销售商商标侵权的若干问题思考
2007年，原告上海派克笔有限公司发现被告心连心集团江西萍乡超市有限公司金源购物广场、心连心集团江西萍乡超市有限公司八一店、步步高商业连锁萍乡有限责任公司、萍乡洪城大厦有限公司、江西青龙集团商厦有限公司萍乡钱源购物广场、嘉文办公体育用品商行在未取得原告许可的情况下，擅自销售带有“PARKER”和“ ”商标的笔。上述被告销售的带有“PARKER”和“ ”商标的笔经鉴定为假冒派克笔公司商标的产品。六被告辩称，其销售的“派克笔”是通过正规渠道进的货，其并不知道销售的商品系假冒派克笔公司注册商标的商品，根据商标法的规定不须承担赔偿责任。
法院经审理后认为：派克笔公司的“PARKER”和“ ”商标，已在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册，该公司依法享有“PARKER”和“ ”商标的专用权，受法律保护。原告上海派克笔有限公司经派克笔公司授权，有权以上海派克笔有限公司的名义就任何侵犯派克笔公司知识产权的行为提起诉讼，上海派克笔有限公司是本案的适格原告。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。六被告销售假冒派克笔公司注册商标的产品，构成对派克笔公司注册商标“PARKER”和“ ”注册商标专用权的侵犯。六被告称其销售的商品是通过正规渠道进的货，但其未能提供有力证据予以证明其销售的商品是合法取得，遂判决六被告停止侵权、赔偿损失。
该系列案件是在商品流通领域发生的商标侵权案件，关键在于如何认定销售商的商标侵权责任。我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售商特别是作为大型零售而非生产者的超市，能否利用此条款作为侵权赔偿的绝对抗辩理由？本文将结合我国现行法律、立法宗旨及司法实践，予以简明阐述。
一、商标法侵权构成要件不同于民法一般原则
我国民法对于侵权成立的构成要件有四：一是侵权行为，二是损害事实，三是因果关系，四是主观过错。但我国商标法不同于民法对于侵权的一般认定原则，商标侵权不须具有主管过错，极大免除权利人的举证责任，只要权利人能够证明侵权的事实存在，法院即可对其停止侵权的诉讼请求予以支持，而不问侵权人是否具有主观过错。
二、销售商销售侵犯他人注册商标权的商品应承担侵权责任
除法律规定类似通用名称、药品名称等除外特别条款外，我国商标法立法对注册商标实行绝对保护、全面赔偿原则，对生产、销售、标牌制售等商标侵权全面禁止。《商标法》第52条规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵权注册商标专用权”。可见，只要销售商销售了侵权商品，就构成商标侵权，即使不知、能证明合法取得并说明提供者，也不能排除侵权的成立。
三、无主观过错可免除赔偿责任
我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由此，过错原则也是《商标法》损害赔偿的归责原则，即侵权人首先应承担停止侵权的民事责任，至于是否承担民事赔偿，要看侵权人是否具有主观故意。
四、销售商特别是超市应尽到合理的注意义务
《商标法》56条规定的抗辩事由，其中有“不知道”即主观无过错。那么，“不知”如何来确定？司法实践中，对于“不知”通常按照正常人的一般注意力为标准，是否能发现侵权行为。销售商对此负有举证责任，必须证明自己销售侵权商品已经尽到合理的谨慎审查。即如销售商能证明已经尽到合理的注意义务，即可免于承担民事赔偿责任。
但上述“正常人标准”不能误解为“普通人标准”，一般来说，法庭只考虑一个业内的正常人应当怎样做，而非一般的普通人实际是怎样做的。
“合理”的注意义务判断，一般基于法官的理性、内心确认，依照现有经验、生活常识，结合损害发生的概率、严重程度、排除损害风险的困难程度、被告行为的可能意图、被告获利情况等综合判断。
五、实践中对于合理注意义务的确定
1、销售商的经验及认知能力
司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑具体情况，一般大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。
2、权利人商标的知名度、显著性
对于知名度高、显著性强的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。
3、商品的来源
销售商所售商品必须是合法取得，并能说明提供者。合法取得包括：（1）渠道合法；（2）手段合法。排除走私、过低价购进、区域串货等情形。
4、对于提供者资质、商品商标注册证等审查、备案
销售商应当对于商品供应商的资质、商标注册证予以审查，包括营业执照副本复印件、商标注册证复印件等留存备案。要求供应商予以保证未有侵犯他人注册商标、外观专利、版权等知识产权的保证或承诺，对于未注册的商标尤其如此。超市对所售商品使用的商标负有合理的审查及注意义务。
六、无主观过错是否可免除或对抗行政处罚
如前所述，侵权人无主管过错，能够证明“不知”、“合法取得”，并说明提供者，可以不承担民事赔偿责任。也就是说，我国《商标法》第56条是否可以成为工商、公安、海关行政处罚、刑事处罚的抗辩事由？
对于法院来讲，权利人能够证明侵权的事实存在，法院即可对其停止侵权的诉讼请求予以支持，而不问侵权人是否具有主观过错。 实践中，工商查处、海关扣留、公安立案侦查，均是以《商标法》52条为准，只要是有生产、销售工商即查处、海关即扣留，超过3万公安即立案。
七、销售商特别是大型商场、超市应当建立完善的知识产权审查机制
据上论结，销售商商标侵权赔偿的免除是受到一定限制，加之行政处罚的不可避免性，建立完善的质量和知识产权严格审查机制、流程是避免大型商场、超市等销售商侵权的有效措施，在订货、进货、直至上柜销售各个环节严格审查，确保不侵犯他人商标专用权，减少不必要的纠纷和损失。
作者：萍乡市中级人民法院 张艳
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