不动产交易期待权制度之探讨

作为一项重要的生产资料和生活资料，不动产自古以来就为人们所重视和各国法律所保护。为维护不动产交易的安全和秩序，我国民法建立了不动产的登记制度，将不动产的设立、移转、变更、消灭的事实通过登记的公示方法向社会公开，同时对不动产所有权的取得采登记要件主义，将国家的行政确认作为不动产所有权取得的必由程序，凡未取得登记的，法律不承认其所有权，也不承认交易合同的物权变动效力。因此，不动产的买受人在买卖合同合法订立后，并不能立刻和当然地取得不动产的所有权，对买受人而言，其尚处于所有权取得的“先期阶段”，欲取得完整权利尚需经历一个过程，而在此过程中尚面临着诸如出买人毁约、国家征收、司法机关执行等风险，因此买受人仅凭其与出卖人的债权债务关系并不能保障其法律地位和权利的行使，也无法保障不动产交易的顺利完结，于是不动产买受人的期待权便应运而生，用以保护买受人除了基于买卖合同而产生的债权性质的交付权和支付价款义务以外的法律地位，并确保不动产交易秩序的稳定与良性循环。

    一、不动产交易期待权概述

    (一)不动产交易期待权的沿革

    期待权一语，系德文Anwartschaftsrecht一词的意译，起源于19世纪的德国，当时德国法学家对附条件和附期限的法律行为，以现在经常用的“期待”（Anawrtrschaft）一词进行了长期深入的研究，终将其载于《德国民法典》起草第二委员会的记录中，但最终的结果只是在《德国民法典》第158条以下，规定对附条件法律行为的权利人予以保障，且并未特别地赋予此类权利人一个特别的法律概念。 在其它领域，在德国固有法上使用“wartrecht"一词，用以表示所有继承人对土地所有权的共同权利，非经继承人的许可，对不动产的转让是无效的。 其后，德国著名法学家齐特曼在其著作《国际私法》中设专章对“期待权”进行了论述，并把"Anwartrschaft”一词与“wartrecht"融合在一起，将期待权发展成为一个统一的法律概念。 及至德国著名法学家冯·图尔在其名著《民法总论》中对期待权作了一个阶段性的总结后，期待权更成为民法学原理中相当受保护的组成部分。 但在德国民法中，却一直未将期待权明确为一项正式的法律概念，直到1957年德国联邦法院在一项判决理由中第一次明确使用了“物权性期待权”一词，并指出“担保标的物取得之物权属于德国民法典第823条第1款意义上的其它权利” ，才正式承认了期待权的法律地位。

    但对期待权的类型和适用领域，各国学者争议不一，比较公认的期待权有所有权保留买卖中买受人的附延缓条件权利和后位继承人的权利。对不动产买受人是否享有期待权，很多学者都持否定态度，如我国台湾学者王泽鉴先生就认为期待权仅限于基于附条件或期限法律行为所生之法律地位、遗失物拾得人之地位、继承开始前继承人之地位，并认为只有基于附条件或期限法律行为所生之法律地位可以构成期待权，否认不动产买受人的期待权地位。 德国学者对不动产买受人的期待权持普遍赞同态度，如赖泽尔认为，在不动产法上，《德国民法典》第873条第2款使当事人受合意的约束成为可能，第878条使取得人在登记前的法律地位可以对抗权利人的嗣后处分。在不动产交易发生后，如果不动产的合意与登记在时间上相分离，就会出现一个中间阶段，在该中间阶段持续期间取得人的法律地位可以获得期待权的性质，在此期间，出让人不能阻碍受让人对所有权的取得。 我国学者王轶也认为采登记要件的物权让与（或设定）尚未办理登记时受让人具有期待权 。

    （二）不动产交易期待权的概念

　　期待权的概念为德国学者所创设，期待权的概念也为人们所通用，但对于期待权的构成及内容，学者们却是众说纷纭，莫衷一是。德国著名法学词典“Creifelds   Rechtsworterbuch”对期待权作了如下解释：期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，例如，补充继承人的地位。如果期待人的地位增强到，在一个确定的条件成就时，已经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权，人们称其为期待权。  德国当代著名法学家迪特尔·梅迪库斯在其法学名著《德国民法总论》中对权利进行分类时认为，期待权是一种与完整权相对应的权利。完整权只有在权利取得的一切要件都已具备时才能取得。然而，在权利取得的开始及其完成之间可能存在较长的时间差，在此期间内，只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可以认为其享有期待权。也就是说，期待权是一种受法律保护的、对完整权利取得的期待。  我国台湾学者王泽鉴先生认为，“所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。” 笔者认为，所谓期待是相对于既得而言的，人们通常将权利人现时即享受的某种法律上的特定利益称之为既得权，但在许多情况下，权利人的权利并非能完全地现时享有，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的权益，权利人的这种在将来可能获得完整权利的期望利益即为期待权。在不动产的交易过程中，买受人在合同订立后只具备了取得不动产所有权的部分要件，而要完全取得所有权，必须经过登记，在合同订立至登记完成的过程中买受人对不动产的所有权享有着特定的期待利益。因此不动产交易期待权系指不动产买受人在不动产交易发生后，登记完成前对不动产所有权享有的特定利益。

　　二、建立不动产交易期待权制度的依据

　　在我国，期待权一直被民法学者所忽视，有关期待权的探讨和争论也不多，在法律中也不承认不动产买受人的期待权地位。如最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对因出卖人的原因造成买受人无法取得房屋权属证书的，出卖人承担的系违约责任，买受人可以请求解除合同和赔偿损失，而无权要求出卖人履行转让不动产所有权的义务。物权法（草案）第21条规定的预告登记制度中，也仅规定买受人在实施预告登记后，出卖人负有不得处分不动产的义务，而未规定买受人的不动产受让权或抗辩权。笔者认为，基于以下几点理由，不动产交易期待权制度的确立已成为我国物权立法的一项重要任务。

　　（一）维持不动产交易双方利益平衡的需要

　　综观各国物权立法现状，对于不动产物权的变动，主要有债权意思主义、公示对抗主义、公示要件主义和物权意思主义等四种主要立法模式。 考察我国物权立法，对不动产的物权变动主要采公示要件主义，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力， 例如《担保法》第41条规定：“抵押合同至登记之日起生效”；同时认为，物权和债权应相互区分，作为原因行为的债权行为只能发生债法上的效果，而要发生物权变动效果，就必然根据物权变动的公示公信原则进行登记和交付，才能发生物权的转移，如我国《合同法》解释第九条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。这就意味着，不动产的交易双方在合同订立后，欲完成不动产所有权的移转，进行登记是必经程序，而且在未办理登记前不动产的所有权及其它物权不能进行移转。因此，不动产的买受人欲取得不动产所有权，必须完成两个法律过程，即契约成立和所有权登记过程，其中契约成立为买受人权利取得的开始阶段，所有权登记为权利人取得权利的完成阶段。在通常情况下，在这两个法律过程中会存在一个中间阶段，对该阶段内买卖双方的法律关系进行考察，我们可以看出双方的权利义务并不平衡。

　　1、交易双方的权利义务不对称。在一般买卖合同中，出卖人享有获得标的物价款的权利，并承担移转标的物所有权的义务，而买受人对应的享有获得标的物所有权的权利，承担支付价款的义务。但在不动产交易的中间阶段，出卖方在享有获得价款权利的同时，保留了标的物的所有权，其对标的物的处分权也未受到法律上的限制；而买受方在承担支付价款义务的同时，并不享有获得标的物所有权的权利，对出卖方的处分行为也无抗辩权。

　　2、买卖双方获得交易利益的机会不平等。在不动产交易行为中，出卖方期望获得的交易利益是合同价款，买受方期望获得的交易利益则是不动产的所有权，但我们可以看到，双方获得交易利益的机会是不平等的。就出卖人而言，在合同正常履行状态下，其交易利益当可得到保证；在发生违约情形时，由于其享有债权请求权，除可请求买受人承担违约责任外，尚可要求对方继续履行合同从而获得合同利益，而且在一般情形下，买受人为获得不动产所有权，通常应先行向出卖人交纳一定价款，而此时不动产所有权仍归出卖人享有，买受人在已支付价款又未获得所有权情况下违约的可能性是比较低的，因此，无论发生何种状况，出卖人的交易利益均可获得保证。但对于买受人而言，在发生违约情形时，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条、19条之规定，其只能要求出卖人承担违约责任，而无权向出卖人举张继续转移不动产所有权；即使在双方信守合同情况下，只要不动产未完成登记，其就面临着标的物被国家征用、司法机关强制执行等危险，买受人也不一定能获得预期的交易利益。

　　3、交易双方承担的合同风险不对称。这首先表现在价格风险方面。对出卖人而言，在合同订立后至登记完成前，无论不动产的价格是否变动，其利益基本不受影响。在价格下降时，其可以凭借取得部分价款并仍享有所有权的优势迫使买受人不敢违约，即使买受人违约，其也可以举张违约请求权并要求对方继续履行合同；在价格上升时，只要违约金不高于价格上升幅度，其还可以将不动产转售他人取得更高利益。而不动产买受人不但承担着价格下降导致资产贬值的风险，而且还承担着因房产价格上升造成出卖人违约的风险。除价格风险外，买受人还承担着发生国家征用、司法机关强制执行的风险，如果在交易完成后不动产未移转登记前，不动产因城市改造、道路拓建等原因被拆迁，由于此时买受人尚未成为不动产的所有人，因此即使其已支付了全部价款，不动产的受偿权仍归出卖人所有。在出卖人涉及诉讼情况下，这些法律上仍归出卖人所有的标的物还很有可能被司法机关裁定为用于还债的标的物，在这两种情形下，出卖人均无需承担什么风险责任，但对于买受人而言，在发生国家征用时，其无法依所有权举张受偿；在司法机关强制执行时，其无法据之提出抗辩，买受人随时面临着房财两失的危险。

　　分析买卖双方权利失衡的原因，我们可以看出这是公示要件主义下的必然结果 。首先，实行登记前置使登记成为所有权移转的必经程序，造成了不动产交易中间阶段的形成，并使出卖人在登记完成前保留了标的物的所有权，出卖人既受基于合同产生的债权保护，又受所有权的保护，而买受人只受债权关系保护，并受出卖人所有权的制约；实行物权和债权的区分造成依合同产生的债权关系对物权变动不发生必然影响，买卖合同即使有效也并不当然地发生物权变动效果，不但使出卖人的处分权失去了限制，而且使买受人在权利受损后无法恢复对所有权的本来地位，这是造成双方权利义务失衡的根本原因。 因此，有必要给予买受人在合同签订后到所有权登记前的中间阶段以期待权的保护， 以实现买卖双方权利义务上的均衡。

　　（二）有利于保障交易安全和交易秩序的稳定

 　　“民法是将经济关系直接翻译为法律规则” ，在现代市场经济条件下，商品交换空前活跃，交易的安全性也被人们益发重视，因此，物权立法也势必要围绕着保障市场交易的安全、公平价值目标来构建。然而如前所述，在不动产交易中，买卖双方的权利义务是失衡的，承担的风险责任是不对称的，买受人不但面临着出卖人可能毁约的风险，还面临着国家征用及司法机关强制执行的风险，这些风险的存在，不但威胁到了合同的安全履行，而且使当事人在进行交易时，随时担心权利被追夺而人财两空，这势必会使当事人在交易时丧失安全感，而当交易双方视交易为畏途时，商品交换和市场经济的发展也走向了穷途未路。因此，在不动产的交易中，有必要建立期待权制度，赋予买受人相应权利。在出卖人违约时，其可以基于期待权要求出卖人继续履行合同义务，按约转移不动产的所有权，恢复合同的本来面目；在发生国家征用时，其可以基于期待权提出受偿主张；在发生司法机关强制执行时，其可以基于期待权提出抗辩，阻却司法机关的执行，防止其权益受损。

　　（三）有利于保护第三人的利益

　　不动产所有权的变动，不但对不动产交易双方的利益影响甚巨，而且与不动产物权变动第三人的利益息息相关。“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的”， 因此，如何平衡不动产交易当事人的利益冲突，并确保物权变动能安全地完成，是摆在不动产立法面前的现实问题。如前所述，由于出卖人在交易完成后并不立即丧失对标的物的所有权，在价格波动较大时，出卖人难免见利忘义，一物多卖遂不可避免；其次，在交易完成至移转登记期间，第三人对物权的权利状态无从知晓，法律又没有为第三人提供统一法定、确定的有关物权变动的信息来源，在此情况下，难免会有第三人上当受骗；最后，在我国目前房地产市场中，存在着大量的期房转让和无证转让房产的现象，在这些交易中，由于出卖人并不享有房屋所有权，在发生争议时，合同也通常因为出卖人系无权处分而被宣告无效，导致第三人的权益受损。如果在不动产交易中明确了买受人的期待权，在双方发生交易后，买受人可以向登记机关进行预告式的登记予以公示，则其它第三人可以通过登记机关的公示查知该不动产的权利状况，自然不会再与出卖人签订购买合同，减少了上当受骗的可能。在系期房转让和无证转让的情形下，由于买受人享有期待权，可以保证标的物所有权的按约移转，尽管其在与第三人签订合同时并不享有所有权，但由于事后获得了处分权，其与第三人签订的合同自然也成为有效合同，第三人的利益也能得到保障。

　　（四）有利于扩张不动产的效用

　　在现代市场经济条件下，商品正是在不断的交换中体现其价值，并且在不断的交换中实现增值，因此如何促使一切生产要素更快速的流动，使有限的物质创造出更大的财富，不但是社会生产追求的终极目标，也是法律制度面临的一项重大任务。明确不动产买受人的期待权，不动产在移转登记前的再转让即变得安全和可能，可避免买受人与第三人的再转让合同因登记时间的等待而推延，再转让变得更为快捷，交易双方付出的时间成本和机会成本也大为降低。同时，期待权的确立，使其具有了再利用的价值，在德国，不动产所有权的取得人就可以依据德国民法第1273条的规定，将期待权进行质押，而且，依据德国民事诉讼法的规定，该期待权也可以成为强制执行的对象，因此，期待权制度的建立，使得不动产的权利范围得以扩张，不动产的利用价值也得以放大，不动产所产生的社会效益也随之增大。

　　三、关于不动产交易期待权制度的基本设想

　　（一）不动产交易期待权的性质

　　对于期待权的性质，学术界争议已久，有形成权说、物权说、债权说、特殊权利说等 。笔者认为，正如德国著名法学家冯·图尔所指出的哪样，期待权概念本身是一个空壳的制度概念，是一个集合概念，包括了一组统领在权利取得的“先期阶段”标志下的权利内容迥异的形形色色的各种法律现象，只有具体到某一项期待权才能对其性质进行讨论。 因此，对于不动产交易期待权的性质定位，也应依不动产交易期待权本身的特性、设立目的、所调整的权利义务关系及其所应保护的现实利益来决定，而不应简单地将其与其它领域的期待权进行同等归类。首先，不动产交易期待权作为买受人不动产所有权的先期阶段，正处于向所有权发展的道路上，其适用的法律规则及其效力可以类推所有权的规定，所以不动产交易期待权在本质上必然是一项物权；其次，由于我国对不动产所有权的取得采登记要件主义，登记为取得不动产所有权的必经程序，造成了出卖人在买卖合同订立后到登记完成前仍保留了不动产的所有权，这是造成 出卖人无端毁约和一物多卖的根本原因，要解决这个问题，就必须在一定程度上对出卖人的处分权加以限制，而要限制出卖人的处分权，最适宜的方法莫过于在出卖人对不动产的所有权上设立一项他物权，用以阻却或限制出卖人对标的物的处分行为；再次，不动产交易期待权所应保护的是买受人于将来对不动产所有权的取得权，如果仅承认不动产交易期待权是一项债权，那么不动产交易期待权作为债权所具有的占有权能是不足以保护买受人的，买受人的权利可能随时由于他人的先占、出卖人的另行处分、国家的征用、司法机关的执行而丧失；最后，就不动产交易期待权对权利人利益保护的有效性来看，在买受人获得不动产所有权的期待利益受损时，最有效的保护方法莫过于恢复原状、排除妨碍等物权保护方法，恢复买受人于将来获得不动产所有权的法律地位，而不是请求支付违约金、赔偿损失等债权保护方法，因为此时适用这些债权保护方式并不能满足买受人期望于将来获得不动产所有权的要求，而且，这些债权保护方法买受人仅依靠买卖合同即可取得，无需依靠期待权来提供保护。因此，就保护权利人利益的适当性来说，将不动产交易期待权确立为物权并适用物权保护方法是最好的选择。基于以上理由，笔者认为，将不动产交易期待权纳入物权的范围内，是最理想，也是最现实的选择。

　　（二）不动产交易期待权的主体

　　由于不动产交易期待权是买受人享有的于将来取得不动产所有权的权利，不动产交易期待权的权利主体为不动产买受人自不待言。但由于可能发生的一物多卖的情形，同一不动产可能会出现多个买受人，哪么是不是所有的买受人都应享有期待权；如果只能由一人享有期待权，哪么该权利应由谁享有。笔者认为，如前所述，不动产交易期待权应为物权的一种，则其即具有支配性和排它性等特性，因此，对于同一不动产而言，只能存在一个期待权，在发生一物多卖的情形下，只能由一个买受人享有期待权。至于谁 应享有期待权，笔者认为，基于物权的公示公信原则，不动产登记的效力应优于其它物权行为或债权行为，因此，最先向行政机关提出登记申请并被记录于登记薄的买受人的权利应优于其它买受人，即适用申请在先的原则 ；如当事人均未提出申请或同时提出申请，则应依合同签订的顺序来确认谁享有期待权，即适用订立在先的原则。

　　基于权利义务的相对性和一致性，不动产交易期待权既然有权利主体，自然也应有相对应的义务主体。不动产交易期待权是基于不动产交易而产生的，买受人为权利主体，则出卖人应为义务主体自不待言，但由于不动产交易期待权设立的目的是为了保护不动产买受人于将来取得不动产所有权的权利，而买受人不动产所有权的取得，除了出卖人的交付行为外，还需登记机关的登记批准方能取得。因此，欲实现对不动产买受人权利的完全保护，登记机关也应有成为期待权义务主体之必要。当然，由于登记机关的登记行为属行政许可范畴，登记行为本身即具有行政权的属性，因此，买受人的期待权指向行政机关的只能是一种申请权，即享有向行政机关提出诸如登记、公示、确认等申请的权利，行政机关的对应义务也仅限于接受申请范围内。在买受人提出申请后，登记机关作出的行为属于行政行为范畴，即使买受人不服或不满，也只能基于行政诉讼法提出行政诉讼，而不能依其享有的期待权要求行政机关履行义务或在行政机关不作为、作为错误时对其提起民事诉讼。

　　（三）不动产交易期待权的内容

　　笔者认为，不动产交易期待权的基本内容应包括如下几项：

　　1、占有权。在不动产买卖合同中，双方的合同目的即为实现不动产所有权之移转，而实现所有权之移转，一个必不可少的前提条件在于买受人能受领并完全占有标的物，否则，买受人所有权的移转无从谈起，当然这种占有可以是直接占有，也可以是间接占有。

　　2、移转所有权请求权。这是不动产交易期待权的主要内容。该项权利首先应表现在规制出卖人的履行行为方面，在买受人支付对价后，出卖人有向买受人移转标的物所有权的义务，在出卖人不按约履行的情况下，买受人即可主张该权利请求出卖人履行义务。同时，该项权能有限制出卖人处分权的作用，即出卖人在与买受人签订合同后，不得再将标的物进行转让。

　　3、登记权。即买受人在买卖合同签订并按合同约定履行义务后，即可向行政机关提出不动产所有权的移转申请，由此启动登记机关的登记审批程序，并对外发生公示的效力。

　　虑到在交易合同履行后不动产所有权长期处于不确定状态不利于交易秩序的稳定，同时由于存在着买卖双方事先串通，为规避税费或逃避司法机关的强制执行的可能，对买受人的登记权应规定一定的除斥期间。在此期间内，买受人的权利受法律保护，超出期间买受人仍不举张权利则应面临着失权的后果。该期间的起止日期，可参照《城市房地产开发经营管理条例》第33条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条之规定，预售的商品房应自商品房交付使用之日起90日内；其它房屋应自买卖合同签订之日起90日内申请办理房屋所有权移转登记手续，超过此期间，买受人提出申请的，不受法律保护。

　　4、请求协助登记权。登记机关的登记程序虽由一方申请即可启动，但登记过程却需买卖双方的协作配合方能完成。如买卖商品房，买受人在办理个人权属登记前，必须由开发商先行办理房地产的初始登记，在初始登记未完成前个人购买的商品房不可能办理房产权属证书，而且在办理房产权属证书时，购买人还必须提供由房地产开发企业开具的税务发票等文件，因此，开发商的协作行为是买受人办理房产登记的必要条件。我国《城市房地产开发经营管理条例》第33条就对开发商的这种协作义务作了明确规定，“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”因此，买受人期待权中即应包含有要求出卖人协助办理移转登记的权利。

　　5、合同公示权。即买受人在与出卖人签订合同后，可以向登记机关提出申请，请求在登记薄上将不动产交易情况进行登记，通过这种方法对合同进行公示，并表明自己的权利。目前在我国现有制度中，类似的有《城市房地产管理法》第44条和《城市商品房预售管理办法》第10条规定的商品房预售合同备案制度，同时在《物权法》草案中也有关于预告登记的规定。但《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》有关预售合同备案制度的规定中仅要求预售人进行备案，对备案的效力或不备案的后果却未作规定；《物权法》草案关于预告登记的规定，也仅要求出卖人不得擅自处分不动产，但对买受人的权利及出卖人违法处分房产的效力却未作规定。因此，无论是预售合同备案制度还是预告登记制度均未对买受人的权利作明确保护。笔者认为，基于保护买受人利益的需要，在物权立法中不但要确认买受人合同公示的权利，而且对合同公示的效力也应作明确规定，即这种建立在登记基础之上的公示不但有限制出卖人处分房产的权利，而且应具有抗辩第三人的权利。第三人在买受人公示合同后，明知或应知合同已公示的，合同无效；出卖人不知合同公示的，其与出卖人签订的合同也因买受人登记在先而不发生物权变动的效力。

　　6、抗辩权。在买卖合同签订后，期待权人享有抗辩他人妨碍其获得所有权的权利，而且作为一种物权，这种权利能对抗除买受人外的所有人，包括出卖人的另行处分，国家的征用及司法机关的执行，即除买受人以外的其它人均负有不得妨害期待权人于将来获得不动产所有权的义务。

　　（四）不动产交易期待权获得及存在的条件

　　对买受人而言，其并非自然获得不动产交易期待权，而应在满足如下条件情况下方能得之：

　　1、合同合法有效。就我国物权立法而言，在承认物权债权区分原则下，并不承认物权的无因性，即不承认物权行为能完全独立于债权行为，在物权变动的原因行为无效情况下，结果行为亦应无效。因此，在不动产买卖合同无效情况下，不动产买受人的期待权亦应无效。

　　2、买受人无违约行为。在合同签订后，买受人亦负有信守合同的义务，在已方违约情况下，相对方可基于其违约而主张解除合同从而导致买受方的期待权丧失基础和前提，而且基于权利义务的一致性，在已方违约在先的情况下仍要求对方移转所有权也有失公平，因此，买受人的守约是其取得并享有期待权的必要条件。

　　3、不动产尚未完成登记。这时包含两层意思。一是该不动产尚未被他人申请登记或已办理登记，如买受人所交易之不动产已被他人先行申请登记，则该不动产的期待权自应归该申请人享有，买受人无期待权；如该不动产已登记为他人所有，则他人已享有该不动产的所有权，买受人自然不可能再享有取得标的物所有权的权利。二是买受人的期待权在已方完成登记后消灭，一矣登记手续办理完毕，买受人已获得不动产的所有权，再保留期待权自是毫无必要。

　　（五）不动产交易期待权的期间

　　由于不动产买受人在完成登记前，其权利有被随时侵犯的可能，为保护不动产买受人的权利，不动产交易期待权的届止日期应于行政机关登记完成时。对于其起始日期，有人认为应从买受人向行政机关提出申请时计算。笔者认为，买受人向行政机关提出申请后，其即可以基于登记的效力对他人主张抗辩，其权利亦已受到行政权的保护，受侵害的可能性相对较低，而在合同订立后至申请前的阶段受侵害的可能性最大，因此期待权的始期应自合同订立后开始较为适宜。

　　（六）关于不动产期待权与违约请求权的竞合

　　在出卖人违约拒不转移不动产所有权时，买受人除可举张期待权请求出卖人移转所有权外，由于出卖人违约事实的存在，买受人尚可依据买卖合同的规定要求出卖人承担违约责任，这就发生了期待权与违约请求权的竞合，买受人在权利竞合的情况下应如何主张自己的权利。笔者认为，买受人的期待权是其支付合同价款后取得的对应权利，而违约请求权是依据双方对违约行为的事先约定而产生的，对出卖人而言，其向买受人承担违约责任是对自己的违约行为所应承担的一种惩罚性责任，与合同能否履行无关。在一般买卖合同中，如出卖人违约，只要合同能继续履行，出卖人除应承担违约责任外，买受人还可要求其继续履行合同，因此，在不动产交易合同中，在发生出卖人违约情况下，买受人除可依期待权行使物上请求权，要求出卖人承担转移房屋所有权的责任外，还可要求出卖人承担合同违约责任，即基于期待权的物权请求权与基于合同的违约请求权可重合使用。

①Ludwig Raiser, Dingliche Anwartschaften, J.C.B. Mohr Tübingen, 1961, S. 2. 

②Brunner, Berliner Festgabe für Dernburg, 1900 S. 39ff.; Gierke, Deutsches Privatrecht, II, 1905, S. 785ff; Hübner, Grundzüge des Deutshen Privatrechts, Aufl.5 ,1930, S. 328ff..　

③Zitelmann ,Internatinales Privatrecht.II.Band, I. H?lfte,1898,S.50ff.　

④Andreas von Tuhr,Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd.I ,1910, S.180ff.　

⑤BHG，25.1.1957,WM1957 S.514,515

⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第一册，第156－7页。

⑦Ludwig Raiser, Dinglicher Anwartschaften, J.C. B. (Paul Siebeck) Tübingen,

⑧王轶 ：“期待权初探”，《法律科学》（西安），1996年第4期。　

⑨转引至申卫星： 期待权研究导论。

⑩［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年第1版，第60页。

⑾王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第145页。　

⑿郑玉波．民法物权[M]。台湾：三民书局，1972．

 佟柔．中国民法[M]．北京：法律出版社，1990版

⒀佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版。

⒁同上。

⒂孙宪忠．物权法基本范畴及主要制度的反思[J]．中国法学，1999(6)：54—63．

⒃Andreas von Tuhr, Allgemeiner Teil, Band I, 1910 S.186.　

武汉市蔡甸区法院 吴志刚