司法能力探源与制度保障刍议
关键词：司法能力 宪政改革 制度保障
与中国政治上和谐社会的主题相对应,中国最高司法机关提出了加强司法能力建设,提高司法水平这一重大历史命题,从而在全国法院系统中掀起了如何加强司法能力建设的讨论与改革热潮,这对热切盼望司法公正与效率的中国公民来说,无疑是件大快人心之事。然而笔者在对这一全新命题高举双手赞成的同时也不无忧虑，在中国当前整体司法环境尚不尽如人意的情形下，法院要完成这一历史课题的难度可想而知。因为加强司法能力建设，提高司法水平不光是停留在口头上和法院一家桌面上的事情，而是需要全社会的共同参与和努力，特别需要国家从体制与制度上予以创新与完善方能真实奏效。否则，所谓的加强司法能力建设这一全新课题势必与国人见怪不怪的各种新潮名词的诞生一样，最后也只能落下个“雷声大，雨点小”的结果。
一、司法能力的应取之义及其提起之历史背景
司法能力这个概念是古今中外从未出现过的，没有任何法学理论和司法实践可资借鉴。何谓司法能力？专家学者对此也是各有所表。笔者认为，司法能力有广义和狭义两种理解。广义的司法能力包括构成国家司法机器的所有司法主体的综合能力。其司法主体不仅包括行使公权力的公、检、法机关，而且包括其中所有个体成员，即警察、检察官和法官。狭义的司法能力专指人民法院及人民法官的司法能力。人民法院的司法能力是指人民法院在党的领导下，履行宪法、法律赋予的依法独立审判职责，依照科学的现代司法理念，遵循司法审判工作规律，依照法律规定，促进司法公正，维护司法权威，在全社会促进公平正义的水平和能力。 法官的司法能力是指法官在司法活动中应当具有的认识、了解、分析、解决或确认与法律关系密切的事实纠纷的基本素质和基本能力，集中表现为法官运用法律解决和处理各种案件的能力。司法能力具有丰富的内涵和外延，司法道德、司法品格、司法方法、司法环境、司法效率、司法质量、司法效果等均属于这一范畴。 因此，司法能力是一个内容丰富、含义广泛的基本概念，人民法院的司法能力是法官群体司法能力的综合反映，是一种复合的、综合的和全面的司法能力的有机统一体，而不是个体法官能力的简单相加。
加强人民法院司法能力建设这一命题的提出，是2004年12月在全国高级法院院长会议上，最高人民法院院长肖扬同志提出来的，具有深刻的社会背景和重大的现实意义。其一，人民法院的司法能力建设是提高党的执政能力的重要组成部分，提高司法能力是坚持和加强党对法院绝对领导的必然要求，是实施依法治国方略的应有之义。其二，随着法制的日臻完善和社会经济的快速发展，法院收案范围不断扩大，复杂疑难案件愈发增多，审判力量与审判任务不相适应的矛盾更加突出。其三，个别法官素质偏低，不学无术，违法裁判，贪赃枉法，作风粗暴，侵害群众利益，引发群众不满情绪。虽然只是个别现象，但一经演绎和传播，往往千夫所指，极大损害了法官队伍的整体形象，使司法社会公信度大打折扣。其四，司法环境的恶化，使法院各方面建设和许多案件的审理举步维艰，左右为难。其五，由于各种社会矛盾的爆发和利益集团之间的冲突，涉诉上访愈演愈烈，对司法权威和正常的社会秩序构成了严重威胁。因此，必须正确理解，科学把握提高司法能力的必要性和紧迫性，努力实践，有的放矢。
今年4月4日，最高人民法院又发布了《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见 》，该意见成为人民法院 加强司法能力建设的重要指导性规范，加强司法能力建设是深刻变化的国内外环境和人民法院肩负的历史使命对人民法院提出的要求。人民法院是党领导下实施依法治国方略的重要载体，是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，是党通过司法途径同人民群众保持血肉联系的重要纽带。这种性质、地位和作用决定了人民法院必须以公正、廉洁、文明、高效的司法活动维护国家安全和社会稳定，规范社会主义市场经济秩序，保障人民群众合法权益，构建社会主义和谐社会。人民法院能否完成党和人民对司法工作的要求，关键取决于是否具有与加强党的执政能力建设相适应的司法能力与司法水平。《意见》就增强司法能力、提高司法水平的重要性和紧迫性，增强司法能力、提高司法水平的指导思想和主要任务，以及当前和今后一个时期人民法院要着重增强的几个方面的能力等提出了明确具体、具有很强操作性的指导意见，为今后一个时期人民法院工作指明了努力的方向。
二、司法能力建设与制度保障之基本辩析
司法能力建设必须建立在现代司法理念这个思想基础和精神支柱上，其最终目标就是实现司法的公正与效率。什么是现代的司法理念？最高人民法院院长肖扬同志早在2001年12月就给它下了一个列举性定义，他认为现代司法理念包括：中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明等七个方面的内容。笔者在此对这七个理念做一个理论上的整合，将它概括为五个理念：一是司法独立理念，二是法律至上理念，三是司法公正理念，四是司法高效理念，五是司法文明理念。中立、平等、透明等要求都包括在司法公正理念中了。司法文明理念是司法独立、法律至上、司法公正和司法高效理念得到实现的自然结果。司法独立理念是指司法的体制保障，司法高效与司法公正有着内在的联系。司法理念必须通过制度的设计与运行来体现，现代司法制度的日臻完善，是与时俱进的司法理念指引下催生和发展的，这个过程就是司法能力建设的过程，是司法能力和水平不断提升的过程。这个过程实际上就是要求法院审判案件严格按照实体法和程序法进行，同时要求它排除任何外在干涉，实现自主司法和程序自治。这样一种司法观念和司法模式，需要有一个健全的司法体制和立体的制度化加以保障，缺乏这种体制与立体制度上的保障，所谓的加强司法能力建设和司法公正就是无本之木、无源之水。由此将衍化出司法的不公甚至混乱，也必然出现司法官员形形色色的腐败现象。
体制保障在西方国家又称“背景保障”，司法公正与司法效率是在背景保障下体现出来的，它不可能脱离具体的司法背景。体制保障的主要方面就是司法独立。①目前，包含有关于司法独立国际标准内容的文件主要有《司法独立最低标准》、《司法独立世界宣言》、《关于司法机关独立的基本原则》、《司法机关独立基本原则的声明》、《公民权利及政治权利国际公约》等。司法独立国际标准一般要求在各会员国的立法上体现出来。例如，联合国《关于司法机关独立的基本原则》中就“司法机关的独立”规定：“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机构及其他机构的职责。”并规定司法机关“有绝对权威”就司法性质问题作出决定。“不应对司法程序进行任何不适当或无根据的干涉。法院作出的裁决也不应加以修改。”在司法资源配置上，每一会员国“应向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责”。概括起来，司法独立国际标准大致有以下几个方面:： 1、审判权的外部独立，即司法机关作为一个整体，独立于其他任何的国家职能机关、组织和个人，只依照法律履行审判职权，不受任何外部力量的不当干涉、干扰和干预。2、法官的独立，即司法独立本质上是法官个体的独立。现代法制中全部司法程序基本上都是为保证实现行使审判职权的法官个人判断和公正裁决而设置的，司法责任最终也是由法官个人承担，即司法职权和司法责任应当是个体化的。3、司法管辖的法律性和终极性，即涉及法律的事务，法院都应当具有终极管辖权，且法院处理结果具有权威性，一经确定后非经常法定程序不能改变。4、法官群体的精英化，即法官群体必须是由无论是能力还是品德都处在全社会前列的一群人组成。唯有如此才能保证各种利益争端、是非曲直、生杀予夺等事项得到正确处理，才能使尽可能少的法官在各种诱惑面前从内心上不为所动。5、法官对所审理的案件的超然性，即法官独立于案件当事人，与所审理的案件不存在任何利害关系。6、法官任职期限的终身制，即只要不存在被弹劾或者免职的法定事由，法官可以一直任职下去，直至自愿要求离、退休或者逝世。7、法官任职过程中及离退休后的充分物质生活保障制度，即必须确保法官生活水平在全社会的上层，不存在因为生活保障问题而利用职权与当事人进行利益交换的客观需要，这也是与法官群体的精英化特征相适应的。8、对法官任职的监督和约束制度，即在确保司法独立的前提下，用制度约束法官依法审理案件而不致专横擅断，防止法官随间草率甚至恶意枉法裁判。当然，这种监督和制约是以不妨碍司法独立为条件的，一般落着于对法官行为的监督上。②我国已经加入WTO，我国司法制度面临着与国际司法制度全面接轨的问题，而我国作为有关司法独立的一些国际会议决议和联合国文件的参与起草国或加入国，承认并接受这些文件中有关独立审判制的基本内容和要求，也是我国的应尽义务。司法独立是实现依法治国的根本。司法不独立，就难于实现依法治国的目标。要实现依法治国，就要在我国的宪政结构下形成以司法权为核心的权力结构体系。司法权的核心是法院与法官，司法是法治的灵魂。正是在这个意义上，党的十五大、十六大报告中都提出了“推进司法体制改革”这样一个根本性目标，由此可见司法体制创新与制度保障对加强司法能力建设，提高司法水平，确保司法公正与高效的重要性与实质性。
三、当前影响司法能力建设的制度性弊端
在中国社会法治化的进程中，法官地位的特殊性及其不可替代性日益为社会所认同。若要评价我国司法公正与效率的现实状况，法官素质是一个不可或缺的考量要素，法官素质是法院和法官司法能力最基础的部分，法官素质的形成和培养除却法官个人的努力外，生成的体制与制度是决定法官素质发展方向最重要的因素。法官的专业素质和人格素质是公正与效率实现的前提，也是法治发展水平的一种标志。从总体上看，我国法官的专业素质是伴随着中国法治发展的进程而逐步提高的，应该说我国司法公正的现状与我国的法治发展进程是相适应的。但不能否认的事实是，社会对司法官员腐败、司法不公和效率低下的指责也随处可见，这些指责一方面是是基于对个案的评价，而更深层次的原因是基于法院现行司法体制中确实存在制约法官司法能力提高与发挥，影响公正与效率的因素。这些制度性的弊端集中体现为各种权力对法律的制约而不是法治国家应有的法律对权力的制约。笔者将这些制约司法能力的制度性弊端作出如下归纳：
（一）法院审判权独立的宪法制度形同虚设。
我国的独立审判制度虽有宪法的保障，但其实践过程却充满坎坷，总的说来是保障不足，制约有余，甚至一些原本是为了保障独立审判的制度，在实施过程中反倒成为一种制约。再加上司法在国家权力结构体系中的弱势地位及其内生资源的严重不足，它本身又无以自保。这就使得旨在保障司法公正与效率的独立审判制度并没有真正发挥其作用。正如某些学者所说的，我国的司法独立是“有限的”、“技术性”的，而“非完全的”和“非政治性的”独立。法律只是规定了“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但因其规定的司法权的有限性和非完全性，导致司法机关在地方各级党委、人大以及政法委甚至包括行政机关等的干预面前显得无能为力。这可以说是目前司法不公和效率低下情况存在的深层的原因之一。而现实中妨碍审判权独立行使的因素是多方面的，其中影响最大也最直接的因素就是各种形式的外部监督由于其本身不规范而在事实上形成对审判活动的干扰，况且这些干扰很大一部分是基于制度性“合法”的理由。现时对法院审判的干预，明目张胆的违法情形已不多见，而多以合法的方式进行。最常用的方式就是行使法律上赋予的监督权。然而监督权行使过滥的情况在实践中屡见不鲜，最为典型的案例当属四川省人大就夹江县彩印厂诉省技术监督局行政诉讼对法院提出的质询案。近年来，在各地人大代表中要求进行个案监督的呼声不断，有些地方人大甚至明确将个案监督作为工作重点。此外，检察机关近年来在行使民行案件监督权时也有新的举措：或由民行案件监督部门在办理民事行政抗诉案件过程中调查办案法官是否有犯罪嫌疑，或采取由法纪、反贪部门直接调查的方式干扰民行案件的审理。不言而喻，滥用监督权对司法公正的危害是致命的。
（二）审判机关的设置体系一定程度的破坏了法制的统一。
目前我国地方各级人民法院隶属于行政管辖区域，法院的人、财、物也由地方提供，这就决定了国家设在地方的法院在很大程度上变成了地方政府的司法工具，成了地方的法院。因此，在国家整体利益和地方利益发生冲突的情况下，地方政府出于维护本地利益的考虑，必然会利用手中的权力对法院施加影响，进行干预，甚至直接下达命令。而法院也不得不屈从于地方的权势，作出有利于地方的裁决。另一方面，法院为了自身的部门利益或者法官为了个人职位的升迁，在实际工作中往往也会出现主动请缨，为地方党政机关或地方中心工作保驾护航，充当地方利益保护神的情况，从而完全背离了审判机关本应坚持的中立性原则。凡此种种，必然造成司法权的地方割据，从而衍生地方保护主义，破坏司法权的全国统一，损害法制的形象，影响司法公正。
（三）审判权的运作体制使法官丧失独立的职业人格。
司法公正在很大程度上要取决于法官公正意识的培养及对正义的孜孜追求。因此，在法官中培养忠于法律、追求公正的理念，应该是司法公正的必要条件。而法官这种公正理念的培养，仅靠法官自身加强学习和修养是不够的，还必须在全社会形成一种有利于培养这种理念的社会大环境，合理的制度设计有利于形成培养这种公正理念的社会环境，反之，则相反。按照我们现行立法，法院作为国家审判机关所享有的权力是通过其内部审判的组织来具体实施的。但在审判实践中，存在两个方面的问题：一是我国大多数法院的审判组织在大多数案件中并不享有对裁判的最终决定权；二是行使审判组织之一的审判委员会在决定案件时审、判分离。勿庸讳言，我国目前的这种司法体制对法官公正意识的培养起到的只能是一种制约的作用。最明显的就是法官不具有独立的职业人格，无论是权利的行使还是责任的承担都难以促进法官培养公正的司法理念。首先，从权利方面来说，一方面，法官权利的行使受到多方制约，其对正义的追求和对法律的精深理解，并不能保证他就能作出公正的判决，在内、外权势的夹击下，坚持正义往往会成为法官的一种奢望。另一方面，层层审批的行政化做法，必然滋长法官的依赖性，涣散其工作责任心，因此从责任的承担来说，由于裁判的作出是多人的共同行为，一旦出现错案，它就成了人人有责任，但人人又都无法承担责任的局面，这就为法官上交矛盾、推卸责任提供了便利。长此以往，法官在内外权势压制和制度放松对公正执法责任的约束致使公正失衡的环境中呆久了，他在面对各种不当干预时也就会变得习以为常，逐渐失去一个法官的灵魂，从而被司空见惯的东西麻木，进而顺理成章地屈从于各种虚假有害的意识，把公正这种天职的要求抛至九霄云外，完全背弃了法官个人对自己的社会正义的担当，甚至还同流合污，助纣为虐。试想，如果一国的司法掌握在缺乏公正理念的司法者手中，司法公正还能成为一种普遍的追求吗﹖
（四）法官考评机制的非科学性使我国法官的司法能力先天不足。
尽管我国法官队伍的整体素质近十年来一直呈不断提高的趋势，而且随着修改后的《法官法》的贯彻实施，以及统一司法考试制度的施行，进入法院和担任法官的条件也有所提高。但是，由于我国法官遴选机制的先天不足，现有的法官队伍异常庞大，法官素质存在参差不齐的情况。如何使其中潜在的不合格者被置换出来，使优秀的法律人才进入法院，建立科学的法官考评机制，对现有法官队伍作进一步优化选择就显得十分必要。
（五）法官物质和职位保障机制的不合理性使法官无法致力于司法能力建设。
总体说来，中国的法官是被“超道德要求”的“穷人”，其间的原因与现实状况不言自明，不用笔者多说。而以此同时，中国法官的职位保障也是不充分的。法官职位制度实际上是为了法官能够公正执法而设立的一项制度。我国法律规定法院的审判人员由人大或其常委会选举或任免，法官非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分，这就实际上是对法官的任职保障。然而，立法的规定在具体的实施过程中往往形同虚设，法官因公正执法而开罪了行政机关或其他部门领导而被调离、撤换的情形时有发生。而且，在绝大多数情况下都是以正当的理由并经法定程序办理的。处于如此内外交困的境地，尚且要求法官以高超的司法能力司法显然显得异常的苛刻。
四、司法能力制度性保障之设计
法院的司法能力集中体现为法官的司法能力，保障法官能最大程度的彰显自身高超的司法能力和对高超司法能力的孜孜以求就是保障了司法公正与效率得于实现之根本。在法治国家中，法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，法官职业共同体的存在是实现法治的基本维度，也是社会分工日益精细的使然。司法能力的理想境界莫过于这样一种状态：在一种理想的法律和社会制度下，全体法官的素质处于同质化状态。这种同质化表现为法官在价值取向、道德良心、知识背景上的同一性。具体体现为：与法治理念相适应的职业共同思维方式的形成，广博精湛的司法经验和技能的造就，与法律职业相匹配的知识背景和选任机制的构建。同质化的价值追求和制度设计，可使法官素质实现公平正义意义上的统一，保障相同的行为受到相同的对待，类似案件得到类似处理，最大程度地彰显司法的正义和理性。
实现上述理想的基本制度设计，笔者的思路如下：
（一）重新构建确保司法权独立行使的宪政制度。
我国不是一个三权分立国家，也不可能像西方国家一样实行三权分立，以宪制度保障司法权的真正独立行使不能完全照搬西方一套，应该结合我国国情。但我国宪法至少应明确规定在党的领导下司法权独立、法院独立、法官独立的内容。其中，司法权独立应具体化，表明四个方面的内涵：一是对所有法律纠纷，司法机关具有最终的话语权和决定权；二是司法权对行政权具有控制性和制约性；三是司法权对违反宪法的法律法规具有排斥作用。法院对于具体的案件解决，只能适用符合宪法或宪法性法律的法律法规，如果适用的法律法规与宪法原则或精神相违背，法院则可以拒绝适用。这就是通常所说的“违宪审查权”和“司法审查权”问题；四是宪法司法化。即法院可以直接根据宪法作出裁判，这主要发生在两种情形下：一是部门法付诸阙如，有法律漏洞。二是实体法本身是“恶法”，恶法非法，司法机关没有义务遵守恶法作出裁判。因为从法理上说，法律必须是正义的，违背正义的法律根本上就失去了成为法律的资格。比如说破产要政府或上级部门同意，这种规定就不合理，这是用行政命令在指挥法院的司法审判。③具体可以这样设计条文：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受其他机关、社会团体和个人的干涉，法官之间、法院之间以及法官与法院之间的审判权独立。这就包括在与其他机构关系中司法机关的机构独立、职能独立以及系统内部的独立，而其核心内容和终极目标就在于实现法官的个体独立。同时，还应对条文作出含有笔者上述内容的宪法解释。
（二）确立法院垂直管理的组织与物质保障制度。
由于分级管理的弊端显而易见，不仅成为滋生地方保护的温床，破坏了国家法制的统一，而且直接导致了司法的“泛行政化”，因而实行法院垂直管理的组织与物质保障制度势在必行。在这里，首先要纠正一个错误观点，那就是一说到垂直管理就认为这是在党内闹独立，是脱离党对司法的领导。应当看到，分级管理和垂直管理都是党的领导，只是实现的方式不同，都是一级服从上一级，最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导，还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。垂直管理的内容应包括：最高司法机关党组成员由党中央选配和管理；省级司法机关党组成员由最高司法机关党组主管，地（市）级司法机关和基层司法机关党组成员由省级司法机关党组主管。在法官的任免上，实行全国人大任免最高人民法院和省级法院法官，省级人大任免中级法院和基层法院法官的任免制度。在编制、财、物等司法资源的供给上，则应将法官编制、司法物资、司法经费单列，列入国家预算，经全国人大批准后，国务院统一拨付，由最高司法机关统一支配和管理。自然，司法机关的垂直管理体制并非是在与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿，而是司法的性质和特色的必然要求，是维护国家法制统一的必要保证，也是理顺司法管理体制的前提和关键。
（三）建立联邦式的案件管辖制度。
我国目前的管辖制度具有非常明显的放纵地方保护主义的倾向。不是原告就被告就是被告就原告，不是原告方法院搞地方保护主义就是被告方法院搞地方保护主义，总有一方会搞地方保护主义。如此一来就出现了许多诉讼中的怪现象，诸如原告不敢到被告所在地法院诉讼，就在家门口首先提起诉讼。被告为此提出异议，原告所在地的法院就来一个指定管辖或管辖权的转移，依然在原告所在地法院诉讼。被告无奈，只好在被告所在地就同一个案件又提起了一个诉讼，这两个诉讼的结果之间必然会发生冲突，也违背了一事不再理的原则。这种管辖混乱的现象已经不是个别现象。如此这般，还能有什么司法公正可言？还能有什么司法权威性可言？还谈什么司法能力和司法能力建设？面对这种情形，我认为唯一的出路就是引进司法联邦主义，或者把联邦制运用到司法领域中来。联邦制的一个基本作用就是中央和地方适当分权、合理分工。我们不讨论全面的联邦制，也可以说全面的联邦制在我国是不现实的，但司法领域的联邦制却是可以实现的，而且也不违背我国宪法和法律。司法联邦主义的具体含义有二：1、跨地区的案件应当提高一个审级，由共同的上级法院行使管辖权；2、在最高法院内部建立原诉庭和上诉庭，分别行使一、二审管辖权。为方便诉讼，最高法院应将原诉庭派生出去，作为最高法院的巡回法院，采取巡回审理的原则审理一审案件，这是克服地方保护主义最好的方法。
（四）在法院内部建立确保法官同质化或为实现法官同质化目标的一系列制度。
就现阶段而言，欲实现法官同质化之目标，以下举措大有可为：一是完善法官的统一培训制度，通过建立系统配套的预备法官培训、法官续职培训机制及审判专题培训制度，在巩固法律知识的基础上培养职业意识、增强职业道德、熟悉职业环境、掌握职业技能，使之符合法官的基本要求。二是加强东西部法官的交流。东部发达地区的很多学者型、专家型的资深法官，不仅是法院系统的宝贵财富，更是西部法院的稀缺人才。委派这些法官到西部地区挂职锻炼，集中授课，不失为提高西部地区法官素质的良策。令人欣喜的是最高人民法院启动了东部地区法官集体到西部地区法院授课的工作，为司法资源的互动和共享迈出了坚实的一步。三是整合内部机制，以加强审判管理为手段，建立相对完善的法院管理决策与实施机制、法官考核激励机制及案件质量流程管理制度，充分发挥现有司法资源的最大效益。④
总之，良好的制度保障是司法能力建设非常重要的因素，笔者以上论述只是制度保障的冰山一角，要切实加强司法能力建设，提高司法水平，尚有许多制度如良好的程序保障机制及其他社会性的制度需要重新审视并加以完善，笔者在此无暇一一论及，期待有识之士在提出批评指正的同时，拿出更好的方略。
注释：
①汤维建：《论司法公正的保障机制及其改革》，载《报刊复印资料〈司法制度、诉讼法学〉》2005年第4期；
②刘建 王洪兰 阳立兵：《论司法独立国际标准与改革思路》，载《天涯法律网》
③同注①；
④高翔：《关于法官同质化标准的重构》，载《人民法院报》2004年5月19日。
作者：凌云 余向阳
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