乘人之危与显失公平行为的性质及其立法安排

    一、概说

    我国《民法通则》第58条第(三)项规定：如同欺诈、胁迫，乘人之危而使相对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。与此同时，在其第59条第(二)项规定：显失公平的民事行为，当事人得请求变更或者撤销。这一将乘人之危与显失公平分别作为两种导致法律行为无效或者得撤销的法定事由的做法，为1999年颁布的《合同法》第54条所继续采用 [1]。此种立法模式，与罗马法以来的大陆法各国有关暴利行为所采取的做法并不完全相同。

　　罗马法奉行严格的形式主义，当事人只要履行规定的仪式，合同便具有法律效力，买卖价金之额度，应听任自由竞争决定，所以在早期罗马法上，不存在暴利行为的概念。只是到了罗马帝国后期，因金钱持续贬值而常发生问题，在道德、哲学及神学的影响下，认为任何物均有合理价格，优帝法典乃创制了‘短少逾半规则(laesio enomis)’，亦即于买卖价金少于标的物价值之半时，出卖人得解除契约，返还价金，而请求返还标的物。但他方面，买受人亦得补足全部标的物之价值，而维持买卖契约。 [2]但另有资料表明，此处的所谓laesio enomis(又被译为价格不公毁约)只是一种其适用范围不大确定的学说，在后期罗马法中仅仅出现在两项针对个案的御令当中，而这两个案子都涉及土地买卖问题，而且出卖人都被允许以约定的价金少于土地实际价值的一半为理由解除契约。因此，后来的民法学者通常将该学说限定于该种特定范围(不动产交易)，而不适用于动产交易 [3]。法国学者也指出，在后期罗马法上，仅只未成年人订立的合同才可因显失公平而无效，且此种导致合同无效的原因仅适用于不动产的买卖以及不动产的分割 [4]。至《法国民法典》，罗马法上的laesio enomis得以承继，法国人将之称为合同损害(la lésion)并在法典中加以规定。而乘人之危在理论上和司法实务中则是被作为一种胁迫的特殊类型，可以导致合同的无效。而在《德国民法典》上，则存在与罗马法上的laesio enomis相似的暴利行为的有关规定，只不过乘人之危却被作为产生暴利行为的一种具体原因而被予以规定。德国法的这一做法，为其以后的各国民事立法或者理论所借鉴。

　　鉴于我国立法有关显失公平行为的规定在理论上和适用上均存在很多疑义，故清理有关外国立法例和分析我国立法模式的特点，有其必要。

　　二、法国民法有关乘人之危与合同损害的立法安排

　　1.法国民法上的乘人之危
　　《法国民法典》没有对乘人之危及其效果做出规定。该法典第1109条所规定的胁迫，严格讲来仅仅指的是人的行为。但法国现代学者中有很多人都主张将因紧迫危难状态产生的压力视为胁迫。此种观点的主要依据是《法国民法典》第1111条的规定以及某些司法判例。

　　《法国民法典》第1111条规定：对订立契约承担义务的人进行胁迫构成无效的原因，即使胁迫由为其利益订立契约人以外的第三人所为时，亦同。此条文所规定的是所谓第三人实施的胁迫行为的法律效果。法国学者认为这一规定是来源于罗马法。而对于这一规定的合理性，法国学者之间存在争议。一些人认为，如果仅从受胁迫人一方的角度考虑，这一规定是合理的。因为无论胁迫人是谁，对于胁迫人产生的压力都是一样的，都会导致其同意的不自由。但是如果从合同相对方当事人的角度考虑，则这一规定所产生的结果是不公平的。因为在第三人实施胁迫行为的情况下，责令合同相对方当事人为第三人的过错承担后果，显然和过错责任的原则是不符合的。但也有学者指出，法国近代立法中关于第三人实施的胁迫行为可导致合同无效的规定，是基于一种第三人与合同相对方当事人之间存在共同故意的推定(不可否认的推定)，以此避免合同相对方当事人利用第三人的胁迫行为而获得不正当利益。不过，法国学者多认为，《法国民法典》第1111条的规定显然偏重于当事人的心理的评价(意思表示的瑕疵)而非道德的评价(交易结果的公平)，这一做法与该法典第1116条关于欺诈行为的规定恰恰相反(第三人实施的欺诈行为不能导致合同因欺诈而无效)。

　　但无论如何，依照《法国民法典》第1111条所确定的偏重对当事人心理评价的恶原则，一些法国学者认为，凡是导致当事人意思表示不自由的压力均可构成胁迫。因此，纯粹由于人的行为之外的客观实践所引起的压力，也可以成为合同无效的原因。据此，当事人基于紧迫危难状态(如海难救助)而不得不与他人订立的合同，应当判定当事人的同意具有与胁迫完全相同的瑕疵即同意不自由。

　　而在法国的司法实务中，也确实出现过一些将胁迫的概念适用于乘人之危的判例。其中包括，早期有关海难救助的判例(法国最高法院诉状审理庭1887年4月27日判决)，后期有关于精神胁迫的判例(法国最高法院社会法庭1965年7月5日判决，该案中，受雇佣一方基于其儿子生病、急需用钱所产生的经济压力而签订了一项对其不利的雇佣合同)。但是，此类判例数量较少，还不足以形成审判实践中普遍遵循的原则，基层法院对之更是持保留态度。不过，在法国立法上仍出现了一些针对某些特定情形的具体规定。如根据法国1945年4月21日第45-770号命令第11条规定，在第二次世界大战期间，当事人被迫依照敌人所规定的掠夺性标准而实施的处分财产的行为，如该合同的价格不公平，一律推定为受胁迫而为；再如，根据法国1967年7月7日第76-545号法律，如果海难救助合同的条件显失公平，法官有权对之予以变更或确认其无效，等等。对于上述法律规定，法国一些学者认为，将紧迫危难状态视为胁迫，应当被作为普遍适用的规则，只不过其适用必须以合同相对方当事人利用此种危难状态牟取暴利为条件。例如，根据法国1916年4月29日法律及对该法律再行确认的1967年7月7日第67-54号法律，对于外科医生利用病人需立即做手术之机，要求增加酬金等情形，应当判令减少合同所规定的报酬。这是因为，当事人一般都是在相对方当事人已经履行合同之后(如外科手术已经完成、海难救助行为已经实施等)才提起诉讼。一般情况下，如果合同的条件是公平的，那要么就不存在胁迫，要么所存在的胁迫就是合法的。只有当合同的条件显失公平时，合同获利方当事人的行为才有可能被认为应受谴责。如此一来，对此类行为的处理，在心理分析的角度与道德的角度两方面均得到了协调：一方面，客观情况的压力使当事人丧失了表达意志的自由，导致其意思表示的瑕疵；另一方面，相对方当事人虽然未实施违法行为迫使对方订立合同，但利用对方的紧迫危难状态谋取利益，其主观上具有过错。

　　2.法国民法上的合同损害

　　法国民法上的所谓合同损害(la lésion)是指由于合同双方当事人在相互所获利益上的严重不等价，而使一方当事人所遭受的损失。对此，《法国民法典》第1118条规定：契约当事人一方所受的损害，仅对于某些契约或某些当事人并根据第五章第七节规定，得构成取消契约的原因。

　　很显然，在极端遵从意思自治原则的法国民法上，自愿等于公平，交易结果在双方获利的程度上是否平衡，本不应为法律所考虑。因此，《法国民法典》将合同损害规定为导致合同无效的原因，这是十分奇特的。为此，法国学者着重强调了这一规定在适用范围上的限制，即该条文所规定的某些当事人仅指该法典第1305条所规定的未成年人(该条文规定：未解除亲权的未成年人因订立契约单方面受损害者，得为其利益而取消其所订立的一切种类的契约)。即未成年人实施的依法不能独立实施的行为中，其行为如系监护或法定代理人可独立实施的行为，则合同损害构成合同无效的原因。至于成年人，则依照该法典第1313条的规定，成年人因订立契约而受损害，仅在本法典特别规定的情况及条件下，始得请求取消契约。而所谓某些契约，则指不动产的分割或者出卖，具体包括：根据该法典第887条第2款的规定：如共同继承人中的一人证明其分配份较其应得数量少四分之一以上时，亦得请求取消。根据该法典第1674条的规定：如出卖人因低价所受损失超过不动产价金十二分之七时，有权请求取消买卖，即使出卖人在契约中有放弃取消买卖的请求权的明白表示且以声明赠与此项超过价金的价值者，亦同。

　　不过，20世纪以后，由于民法观念的变化，法国民法上有关合同损害的规定越来越多，具体包括两大类：一类是涉及适用合同损害的当事人范围的规定，主要涉及受法律保护的成年人 [5]；另一类则涉及因合同损害而变更或撤销的合同的范围，其中包括：(1)因合同损害当事人可以请求变更或者撤销的情形：肥料、种子买卖合同中买受人因高价所遭受的损失超出正常价格四分之一以上的(1979年1月13日法律)；海难救助合同中，法庭认为其规定的条件有失公平的(1967年7月7日底7-545号法律)；(2)当事人可请求变更合同的情形：如果有息借贷合同所规定的利息超过通常实行的利率四分之一以上的，当事人可请求减少利息(1989年12月13日第89-1010号法律)；转让文学作品利用权的合同，其一次性付给作者的报酬过低，作者因此遭受损失超过所获报酬十二分之七的，得以合同损害或对作品的收益估计不足为由，请求变更合同(1957年3月11日法律第37条)，等等。

　　由于合同损害问题直接关涉民法的基本理念，而《法国民法典》及其后来颁布的法律对之所做的规定十分零碎，故合同损害的适用范围的界定一直为法国学界所争议不休。显而易见的是，在当事人的自由意志与交易的公正之间，究竟哪一个更为优先，立法上必须做出选择。而如果法律认为当事人的意志优先于交易的公正，那么合同损害就不应当成为合同无效的原因；反之，如果交易的公正优先于合同当事人的意志，则法律就应当对一切合同中双方的对待给付是否平衡进行审查，亦即合同损害的规定就应当适用于一切合同而非某些合同。而《法国民法典》的规定显然是犹豫和模糊的。在此，法国学者就此规定的立法理由进行了讨论，形成了两种完全不同的主张：一种被称为主观解释的传统观点认为，《法国民法典》有关合同损害的条文被安排在误解、欺诈以及胁迫的规定之后，故合同损害应为导致当事人意思表示瑕疵的原因之一种，亦即合同损害的罚则实际上是建立于当事人意思表示的瑕疵的推定之上；另一种被称之为客观解释的观点则认为，合同损害之导致合同无效，是因为这种损害违反了决定双方意思表示一致的交易的公正。在法律加以特别规定的情况下，给付的对等作为一条法定原则，高于契约自由原则：公正优先于自愿，即使这种自愿是自觉的和自由的。只不过在立法上，这种优先只能适用于某些例外的情形。

　　法国现代学者多赞成合同损害的主观解释，但并不同意传统理论有关只要存在对待给付的不平衡，即可推定当事人的意思表示具有瑕疵的说法。他们认为，合同因合同损害而无效必须具备两个条件：一是一方当事人处于不利地位；二是另一方当事人利用对方的危难、轻率或者无经验而牟取暴利(这种已在德国和瑞士的立法中得以确认的理论，后来经法国民法典修改委员会建议介绍到法国) [6]。但也有学者认为，无论德国或瑞士的立法，其对此所做的规定都不过是咬文嚼字的游戏而已，其在审判实践中都极少得到运用，原因在于：要想将证明当事人利用对方的危难、轻率或无经验与证明同意的瑕疵二者相区别，是极其困难的。如依此种证明方法，在合同损害得到证明的同时，一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此，合同损害对于确认合同的无效也就失去了任何意义。 [7]这些学者指出，立法上规定合同损害导致合同无效的目的，在于保证合同的公正，但在现代社会，确保合同公正应当更多地依赖于法律对于合同的内容直接进行干预，而不能依赖于某些一般规则。例如，对于租赁合同，法律在某一特定时期根据合理的测算而确定的租金收费率，较之空泛的一项法律条文，更能保护承租人的合法利益；而在雇用合同中，为防止雇主利用雇员的危难，法律有关最低工资标准的规定以及有关工作共同协议的规则，较之处罚合同损害的一般性法律规定当然更为有效 [8]。

　　三、德国民法及其它相关国家或地区民法上的暴利行为

　　在《德国民法典》上，所谓暴利行为被视为违法公序良俗的一种具体情形而被规定于第138条第2款。在该条文第1款(法律行为违反善良风俗者，无效)之后，其第2款规定：特别是，法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，该法律行为无效。

　　有德国学者指出，暴利行为须有两项构成要件，即给付与对待给付之间存在明显的不相称关系以及另一项附加构成要件。对于所谓不相称关系在各种不同的法律关系中的具体表现，该学者将之分为信用暴利(即高利贷)、销售暴利(主要表现为出卖人说服买受人购买了一件他用不着的或买不起的东西)以及租赁暴利(出租人收取特别高的、须定期支付的租金)等。而所谓附加的构成要件是指要求行为人是在剥削对方的窘境、无经验、欠缺判断能力或重大的意志耗弱的情况下得到这一过分的约定的 [9]。《瑞士债法典》第21条第1款对不公平之合同作出了规定：因一方占有押扣物、缺乏经验或者不顾对方的需要等，致使合同双方当事人之对待交付明显不公平的，受有损害的一方可以在一年内请求撤销合同，并可以要求返还已经支付的对价。这一条文被安排在有关合同违反法律或者公序良俗而无效的条文之后，立法者显然是将此种情形视为违反公序良俗原则的一种具体类型。

　　《日本民法典》没有对暴利行为做出一般性规定，但在其理论上，暴利行为被认为应属违反公序良俗行为的类型之一种，亦即乘他人急迫、轻率、无经验等，使他人承诺不相当财物之给付者，其行为无效。日本学者指出，其所以论为无效，是基于防止经济上的强者剥削弱者。高利率之利息，过高的赔偿额预定，就不相称的高价物品签订债权人取得抵押品所有权的契约等，都属此类行为 [10]。

　　我国台湾地区民法典第74条第1项规定：法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形，显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付。这一规定与《德国民法典》第138条第2款相仿。在对这一规定进行解释时，台湾学者虽未将之置于公序良俗违反之具体事项之中，但也并不将之视为意思表示瑕疵的类型之一种，而是将之列入违反法律行为的可容性(合法性)中予以说明 [11]。

　　很显然，对于暴利行为，《德国民法典》之后的各大陆法国家或者地区的立法多将之作为违反公序良俗行为的一种类型而加以规定，而所谓乘人之危(乘人穷困或者急迫等)，则被明文列为导致暴利行为产生的主要法定原因之一。

　　四、我国的立法模式之评价

　　我国《民法通则》颁布之前，有关法律行为的理论中仅存在源自于传统民法中的暴利行为的概念，未曾出现过将乘人之危与显失公平分别作为两种不同的法律行为瑕疵的做法。而《民法通则》将乘人之危从引起暴利行为的诸多原因中分离出来，将之单独规定为法律行为无效的法定事由，其主要的原因很可能是基于如下考量：就欠缺有效条件的法律行为的效果而言，基于对欺诈、胁迫等行为之违法性以及对于民法的制裁功能的强调，立法者不能容忍传统立法将意思表示不真实的行为一律规定为相对无效的安排。为此，《民法通则》最为重要的创新之一，便是将因欺诈、胁迫而为的法律行为规定为绝对无效。而在有可能导致法律行为显失公平的各原因中，乘人之危的恶性程度无疑最为显著，据此，立法者将之单独列为法律行为绝对无效原因之一种，而把单纯描述法律行为利益失衡结果的显失公平与重大误解一并规定为相对无效的类型，完全符合当时的立法指导思想。

　　但是，上述创新的合理性殊值存疑。

　　首先，缺乏前提或者限制性条件的显失公平规则，背离民法的公平理念，几无适用的余地。

　　纵观罗马法以来的各国立法，均不存在有关显失公平的一般规则。后期罗马法上的laesio enomis(短少逾半规则)和法国民法上的la lésion(合同损害)，虽然仅仅注重交易的结果，但其适用范围却受到严格限制，即均只适用于不动产的买卖或者分割，此种例外做法，显然与农业社会中土地交易的重要性不无相关。而后来的德国及其他国家和地区则规定了暴利行为，此种行为固然以交易结果在利益上明显失衡为特征，但立法上总是小心翼翼地标明了其构成须以乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱等为必要条件。在这里，法律并不对交易结果的公平性进行抽象的、一般性的评价，而是在存有法律所不允许的恶意行为(乘他人之危难、无经验、缺乏判断能力等)的情形，对于恶意当事人所获得的不正当利益的剥夺。因此，暴利行为的构成须有两方面的条件：一是一方行为人追求不正当利益的故意；二是交易结果在双方利益上的重大失衡。而《民法通则》第59条以及我国《合同法》第54条所规定的显失公平，缺乏任何前提或者限制性条件，成为对法律行为双方获利程度的一种一般性的、客观的评价，显然不符合民法上的公平观念，尤其是在我国实行民商合一立法体制的情况下，缺乏前提条件的显失公平规则，在商事活动中的适用是完全不可想象的。为此，最高人民法院在有关司法解释中，对于显失公平规则的适用条件进行了必要的限制，规定一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平 [12]。这一规定，无疑是将显失公平重新归位于暴利行为。

　　其次，在欺诈、胁迫被列入相对无效事由的体制中，乘人之危没有单独存在的必要。如前所述，乘人之危独立列为法律行为绝对无效的事由，其价值在于彰显法律对于恶意行为的制裁功能。诚然，就暴利行为的性质及其无效原因，多数国家的立法以及主流理论将之视为违反公序良俗的一种行为类型。但立法对此种行为所关注的侧重点或者予以控制和矫正的理由，其实可以置放于两种不同的部位：一是行为人的恶意；二是交易结果所产生的重大利益失衡，违背了受损方的真实意思。而立法关注点的不同，当可决定法律如何赋予该种行为以不同效果：如果法律令暴利行为无效的目的重在惩罚获利方的不法行为，则受损方对于行为之效果如何产生便丧失操控能力，此种行为只能规定为绝对无效(如同《德国民法典》)；如果法律的目的重在救济受损方所遭受的不当损失，则受损方即应享有选择权利，亦即可以主张行为无效(撤销)，可以主张减少或者增加价金(变更)，也可以放弃变更、撤销请求权而使法律行为确定有效，为此，此种行为即应规定为相对无效(但在瑞士以及我国台湾地区民法典中，一方面将暴利行为指认为违反公序良俗或者缺乏法律的可容性，另一方面又将之规定为相对无效，此种做法显然是有矛盾的)。考虑到暴利行为之行为人的恶性程度并未超越欺诈、胁迫等更为恶劣的行为，且该种行为所损害的并非公共利益而为相对方的私人利益，故立法之气势汹汹的强制干预实属不必，而将之视为意思表示不真实的法律行为之一种，容许受损方对行为效果享有选择决定权利，似乎更为妥当。我国《合同法》第54条第2款将乘人之危列为法律行为可变更、撤销的事由，也表达了这样的思想。

　　鉴于乘人之危行为的构成须以行为结果显失公平为要件，而乘人之危如被列入相对无效行为的范围，则其与显失公平同为导致法律行为相对无效的事由，故将之重新回归暴利行为的发生原因的范围，应当是必然的合理选择。