、这些不同的法律效果在性质上能并存的话，还不会导致其中某一法条是否排除另一法条的适用问题。例如出卖人不但负有转移标的物所有权的义务（《合同法》第135条），并负有交付其物于买受人的义务（同法第138条），出卖人所负的两个义务，其法律效果虽然不同，但依其性质在存在上可以并存，如果在行使的结果上也可以并存，则将这种竞合称为“并存式的法律竞合”。如果在行使的结果上不能并存，即其中之一请求权得到满足，使其他请求权在该满足的限度内归于消灭。如当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款（《合同法》第116条），在这里权利人所享有的权利内容（法律效果）虽然不同，它们之间在存在上并没有那一个部分的规定排除另外一个部分的规定的适用情形。只是这些在存在上可以并存的权利，在行使上却不并存，只能择一而行，则将这种竞合称为“择一的法律竞合”。

    第二，这些不同的法律效果若在性质上已经不能并存，则当然两个法条之中便只有一个能够受到适用。即如果法律规定同时要求A与非A的法律效果，是不能被理解的，对于这种冲突必须决定两者之中哪一个应该让步。

    (三)方法论上的运用

    第37条和第244条的法律效果（针对善意占有）在性质上不能并存，即同时要求承担赔偿责任和不承担赔偿责任。现依据“特别法优于普通法”的原则，在两者之中决定哪一个应该让步。

    特别法优于普通法原则除适用于不同的法律之间以外，它还适用于同一法律中的不同法条之间(31)。那么如何确认第37条和第244条间哪一个是另一个的特别法呢？

    在逻辑上，人们通常以条件的构成要件要素为依据，来确定所讼争的法条之间的普通与特别关系。如果其中之一的构成要件要素为另一法条所全部具备，且该另一法条进一步具有前一法条所没有的构成要件要素，则该另一法条相对于前一法条便具有特别性。例如法条R1的构成要件为T1，要素为M1、M2、M3、M4，法条R2的构成要件为T2，要素为M1、M2，那么R1相对于R2便具有逻辑上的特别性。

    只有当法条R1与法条R2所规定的法律效果在性质上不并存时，该逻辑上的特别与普通关系，才被进一步在法规范上也定性为具有特别与普通的关系，从而受特别法优于普通法原则的适用(32)。

    现在，我们按照上述方法和原则，分别检讨第37条和第244条的构成要件要素，从而决定哪一个应该让步。第244条较第37条所规定的，在构成要件上多出的特征有：①前者的权利人包括所有权人、其他物权人和占有人，后者则不包括无权占有人；②前者的赔偿义务主体仅指恶意占有人，善意占有人仅承担返还责任，后者则指不特定的人。在此意义下，第244条相对于第37条便具有逻辑上的特别与普通关系。

    在不充分第244条之要件的情形，所有权人并没有容忍他人侵害物权的义务，所以就侵害他人物权造成损害须担责而言，二者实质上是就同一事项而作出的规定，只是第244条的要件要素较多，亦即第244条以第3 7条所没有的无权占有人和只有恶意占有人承担损害赔偿责任，为其要件。换言之，善意占有人是决定物权被损害应否承担损害赔偿责任要件之增加的法律效果。该要件是否增加，就在同一情形下是否承担赔偿责任而论，便有不并容性，故第244条与第37条之间便有了规范上的特别与普通关系。按照特别法优于普通法原则，第244条排除第37条在将拟处理的类型案件的法律适用。

    六、结语

    通过上文分析可知，传统民法理论将物权法上的损害赔偿请求权归入债权关系，尚有研究的余地。因为物权法上的损害赔偿请求权有自己的构成要件和法律效果，本文从其请求权基础之确定、赔偿顺序和范围之界定出发，力图在不当得利法和侵权责任法之间的灰色地带，根据物权法对善意占有人的优遇原则，探寻属于物权法上的损害赔偿请求权的特性（其审判实践意义体现本文第五部分检讨的过程），意在突破将物权只定位于特定物之上的权利的传统理论，针对请求权而言，提出应该把着眼点放在权利人对权利的享有是否处于“圆满支配状态”，而不是为状态了回复“物”的圆满状态。试图模糊物权请求权与物权法上的损害赔偿请求权的界限，使之也能在物权法上取得一席之地，彼此冲出各自的“围城”，适度渗透，以促进法律的发展。

 

 

    注释:

（1）王胜民主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第514页。黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第703页。

（2）同（1），黄松有，第707页；温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第368页。

（3）梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第410页；刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第309~310页；江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第54页。

（4）朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第804页。

（5）王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社2005年修订版，第91页。

（6）同（1）王胜民，第515页。

（7）同（1）黄松有，第148页。

（8）同（1）黄松有，第148页。

（9）张柳青主编：《物权法审判实务疑难精解》，中国法制出版社2007年版，第418页。

（10）同（2）温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第367页。

（11）全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第432页。

（12）[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林，卢谌译，法律出版社2003年版，第429页。

（13）也有同时不生侵权请求权和不当得利请求权的情形，如甲有A瓶寄托于乙，乙死亡，其继承人丙非因过失不知该瓶为甲所有，与丁所有价值相当的B瓶互易，同时履行之，设丁为恶意不能取得A瓶所有权。在此情形，甲对丙（善意占有人）则无侵权行为损害赔偿请求权（因丙无过失），其对丙也无不当得利请求权（因甲仍有A瓶所有权）。王泽鉴：《债法原理.2,不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第154页。同理，从体系上看，《婚姻法》第46条关于损害赔偿请求权的规定，不应属于侵权责任法调整，尽管其已符合侵权责任的构成要件，但鉴于其从属于《婚姻法》，侵害人在未具免责事由情形下，亦非必然承担损害赔偿责任，即离婚损害赔偿请求的主体与限制“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”（《婚姻法解释（一）》第29条）

（14）梁慧星：“对物权法草案的不同意见及建议”，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

（15）黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第152页。

（16）同（1）黄松有，第709页；同（4）朱岩、高圣平、陈鑫，第804页。

 

（17）同（5），第91页。

（18）同（1）王胜民，第515页。

（19）梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第806页；王利民：《物权法研究（修订版）下卷》，中国人民大学出版社2007年版，第741页。

（20）梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（物权篇），法律出版社2004年版，第61页。

（21）高富平：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第578页。

（22）高德胜：“略论物权请求权的形态”，载《当代法学》2003年第3期。

（23）王利明：《物权法研究（修订版）上卷》，中国人民大学出版社2007年版，第211页。

（24）同（1）王胜明，第519~520页；同（19）王利民，第742~743页。

（25）李志强、滕晓春主编：《物权法实务精答》，立信会计出版社2007年版，第62页。

（26）同（1）黄松有，第146页。

（27）同（11），第52页。同（2）温世扬，第371~372页。

（28）同（1）黄松有，第148页。

（29）同（2）温世扬，第371~372页。

（30）同（15），以下的论述主要参照该书第169页以下。

（31） 同（15），第172页。

（32） 同（15），第173~174页。

 

 

  :江西省九江县人民法院：喻方德