抵押权人的抵押权实现所应该注意的问题

    2007年4月份,江西农业发展银行某县支行与其营业区某企业签订一份贷款合同。比邻县的某实业公司愿意将其公司所有的房产为该笔贷款提供抵押担保,双方签订抵押担保合同,并且办理了房产他项登记等相关手续。债务人在贷款还款期限没有履行其义务，2008年8月底，抵押权人农业发展银行某县支行向所驻县人民法院请求要求直接拍卖或变卖抵押财产。对此案受理问题有不同意见。

    [分歧]

    第一种意见，认为按照《中华人民共和国担保法》第五十三条 “债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，人民法院应该先受理诉讼，在依法执行拍卖或变卖后，实现抵押权人的抵押权。　

    第二种意见，认为该案应该按照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格 ”的规定，抵押权人可以请求人民法院采用拍卖或者变卖抵押财产方式，实现抵押权的。

    第三种意见：赞同第一、二种解决案件的意见，但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”因此该案件必须由抵押物所在地人民法院受理（比邻县某实业公司的所在地人民法院管辖）。

    [管析]

    笔者赞同第三种意见。理由如下：

    《中华人民共和国物权法》第一百九十五条 “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

    一、抵押权实现有二个方面途径。（１）协商实现：是指债务人履行到期届满时未履行其债务且债权未受清偿的，由抵押权人与抵押人协议决定抵押权实现的情形；（２）诉讼实现：是指债务人履行到期届满时未履行其债务且债权未受清偿的，并且抵押权人与抵押人不能就抵押权实现达成协议时，由人民法院通过对抵押权登记等证据的审查来裁判实现抵押权的情形。

    二、司法程序解决抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议问题的途径亦为二个方面。（１）诉讼程序，按照《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，即通过诉讼程序进行裁判，然后通过执行程序实现抵押权；（２）非诉程序，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”法院只须对抵押权登记等证据进行审查，无须对抵押权进行裁判，即可裁判实现抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产。它等同与公证债权文书的执行的特征。这种执行程序成本低、效率高。

    三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”的规定，虽然本案是属于从合同，隶属主合同（借款）而产生，存在两个法院都有管辖权的存在，按照《中华人民共和国担保法》第五十三条和《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，只要存在“债务履行期届满抵押权人未受清偿的”的情形，规定了当事人的起诉权，就可以认为它是一个独立合同。就本案讲，修改后的民诉法没有对该类管辖作出特别规定，权利人（抵押权人）的诉讼（申请执行）可以不受合同司法管辖的限制，因此考虑该案件由抵押物所在地人民法院按照专属管辖受理，比较方便执行。

江西省九江县人民法院：曹茂幸