浅谈对格式条款概念的认识

关于格式条款的概念，众说纷纭，但基本上可以分为两类，一类是“合同说”，另一类是“条款说”。两类学说都认为格式条款是合同一方当事人预先拟定的，具有相对的稳定性和不变性，普遍适用于将要与格式条款提供人签订合同的不特定的相对人，格式条款的相对人对格式条款只有整体接受或拒绝的权利，而无商量之余地。

    我国《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即采取的是“条款说”，而《消费者权益保护法》第24条是规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，即采取的是“合同说”。我国为何要在99年颁布的《合同法》中作出与《消费者权益保护法》不一致的规定呢？笔者认为，这是因为当客观情况发生变化的时候，法律也应该适当的作出变化，以更适应经济社会发展的需要。我国学者在90年代初期大多倾向于“合同说”的原因可能源于从英美法上的standard form contract翻译而来，却并没有做过多透彻的分析。随着研究的不断深入，学者们的态度逐渐倾向于“条款说”。因为在实践中，格式条款既可以表现为一个完整的合同，也可以表现为合同中的一个或数个条款，如果在法律上将其统称为格式合同，则很难区分格式条款和一般条款，这对于保护合同相对方的利益是及其不利的，因为规定格式条款主要就是为了防止一方当事人滥用其法律、经济地位等优势损害另一方当事人的合法利益。

    根据《合同法》第39条，所谓格式条款是指当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对此定义有如下问题值得研究：

    1、关于格式条款“是由一方为了重复使用而预先制订”的问题。一方面，该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。另一方面，笔者认为在理解该定义时，不应该将“反复使用”作为格式条款的特征。因为反复使用不能反映格式条款与其他条款的本质，王利明教授就认为并不能将重复使用作为格式条款的特点，因为“反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明‘预先制定’的目的，‘反复使用’是不能作为单独的特征存在的，原因是有的条款仅使用一次，并没有重复使用。”固然订立格式条款的一方当事人在起草格式条款时的主观目的确实是希望重复使用，以达到方便、经济的功效，但是作为一份合同来说，客观上是否能够重复使用，并不是由主观愿望决定的，而且任何格式条款都有第一次使用的时候，那么这个“第一次”是否就因为没有重复使用而否认其是格式条款呢？答案明显是否定的，故笔者认为不应该将重复使用当成是其特征。

    2、关于“订立合同时未与对方协商”的问题。笔者认为，这里所说“订立合同时未与对方协商”应该是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不等同于条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款，故笔者认为该用词不太规范，应该改进。

    还应该注意的是，我国《合同法》并没有对格式条款的适用范围作出明确规定，只是在相关立法中有所体现，如《消费者权益保护法》、《保险法》等。至于国家作为格式条款提供人时是否适用相关法律则没有明确规定，但是从《合同法》分则规定的供用电、水、气、热力等典型合同来看，是把该类合同作为一般民事合同的，并没有特别对待，即合同法的一般规定也应该适用于该类合同，那么当然也包括格式条款的适用，而且在实践中这一类的合同中也确实大量存在着格式条款，而在我国，电、水、气、热力有相当一部分都是由国家或国家规定专门的公司垄断经营的，也就是说这类合同的一方当事人，而且是提供合同的这一方当事人往往是国家或者国家授权的单位，故国家作为格式条款提供人应当遵守有关格式条款的规定；另一方面，我国的行政相关法规并未将行政主体签订民事合同列入禁止之列，而且国家也并不因为其主体的特殊性而享有民事上的豁免权，在签订普通民事合同时国家仅仅是民事主体，享有普通民事主体的权利，同时也必须承担普通民事主体的义务，遵循我国的民事法规，因此，国家也应当受到格式条款的约束。

江西省九江县人民法院：余深