张茂珍受贿、职务侵占案

    公诉机关 宜昌市猇亭区人民检察院，检察员郑权、张静。

    被告人 张茂珍，女，1956年4月9 日出生，汉族，枝江市人，系原宜昌供电局猇亭分局局长、党支部书记，兼宜昌市猇亭区电网建设与改造领导小组副组长、办公室主任。因涉嫌受贿、私分国有资产于2003年4月21日被宜昌市猇亭区人民检察院监视居住；因涉嫌受贿经宜昌市猇亭区人大常委会许可，于2003年5月6日被宜昌市猇亭区人民检察院决定逮捕。

    辩护人程立鹏，湖北真原律师事务所律师。

    辩护人江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。

    宜昌市猇亭区人民检察院指控：一、2000年至2003年，被告人张茂珍在担任宜昌供电局猇亭分局副局长（牵头负责人）、局长期间，利用职务便利，多次收受他人财物，为他人谋取利益，数额达人民币44800元。二、2001年至2002年，被告人张茂珍在担任宜昌供电局猇亭分局副局长（牵头负责人）、局长期间，利用职务便利，采取侵吞、骗取手段，两次贪污公款人民币23060元。三、1998年至2002年，被告人张茂珍不认真执行国家关于城网改造的文件精神，在办理城网改造决算过程中，多次召开决算小组成员会议，决定采取虚报损耗、以旧充新、变更设计等手段，虚增工程量，套取国家城网改造专项资金。至案发时，被告人张茂珍安排专门人员虚开材料发票，通过城网改造材料供应商返款，涉案数额达1751827.04元，实际套取国家城网改造资金1594010.12元，造成国家巨额专项资金流失。案发后，被追缴691480元。宜昌市猇亭区人民检察院认为，被告人张茂珍在担任国有企业负责人期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达44800元；并利用职务上的便利，侵吞、骗取公款人民币23060元；同时，被告人张茂珍在城网改造工作中，故意逾越职权，不正确履行职责，采取欺骗手段，套取城网改造资金人民币1751827.04元，致使国家财产遭受重大损失。被告人张茂珍的行为已触犯了刑法的有关规定，应当以受贿罪、贪污罪、滥用职权罪追究其刑事责任。被告人张茂珍有自首情节，能积极退清赃款，有悔罪表现，请求依法惩处。

    被告人张茂珍对起诉书指控的事实和罪名均无辩解，表示自愿认罪，同时辩称其在城网改造中，确为猇亭区的电网改造作过一定贡献，请求法院对其从轻处罚。辩护人程立鹏辩称：1.起诉书指控被告人张茂珍于2003年春节收受邵劲涛现金6000元用于个人开支，事实上是张茂珍收到该款后，确实购买了一部价值相当的手机作为办公用具。2003年5月7日，张茂珍已将手机交给单位。因此，被告人张茂珍收受邵劲涛6000元应不属受贿性质。2.罗爱明给张茂珍送钱送物，在很大 程度上带有亲属间的馈赠性质。3.吴开新在宜昌国际大酒店送给被告人张茂珍人民币2000元，是张茂珍的儿子考上大学后，吴开新所送的人情，这笔钱属于同学间的馈赠，不属于受贿。4.张茂珍在任职期间，对猇亭区作过重大贡献，多次受到组织上的好评。对于国家城网改造专项资金的流失，张茂珍只应承担主要责任，“帐”不能算在张茂珍一人头上。5.被告人张茂珍有自首和积极退脏情节，建议法院对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。辩护人程立鹏当庭提交了宜昌供电局猇亭分局收到张茂珍亲属上交“三星”T108手机一部的证明一份。

    宜昌市猇亭区人民法院经审理查明：

    一、受贿：被告人张茂珍在历任宜昌供电局猇亭分局副局长、局长期间，于2000年底至2003年初先后收受他人财物计人民币42800元（已全部追缴），并利用职务上的便利为他人谋取利益。具体事实如下：1.2000年上半年，建筑工头罗爱民通过他人引荐结识被告人张茂珍。同年年底，罗爱民在承接到宜昌供电局猇亭分局办公楼八楼会议室的装潢工程后，为感谢被告人张茂珍，到张的家中送其人民币10000元。2.2001年6月，罗爱民在承包的装潢工程结束后，为感谢被告人张茂珍对其业务上的关照，再次到张的家中送其“联想”牌手提电脑一部，价值16800元。3.2001年至2003年，宜昌供电局猇亭分局农电总站副站长闵承德为请托被告人张茂珍解决其工作问题，每年春节期间以拜年的名义，到被告人张茂珍的家中共送其人民币3000元。4.2000年6月，枝江机电设备厂厂长王家荣经人引荐认识被告人张茂珍后，取得猇亭区城网改造一部分导线的材料供应资格。2002年1月，王家荣趁被告人张茂珍在枝江市问安镇与其同学聚会之机，通过其小车司机送给张人民币3000元。5.2003年春节前的一天晚上，宜昌市金猇电业有限责任公司（猇亭供电分局下属单位）经理邵劲涛，在宜昌城区一酒店宴请被告人张茂珍后，以购手机为名，在回家的“的士”车上送给张人民币6000元。6.2001年下半年，宜昌供电局猇亭分局准备在宜昌市“紫光园”购买九套商品房,双方在洽谈合同期间，“紫光园”售楼部经理赵王呈

    一次在城区宴请被告人张茂珍时，送给张人民币4000元。被告人张茂珍收钱后不久，即与对方签定了购房协议。

    以上事实，有证人罗爱民、屈家喜、闵承德、王家荣、邵劲涛、李红、赵王呈证实，罗爱民购买电脑的发票，相关工程承包合同，邵劲涛虚构的工程合同书、完工单及从银行取款的明细帐目等书证，商品房销售协议书、合同补充协议、预付购房款凭证等书证证实，被告人张茂珍对上述事实的供认，其供述与证人证言及其它证据相符。

    二、贪污：被告人张茂珍在担任宜昌供电局猇亭分局局长期间，于2001年至2002年利用职务上的便利，采取侵吞、骗取手段，两次贪污公款人民币23060元（已全部追缴）。具体事实如下：1.2002年9月，被告人张茂珍随宜昌市政府外事办组团赴欧洲旅游，该局办公室主任曾小平为此在宜昌市金猇电业有限责任公司财务借款50000元，由办公室副主任桂涛经手将其中45000元交给市政府外事办，余款5000元交给被告人张茂珍本人。旅游回国后，被告人张茂珍授意桂涛虚开餐饮发票5000元，与市政府外事办开具的45000元收据分两次报销，冲还50000元借款，被告人张茂珍从中骗取公款人民币5000元。2.2001年底，宜昌供电局猇亭分局组织中层以上干部十人分两批赴欧洲旅游，被告人张茂珍提出带其子屈小丰一同出行。经与宜昌银河电力旅行社商谈，双方同意采取抬高十人旅游费用均价的手段解决被告人张茂珍之子屈小丰的随团旅游费用，协议人均价款16200元（报价14600元/人）。为掩盖屈小丰公款旅游的事实真相，2002年2月6日，该局办公室副主任桂涛在宜昌电力银河旅行社为屈小丰虚开18000元的旅游费用收据，并将该收据交给被告人张茂珍。为照顾在天津读大学的屈小丰一同出国，被告人张茂珍一行五人推迟至春节期间出国，因春节期间物价上涨、出游国家增加等因素，被告人张茂珍一行六人又增加出国费用20000元。回国后，屈小丰的旅游费用18060元（六人均价）分文未出，全部由宜昌市金猇电业有限责任公司支付，被告人张茂珍从中侵吞公款18060元。

    以上事实，有证人蒋长德、曾小平、桂涛、吴斌、殷正德、付本远、高德霄证言，借款单、缴款单、费用报销单、宜昌市外事办的收款收据、长寿山庄的会务费收据、财务记帐凭证等书证，《旅游协议书》、十一人组团费用清单、旅游费用收款收据、费用报销单等财务记帐凭证等书证被告人张茂珍对以上事实的供认，其供述与证人证言和其它书证相符。

    三、滥用职权：1998年12月，宜昌市猇亭区人民政府根据上级有关电网改造的文件精神，成立了猇亭区电网建设与改造领导小组，被告人张茂珍任副组长兼办公室主任，具体负责猇亭区电网改造的组织实施工作。2002年3月，宜昌市猇亭区城网改造工程结束，进入城网决算阶段，猇亭供电分局成立了由被告人张茂珍为负责人的决算小组。在办理决算的过程中，被告人张茂珍亲自召开决算小组成员会议，决定采取虚报损耗、以旧充新、变更设计等手段，将已建的非城网改造项目纳入正式的城网决算工程，虚增工程量，以套取国家城网改造专项资金。会议形成决议后，被告人张茂珍安排该局城网改造有关人员采取一系列手段，虚增工程量，虚开材料发票，并将城网改造资金通过该局下属单位宜昌市金猇电业有限责任公司打入材料供应厂家的银行帐户，在材料供应厂家扣除5%至10%的税金后，又暗地将余款以现金形式返回猇亭供电分局，存入该局私设的帐外小金库。至案发时，共虚开材料发票16份，金额计人民币1870841.04元。其中，同材料供应厂家已完成交易15笔，发票金额计人民币1751827.04元，实际返回该局人民币1594010.12元。至此，造成了国家城网改造专项资金的大量流失。之后，经被告人张茂珍签字或同意，将其中的512438.62元用于发放该局职工奖金和福利、390091.50元用于该局领导和中层干部违规购房补贴。余款691480元被检察机关依法追缴。

    以上事实，有证人付本远、高德霄、邵劲涛、龙兵、沈莉、李红、陈劲松、曾小平、李红、汪莉、罗锐证实， 枝江市机电设备厂等五家材料供应厂家虚开的16份材料发票、金猇电业有限责任公司支付虚增材料款的财务记帐凭证、秘密设立的材料供应厂家返还现金的银行存折等书证，该局职工领款的明细帐目等书证，被告人张茂珍的任职文件等书证，被告人张茂珍的供认，其供述与证人证言及其它书证一致。

    [审判]

    宜昌市猇亭区人民法院认为，被告人张茂珍身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物数额达人民币42800元，并为他人谋取利益；被告人张茂珍还利用职务之便，侵吞、骗取公款人民币23060元；同时，被告人张茂珍受猇亭区人民政府委托，在实施猇亭区电网建设与改造的管理工作中，故意超越职权，不正确履行职责，违法决定采用虚假手段套取国家城网改造资金，致使国家电力专项资金遭受1751827.04元的重大损失，其作为领导、组织、管理及实施猇亭区城网改造工作的主要负责人，对此损失负有直接责任。被告人张茂珍的行为已分别构成受贿罪、贪污罪及滥用职权罪。宜昌市猇亭区人民检察院指控被告人张茂珍犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪的罪名和事实成立。其辩护人程立鹏提出吴开新在宜昌国际大酒店送给被告人张茂珍人民币2000元，是张茂珍的儿子考上大学后，吴开新所送的人情，这笔钱属于同学间的馈赠，不属于受贿。经查，被告人张茂珍的儿子考上大学后，确实在宜昌国际大酒店请过客，被告人张茂珍与吴开新属同学关系，故公诉机关的此笔指控不以受贿论处。其辩护人程立鹏同时提出被告人张茂珍有自首及积极退脏情节，请求对其从轻或减轻处罚，经查，被告人张茂珍被采取强制措施后主动交代了司法机关尚未掌握的贪污及滥用职权罪行，且主动交代的司法机关尚未掌握的多起受贿事实较司法机关已掌握的受贿事实的罪行较重，应视为自首；案发后，被告人张茂珍亦退清了全部赃款，故其辩护人程立鹏的此项辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。其辩护人程立鹏提出的其它辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

    宜昌市猇亭区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款、第二百七十一条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第三百九十七条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第一款以及全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，作出如下判决：

    被告人张茂珍犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2003年5月6日起至2006年5月5日止。)

    一审宣判后，被告人张茂珍以原判认定事实有误，受贿认定为42800元不当，本人未利用职权为闵承德谋利，所受邵劲涛6000元用于购手机以作办公用具且案发时已交还单位，无贪污故意，滥用职权非上诉人个人所为等为由，向宜昌市中级人民法院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。

    宜昌市中级人民法院经审理查明的事实，与一审无异。

    宜昌市中级人民法院认为：上诉人张茂珍身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物计人民币33800元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人张茂珍利用其担任宜昌市金猇电业有限责任公司（现更名为宜昌市金辉电业有限公司）董事长的职务便利，将该公司的财物非法占为己有，数额达23060元，因其非受国家机关、国有公司委派，故对此行为应以职务侵占罪定罪处罚。上诉人张茂珍于2001年至2003年三年春节期间收受闵承德财物3000元，既未为闵承德谋取利益，亦未承诺为闵承德谋取利益，闵承德亦未言明要求张茂珍解决什么问题，故此笔不符合受贿罪要件，上诉人张茂珍收受邵劲涛6000元，的确用于更换手机作为办公用具后又将该手机交还单位，故此笔不应以受贿论处。1998年12月，宜昌市猇亭区人民政府根据上级有关电网改造的文件精神，成立了猇亭区电网建设与改造领导小组，组长系副区长肖华忠，上诉人张茂珍任副组长兼办公室主任，该小组既不控制城网改造资金，亦不具管理职能。2000年鄂政办法（2000）224号文件明确城网改造小组职权是定期听取电力部门的汇报，及时协调解决工程施工中的问题，故上诉人张茂珍不属国家机关工作人员，2002年3月至8月，上诉人张茂珍所在单位宜昌市猇亭供电分局多次开会，集体讨论决定违规套取城网改造项目资金1594010.12元入该局帐外小金库，该行为属单位违规行为并非上诉人张茂珍个人所为，故原判以滥用职权罪追究张茂珍责任不当，上诉人张茂珍被采取强制措施后主动交代了司法机关尚未掌握的职务侵占罪行，且主动交代的司法机关尚未掌握的多起受贿事实较司法机关已掌握的受贿罪行重，应视为自首，案发后，上诉人张茂珍亦退清了全部赃款，对此二情节，在量刑中应予体现。上诉人和辩护人的张茂珍不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护理由符合事实和法律规定，本院应予采纳。

    宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第二款、第六十九条第一款之规定，作出如下判决：

    一、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2003）猇刑初字第25号刑事判决。

    二、上诉人张茂珍犯受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯职务侵占罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月。

    [评析]

    公诉机关以涉嫌受贿、私分国有资产对张茂珍采取强制措施，提起公诉时指控张茂珍犯受贿罪、贪污罪和滥用职权罪，一审法院认定张茂珍犯受贿罪、贪污罪和滥用职权罪作出一审判决。二审法院依法以受贿罪和职务侵占罪追究张茂珍刑事责任，二审法院适用法律正确，量刑适当。从犯罪构成要件入手，着重考察犯罪主体和客观方面，是审理本案的关键。

    1、张茂珍的行为构成受贿罪。《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”（1）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。《刑法》第九十三条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。《电力法》第六条规定：“县级以上地方人民政府经济综合主管部门是本行政区域内的电力管理部门，负责电力事业的监督管理。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责电力事业的监督管理。”被告人张茂珍所在的宜昌市供电局猇亭分局是本行政区域内的电力管理部门，被告人张茂珍依照法律规定从事公务，视为国家工作人员。（2）受贿罪客观方面表现为，行为人利用职务上的便利，实施了索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。被告人张茂珍利用本人现有职务之便，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，符合受贿罪特征。

    2、被告人张茂珍行为构成职务侵占罪。《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”（1）本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事（不具有国家工作人员身份），二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人（不具有国家工作人员身份），三是上述公司以外企业或者其他单位的人员。被告人张茂珍利用担任宜昌市金辉电业有限公司董事长的职务便利，将该公司财物非法占为己有，这时被告人张茂珍不能被视为国家工作人员，应定性为公司职员。（2）本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。侵占是指行为人以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有单位财物的行为。被告人张茂珍采取侵吞财物不上交和用假发票套取现金的骗取手段侵占单位财物，符合职务侵占罪特征。

    3、被告人张茂珍行为不构成贪污罪、私分国有资产罪和滥用职权罪。（1）《刑法》第三百八十二条、第二百七十一条第二款规定，贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。被告人张茂珍侵占公司财物时不具有国家工作人员身份，缺少贪污罪构成的主体要件。（2）《刑法》第三百九十六条第一款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违法国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪主体只能是特殊主体，包括国家机关、国有公司、企事业单位和人民团体。在司法实践中，如何认定集体私分国有资产罪，应把握以下四点：一是私分者是否属于国有单位；二是私分决定是否属于单位集体意志，三是所私分的财产是否属于国有资产范围，四是私分行为是否违反了国家资产管理法律、法规、规定和政策。本案没有追究宜昌市供电局猇亭分局集体私分国有资产罪的刑事责任，所以更谈不上以私分国有资产罪对被告人张茂珍定罪处刑。（3）〈〈刑法〉〉第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本罪主体是国家机关工作人员，包括各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院、人民检察院中依法从事公务的人员。侵犯的客体是国家机关的正常活动。被告人张茂珍不是国家机关工作人员身份，缺少本罪构成主体条件，因此，一审以滥用职权罪追究被告人张茂珍刑事责任不当。

宜昌市猇亭区人民法院：韦 星 方向明