论民法总则的三项交易安全规则

  民商法的发展历程，究其对交易安全保护的不同态度，可分为两个阶段。19世纪中叶以前，民商法注重对静的安全的保护，而19世纪末至今，民商法转而注重对动的安全的保护。1900年德国民法典可谓是这种转向的标志和契机（善意取得、表见代理等保护交易安全的立法皆发端于此）。现代民商法越来越“由意思倾向于信赖，由内心倾向于外形，由主观倾向于客观，由表意人本位倾向于相对人或第三人本位……”[1]，在这种倾向下，世界范围内的民法呈现出“由静到动”的基本走势，交易安全在民法中得到活跃的舞台而成为现代民法的重要价值关注。

    我国民法起步较晚，且长期以来注重对动产静态权属关系的确认和静的安全的保护，未能反映现代市场经济中交易频繁、活泼、迅速的特点，未能顺应世界范围内民法由静到动的发展趋势，在交易安全的保护上呈现出滞后性。较其他各国的立法来看，我国目前的立法偏于简单、系统性差。我国现行的民法尚未建立起现代民法保护交易安全的规则体系。在整个法律体系中还存在不少有悖于交易安全精神的规范。

 

    一、法律行为（意思表示）中的表示主义

    意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。[2]目的意思是指民事行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。

    对于“意思和表示不一致时意思表示是否有效”的问题，立法上有三种理论――意思主义、表示主义和折衷主义。

    意思主义以保护表意人为目的，在表意人不欲表示其意思时，则其表意不生法律上之力。意思主义理论的基本思想源自德国18世纪的理性法学派，并在19世纪德国的民事法律行为学说中居于支配地位。按照这一理论，意思表示的实质在于行为人的内心意思，法律行为本身不过是实现行为人意思自治的手段。因此，意思表示解释的目的仅在于发现或探求行为人的真意。在表示与意思不一致的情况下，法律行为应依据对行为人真意的解释而成立。

    表示主义以保护相对人为目的，不问表意人欲与不欲，既经表意，即生效力。表示主义理论是19世纪末德国民法学说争论的产物。按照这一理论，法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人表示出来的意思。因此，表示主义理论主张：对于意思表示的解释原则上采取客观性立场，在表示与意思不一致时，以外部的表示为准；对于有相对人的意思表示的解释，应以相对人足以客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。

    折衷主义在意思与表示不一致时，原则上其表示不生效力；但相对人如确信其为真实之意思表示者，则表意人不得任意撤销之。[3]或采意思主义，或采表示主义，以求审时度势。

    表示主义认为法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人的表示行为。对于法律行为的构成，主张行为人的内心意思并不必然是意思表示的成立要件，而只要有外在表示行为即可，法律行为成立的关键在于“意思是如何表述的，或意志怎样才能被理解”；对于法律行为的解释，表示主义主张采取客观主义立场，以外界足以合理了解其表示内容为准。[4]表示主义立法的具体措施主要有：

    1、对心中保留效力的规定。如《德国民法典》第116条就规定了“表意人对所表示的事项心中保留有不愿意的意思的，意思表示并不因此而无效”；但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不生效力。

    2、表意人的动机错误不影响法律行为的效力。错误指表意人因误认或不知，致其表示与意思不一致。通常所讲的错误有两种情形：动机的错误和法律行为的错误。通说认为动机错误不影响法律行为的效力，因为“动机存于内部，非他人所得而知，且同一种类之法律行为，表意人之动机常千差万别，如使动机足以影响意思表示之效力，则大害于交易之安全故也”[5]。法律行为的错误即为意思表示内容的错误，胡长清先生认为其包括法律行为性质的错误、当事人其人的错误、标的物的错误和当事人资格或物的性质的错误。[6]还包括民事行为性质的错误，价格、数量、履行地、履行期限的错误等。关于错误的效力，日本民法（《日本民法典》第95条）规定为无效，德国民法（《德国民法典》第119条）及我国台湾民法规定为可撤销。

    3、不得以虚伪表示的无效对抗善意第三人。虚伪表示又称伪装表示，基于虚伪表示所为的民事行为，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。如《日本民法典》第94条第二项的规定“前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人”。

    4、限制行为能力人对其使用诈术使他人信其为有行为能力而为的行为以及已得法定代理人的同意所为行为的意思表示都是有效的。

    19世纪末产生的表示主义体现了对交易安全的保护。现代民法为了保护交易安全，纷纷采取以表示主义为主的立法。在我国就意思表示的解释对象采折衷主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。一般情况下采表示主义理论，在当事人因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因为意思表示时，采意思主义理论。

    意思表示解释的方法很多，但根据我国《合同法》第125条第一款的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”司法实践中，当事人意思表示不一致发生合同纠纷时对合同解释除以上理解外，还应有扩张（限缩）解释，当然解释，目的解释，合宪性解释，比较法解释，社会学解释。

 

    二、表见代理

    现代民法为了保护交易安全，将无权代理区分为狭义的无权代理和表见代理。《德国民法典》170－173条对表见代理作出了明确规定。我国《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”也对表见代理进行了规定。表见代理的类型根据一些学者的概括，有以下几类[7]：

    1、因表示行为而产生授权表象的表见代理

    因表示行为而产生的授权表象是指被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或知道他人表示愿为其代理人而被代理人不作反对表示。因表示行为而产生的授权表象具体表现在几个方面：（一）被代理人对授权表象有积极行为的主观态度，如以书面或口头形式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示以他人为代理人，但事实上被代理人并未对他人进行真实的授权意思表示。积极作为的授权表象还表现为以公告的方式表达被代理人的授权意思、授权证明文书的借用。（二）被代理人对授权表象持消极不作为的态度。从法律上讲，任何人没有对别人意思表示进行表态的义务。但当行为人的意思表示牵连到被代理人的利益和法律后果时，被代理人应有积极作为的义务，否则将承担不作为的法律后果。

    2、因越权行为而产生授权表象的表见代理

    这种情形以一定真实的代理权为基础。代理权的范围，由被代理人与代理人约定，属于被代理人与代理人之间的内部关系，第三人很难彻底了解清楚，难以尽到高度注意义务。如果代理人有代理权，只要第三人基于善意，与代理人所进行的超越代理人真实代理权限的行为即可构成表见代理。越权表象在实践中一般有两种情形：一是被代理人授权不明；二是有限制的代理权。

    3、因行为延续而产生授权表象的表见代理

    代理权虽然被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生代理权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与代理人进行的法律行为即构成表见代理。实践中的具体情形有：（一）代理权消灭后，代理人仍实施无权代理的行为。（二）直接向特定第三人表示授权的，代理权消灭后未直接通知第三人。（三）以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方式公告代理权的消灭。表见代理既已成立，即构成有效代理关系，代理人与第三人之间不可能产生法律上的权利义务关系，代理人的行为后果直接导致被代理人与第三人履行权利义务。从各国立法情况来看，承认表见代理的效力，规定被代理人承担其行为后果似为通说。在实践中，为了保护无过错第三人的利益，一般应由被代理人承担表见代理的后果，但如果在被代理人未作表示承担之前，相对人撤销其行为亦无妨。由被代理人承担表见代理的责任，对于保护无过错的第三人的合法利益，维护交易安全具有积极意义。由被代理人承担表见代理的责任，较之由行为人承担责任，第三人的请求更容易得到满足。

    我国合同法制度体系中，在兼顾和权衡“所有权安全”和“交易安全”的基础上，更注重于“交易安全”。表见代理制度是通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益的典型制度。它体现了我国合同法对交易安全的关注和保护，符合民法的公平原则和过错原则，同时亦适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。

 

    三、时效制度

    1、时效制度概述

    所谓时效，指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。[8]时效应具备两个条件：（1）要有法律规定的一定事实状态存在，如占有某物或权利人不行使权利等。如果不存在法律规定的事实状态或只有法律规定外的事实状态存在，则不发生时效的法律后果。（2）一定的事实状态必须持续一定的时间，即不间断地经过法律规定的期间。二者结合，才能构成时效，产生一定的法律后果，使当事人取得权利或丧失权利。

    时效具有以下特征：（1）时效是法律事实。不论时效的法律后果是引起权利取得，还是引起权利消灭或引起权利不受保护，时效均为民事法律关系产生、变更或消灭的依据。（2）时效是事件。时效的法律后果是因一定的事实状态持续地经过法定期间而当然发生，与当事人的意志无关。（3）时效具有强制性。民法对时效的规定，属于强制性规定，不得由当事人自由意志予以排除，时效期间不得由当事人协议延长或缩短，时效利益不得由当事人预先抛弃。时效制度是一项古老的制度。它起源于罗马法的十二铜表法。经过两千多年的历史发展，已为现代各国民法所接受。民法设立时效制度的目的，在于维护社会公共利益，维护经济秩序。因时效期间届满发生与原权利人权益相反的法律效果，因此时效制度的实质，在于对民事权利的限制。

    时效制度设置的最重大功能在于稳定法律秩序。[9]原则上，民事权利的行使与不行使取决于权利人的意志，权利不会因不行使而自动消灭。但是，如果权利人能行使权利而长期不行使，义务人的义务长期不履行，这就使当事人之间的权利义务处于不确定状态，从而导致当事人之间的社会关系的事实状态与法律状态不一致。而在这种不确定权利义务关系的基础上，又会发生其他权利义务关系，长此以往，必然影响正常的社会经济秩序和交易安全。在社会关系的事实状态与法律状态不一致持续一定期间时，法律应适应现实生活的需要，否认旧的关系，确认新的关系，以稳定社会经济秩序和确保交易安全。

    时效可分为取得时效和诉讼时效。取得时效是指占有他人财产，持续达到法定期限，即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产，又称占有时效。诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护的时效。外国一些立法例将诉讼时效称为消灭时效。

    2、诉讼时效（消灭时效）

    诉讼时效的效力，即权利人丧失何种权利的问题。综观各国民法典，主要有三种主张：（1）实体权消灭主义。此种立法将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权，其代表为《日本民法典》。如该法典第167条规定，债权因10年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，在20年间不行使而消灭。（2）诉权消灭主义。此种主张由德国学者萨维尼首倡。他认为，诉讼时效完成后，其权利本身存在，仅诉权归于消灭。诉讼时效届满后的权利，因诉权消灭不能请求人民法院为强制执行，称为自然债。属于此种主张的立法有《法国民法典》等。（3）抗辩权发生主义。此种主张由德国学者欧特曼提出。他认为，时效完成后，义务人取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行，视为放弃其抗辩权，该履行行为有效。采用此主张的有《德国民法典》等。

    《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。可见，《民法通则》采诉权消灭论。

    关于诉讼时效的效力范围，即主债权的诉讼时效经过是否及于从债权的问题。按一般法理，主权利消灭，从权利自然消灭，主权利的消灭效力及于从权利。但依《德国民法典》第223条、《瑞士债务法典》第140条的规定，以抵押权、质权、留置权担保的请求权虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物、留置物取偿。理由是债权人因信赖抵押物、质物、留置物的现实存在，而可能不及时行使权利。《担保法》第52条、第74条和第88条概括规定，主债权消灭，抵押权、质权、留置权同时消灭。实务中，对主债权因时效期间经过是否导致抵押权、质权、留置权的消灭一直存在争议。直至2000年最高人民法院制定的《关于适用<担保法>若干问题的解释》第12条对此加以规定，[10]突破了《担保法》的规定，在审判实务中才有了一个定论。本文认为，诉讼时效的目的是促使权利人及时行使权利，权利人设置抵押权、质权、留置权，本身含有积极行使权利的意思。故主债权诉讼时效期间经过，不应使抵押权、质权、留置权的效力消灭。最高院的解释顺应了时代的需要，但存在对立法突破的问题，需要留待修改法律时解决。

    诉讼时效的适用范围，世界各国的民法典对诉讼时效的适用范围的规定不尽一致。有规定为债权及其他非所有权之财产权者，如《日本民法典》；有规定为请求权者，如《德国民法典》；《民法通则》对诉讼时效的适用范围未作规定，但一般认为仅适用于请求权，而不适用于支配权如所有权、人格权、身份权等，也不适用于形成权如撤销权、解除权、催告权及承认权等。关于诉讼时效的适用范围，有待立法作出具体规定，或由司法机关作出具体的司法解释。

    3、取得时效

    取得时效又称时效取得，指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地持续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的制度。在取得时效中，对他人财产或财产权利的占有或准占有，与法定期间的经过结合起来，是一种法律事实，财产所有权或其他财产权的取得，则是由这种法律事实引起的后果。[11]

    罗马法以来各国民法的取得时效制度，其作用在于维持因一定事实状态继续达一定期间而形成的财产关系的新秩序，以期能从速确定当事人之间的法律关系，并排除因岁月流逝而发生的举证责任的困难。同时，使长期继续占有他人的物的人，无论善意与否均能取得其所有权或其他财产权利，也具有促进物尽其用的社会功能。

    取得时效届满后，发生以下法律后果：（1）占有人取得所有权。法律规定的时效期满，即发生占有人取得所有权的法律效果。依近现代各国法，该项因时效取得动产或不动产的所有权，性质上属于原始取得，原来存在于动产或不动产上的一切负担（如抵押权）消灭。对于动产，占有人，即取得其所占有动产的所有权。对于不动产，在不动产实行强制登记的国家，占有人仅取得请求登记为所有权人的权利，而不是当然地取得所有权；只有在办妥登记手续，取得产权证后，方能成为真正的不动产所有权人。（2）占有人取得自始有的孳息。当占有人因取得时效期限届满而获得所有权时，其被视为自开始占有之日起即所有权人。因此，占有人取得占有期间的占有物的收益是理所当然的事情。占有人对不动产所设定的一切权利均为有效，即使其为恶意，也应获得占有期间的全部孳息。

    取得制度作为我国的一项基本的民法制度，也为大多数国家民法典所规范和承认。我国三十年代民国政府所制定的民法典也对此项制度予以确认。但新中国之后，取得时效制度始终没有得到正式承认。其主要理由是：第一，如果法律规定了取得时效，对于那些故意侵占、侵吞他人财物特别是国家财产的人，无疑起一种鼓励作用，这与我国“拾金不昧”、“公物还家”等社会主义公德相矛盾。第二，近代以来，由于财产关系和调整财产关系的法律的变化，土地法独立，民法不动产登记制度的发达和动产善意取得制度的确立，使取得时效已无存在必要。第三，从理论上说，取得时效和消灭时效并行不悖是不科学的，并可能产生两个矛盾：一是一方丧失权利，对方并不因此取得权利，这就造成有权利者不享有客体、无权利者却占有客体的权利与客体脱节现象。二是只要权利人于消灭时效期间内提出争议，就会阻止取得时效的完成。因此，谈不上取得时效的适用，两种时效并行没有什么实际意义。[12]

    但是，自20世纪90年代以来，建立完善的民商法制度不仅有了可能，而且成为迫切的需要。因为，社会主义市场经济新的经济改革目标的确立，使我国的民商法有了生长的土壤；而从计划到市场的转轨实质上是以民商法律替代行政命令。在这种背景下，人们已经达成这样的共识：时效制度是一项利大于弊的民法制度，应当建立我国的时效制度。

    时效制度有利于解决现实中存在的许多权利不确定而引起的纷争，特别是长期以来，国有集体不动产地界的界定。不过在现行立法中除了部门规章《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年国家土地管理局）第21条规定了时效取得外[13]，法律法规并没有规定时效取得。另外，1992年7月，最高人民法院《关于国营老山林场与渭者屯林木、土地纠纷如何处理的复函》，第一次以解释性文件的形式确认了时效取得制度，正式表明了我国司法实务对时效取得制度部分适用的肯定，但是这一复函一方面是针对个案而表示的意见，不具有适用上的普遍性，另一方面，该复函所涉及的也仅仅是基地使用权（地上权）的时效取得，属所有权以外的财产权的时效取得范畴。因此，笔者也建议将时效取得列入我国的物权法中，作为一项基本物权制度。

 

 

注释：

[1] 蔡章麟：《私法上诚实信用原则及其适用》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第843－844页。

[2] 王利明：《民法》， 中国人民大学出版社  2000年版，第 102页。

[3] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第108页。

[4] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第351页。

[5] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第239页。

[6] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第240页。

[7] 参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第276－277页。李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第257－260页。姚建军： 《表见代理的类型及法律适用》，中国法院网 2003年2月19日。

[8] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第265页。

[9] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第265页。

[10] 该条文第二款为“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”

[11] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1998年版，第370页。

[12] 《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第187页。

[13] 高富平：《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第854页。

作者：东湖区院 侯华力