浅谈非法行医罪主体的认定

【案情】2007年3月28日上午10时许，被害人祝某因脚受伤来到玉山县博士路231号被告人毛某经营的诊所就医。毛某为祝某开了一帖中药（其中有一味中药是生马钱子）与一瓶红花油。当天中午12点30分许，祝某在吃完中饭后服用开好的中药，服用后不久即感到身体不适，全身针灼感。祝某即由其妻子陪送前往毛某诊所治疗，毛某为祝某打了一针阿托品，祝某因病情恶化被送往玉山县人民医院抢救，当天下午3时40分，祝祝某因抢救无效死亡。

经查证，玉山县卫生局于2004年6月30日向毛木水核发了《乡村医生执业证书》，于2003年12月31日向毛木水核发了《医疗机构执业许可证》，其有效期是：2003年10月16日至2005年12月31日止，执业地址是玉山县冰溪镇大口头。但其私自变更执业地点，且愈期未年检。按照《江西省医疗机构管理条例》第90条规定，应当吊销，但该县卫生部门只做出责令其停业的处罚决定，而未吊销其《医疗机构执业许可证》。

   【审理过程及裁判】最初公诉机关以毛某涉嫌非法行医罪向法院提起公诉。我院经第一次开庭审理，并经审委会讨论，对该案的定性出现了分歧。第一种观点认为毛某的行为构成非法行医罪；第二种观点认为毛某的行为构成过失致人死亡罪；第三种观点认为毛某的行为构成医疗事故罪。后以“事实不清，证据不足”退回检察院补充侦查。经上饶市医学会医疗事故技术鉴定祝某的死亡属于一级甲等医疗事故，被告人毛某承担主要责任。故检察院变更起诉罪名，以被告人毛某涉嫌医疗事故罪向我院提起公诉。据此，又因被告人毛某已赔偿被害人家属13.5万元的损失，并取得了他们的谅解，我院最终以医疗事故罪判处被告人毛某有期徒刑二年，缓刑三年。

   【评析】为什么会出现这三种不同的观点，笔者认为最主要的原因在于非法行医罪的主体难以认定。 

目前对非法行医主体认定存在的争议主要有：第一，未取得医生执业资格的人，是仅指未通过执业医师资格考试，未取得执业医师资格的人，还是包括通过执业医师资格考试，而未取得医师执业执照的人。第二，已取得医师执业资格，但不按注册的执业地点、类型、范围行医的人，是否成为本罪的主体。第三，医生以外的人员，如护理、检验、药剂人员行医，能否认定为本罪的主体。

对此，笔者认为，认定非法行医罪的主体，应结合医学活动的规律和特点，并依据相关法律法规进行。

    首先，非法行医罪的主体既包括未通过国家执业医师资格考试，未取得执业医师资格的人，也包括已通过国家执业医师资格考试，但未取得医师执业执照的人。

   《执业医师法》规定，从事医师执业工作，必须具备两个条件：一是取得医师资格，二是经过注册，领取医师执业证书。

    关于第一个条件有两种情况：一种是《执业医师法》实施前已加入医生队伍的人员，对其资格认定采取“老人老办法，新人新办法”，已取得相应技术职称和技术职务的人员，要取得相应的医师资格，虽然可以不参加医师资格考试，但须由所在机构进行申报，经县级以上卫生行政部门认定，才能取得相应的医师资格。另一种是《执业医师法》实施后加入医师队伍的人员，必须参加医师资格考试并合格，才能取得执业医师资格和执业助理医师资格。

    值得提醒的是，只取得医师资格是不能行医的，还必须按照法定程序进行注册，取得医师执业证书，并按照注册的地点、类别、范围从事医疗执业活动。

1997年的《刑法》中规定的非法行医罪，是指未取得医师执业资格的人非法行医，情节严重的行为。因而，是否取得医师执业资格成为定性的关键。《执业医师法》规定，医师执业必须同时具备两个条件，缺一不可。因此，非法行医罪的主体既包括未通过执业医师资格考试，未取得执业医师资格的人，也包括通过资格考试但未取得医师执业执照的人。

    其次，对具有医师执业资格，未按照注册地点从事医疗业务的，不构成刑法意义上的非法行医，不能成为本罪的主体。

    一般来讲，医师执业应在卫生行政部门核准的执业地点进行执业。而现实情况中，存在着许多医师超越注册地点从事医疗业务的情况。比如，经有关部门批准，专家被邀进行异地会诊，开展卫生下乡等活动，这种超越注册地点执业是合法的行为。

    当然，也有未经批准、医师擅自超越注册执业地点行医的行为，尽管违反规定，但也不是刑法意义上的非法行医，并不侵犯公共卫生的安全，可由医师本人所在单位或卫生行政部门给予行政处罚，加强管理。就如本案的被告人毛某，虽改变执业地点，但不构成非法行医。

    对于未经有关部门批准及除外紧急情况下的救治行为，医师实施超越执业注册类别和范围行医，原则上可以构成非法行医罪的主体。俗话说，隔行如隔山。医师超越注册类别及范围行医，等于在不具相应资格的情况下从事医疗活动，其性质和未取得执业资格从事医疗动没有本质区别，如造成严重后果，可以认定为非法行医罪。

    第三，医疗卫生机构中除医生之外的护理、检验、药剂等人员，如果从事只有医师才能从事的医疗业务，也构成非法行医罪的主体。目前，我国卫生技术人员分为四类：卫生防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。其中卫生防疫人员属于取得医师执业资格的人员，其他均为未取得医师执业资格的人员。所以，除卫生防疫人员外，其他人员不能从事只有医师才能从事的医疗业务。

    第四，关于乡村医生执业资格的认定，《执业医师法》规定为，在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，符合本法有关规定的，可以依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格；不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。此规定符合我国现阶段农村卫生技术人员严重不足的现状。该案中，被告人毛某已经取得乡村医生执业资格，所以其行为也不构成非法行医。 

作者：玉山县人民法院 黄安