证券犯罪刑事政策的价值追求和现实选择——“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案引发的思考

    2007年1月底至2月，时任杭萧钢构证券办副主任、证券事务代表的罗某在工作中，获悉公司与中基正在洽谈“安哥拉项目”的有关信息，他违反《证券法》有关规定，向原杭萧钢构证券办主任陈某透露了相关信息。陈某指令合作炒股票的王某分多次买入杭萧钢构股票共计6961896股，并在3月15日全部卖出，非法获利4037万余元。这就是被称作“牛市内幕交易第一案”的杭萧钢构案。2008年2月4日，丽水市中级人民法院一审判定，罗某犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑一年六个月；陈某、王某犯内幕交易罪，分别判处有期徒刑二年六个月和有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并各处罚金人民币4037万元；陈某、王某的违法所得人民币4037万元予以追缴，由丽水市人民检察院上缴国库。

    对于“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案的判决，媒体评价不一。有人认为，虽然从刑事判决的结果以及罚款的程度看，杭萧钢构案的一审判决还远谈不上严厉，但刑事处罚加上经济处罚双管齐下的方式，实际上已经表明了中国政府对净化股票市场，还股票市场以真正价值的决心。 [1]更多的人则认为，中国对内幕交易犯罪处罚太轻，使得内幕交易“违规成本极低、收益胜过抢银行”，股票市场“只能说是骗子的天堂，犯罪几乎没有成本”，并认为，“只有重判才有秩序” [2]。

　　如何看待“牛市内幕交易第一案”的判决结果？本文拟从证券犯罪刑事政策视角进行分析，从理论上探讨证券犯罪刑事政策的价值追求和现实选择问题。

　　一、当前证券犯罪刑事政策：宽和的刑事政策

　　我国当前证券犯罪刑事政策不仅体现在一系列的法律法规之中，而且，证券犯罪刑事政策还体现在对证券犯罪，特别是一系列重大证券犯罪的查处过程中，如对亿安科技案、中科案、琼民源案、郑百文案，以及“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案的查处，等等。

　　从打击犯罪的严厉程度角度看，刑事政策一般可以分为严厉的刑事政策、宽和的刑事政策和宽严相济的刑事政策。根据现行的法律法规及实践做法，我国当前的证券犯罪刑事政策是一种宽和的刑事政策，即国家对证券犯罪采取了一种较为宽容的态度。这种宽和的刑事政策主要表现为：轻刑化和非刑罚化。前者表现为立法上配刑轻、司法上用刑轻；后者表现为证券犯罪存在着大量暗数以及多用行政处罚替代刑罚处罚。

　　(一) 证券犯罪轻刑化表现

　　一是刑事立法中配刑较轻。按照现行刑法规定，对证券犯罪主要适用自由刑和罚金刑。自由刑最高幅度为10年以下有期徒刑，有的仅为5 年以下有期徒刑。如，刑法第一百八十二条规定：有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 [3]又如刑法第一百八十一条第二款、第三款的规定，刑法第一百八十一条第一款、第三款的规定等都为证券犯罪配置了轻刑。

　　二是刑事司法中用刑轻。在打击证券犯罪过程中，对那些已经移交法院审判的证券犯罪往往都是处以轻刑“收场”，其表现为多用罚金刑、短期自由刑和缓刑。如，原三峡证券董事长邓贵安、总裁李洪尧、副总裁李晓春等人合谋，采取不转移所有权的自买自卖等手法，操纵证券交易价格，非法获利2.8亿多元。法院最终在2005 年以操纵证券交易价格罪，判处邓贵安有期徒刑2年零6个月；李洪尧有期徒刑2年；李晓春有期徒刑1年；判处三峡证券罚金人民币2.8亿元。 [4]文章开头提到的“牛市内幕交易第一案”之判决也是用轻刑收场。

　　(二) 证券犯罪非刑罚化表现

　　一是存在大量的证券犯罪暗数（或黑数）。北京大学白建军教授对证券违法犯罪暗数进行了实证研究，认为未被发现的证券违法违规案件，是被发现的违法违规案的1倍至4倍。白建军教授通过对近300 家上市公司和200多家证券公司的问卷调查发现，来自上市公司的被调查者对“暗数”估计的平均数值约为50%；证券公司对“暗数”估计的平均值约为70%。 [5]顾雷博士在实地调研29家证券营业部中发现：7家营业部有坐庄操纵股票交易价格的违法行为，占总数的24.1%；11家营业部诱骗投资者买卖不必要的证券，占总数的37.9%；18家营业部违反交易规则从事信用交易，占总数的62%；8家营业部存在信用交易，允许客户透支交易的违规现象，占总数的27.5%；4家营业部有擅自挪用客户保证金行为，占总数的13.7%；6家营业部从事承销非法发行的证券业务，占20.6%；13家营业部雇用没有股评资格人员做股评，编造并传播交易虚假信息，占总数的44.7%；12家营业部存在资金大户用多个股票账户申购新股的情况，占总数的41.3%；17家营业部进行欺诈客户证券交易，占总数的58.6%；6家营业部存在法人机构以个人名义开设账户，进行内幕交易，占总数的20.6%。 [6]

　　二是对已经查处的证券犯罪往往是行政处罚一罚了之。除了证券犯罪暗数之外，即便是已经发现的证券犯罪行为，也很少受到刑罚处罚。白建军教授对600 余个证券违法样本进行实证分析后得出的结论也说明了这一点，“仅在这600余个案例范围内，就有近一半的案件已经被刑法部分或完全地确定为刑事犯罪，但是，却没有证据显示这些案件中的绝大部分已经或正在受到刑事司法调查和审理。”“这意味着我们是在用单一的行政执法，对付证券市场中所有行政违法、民事侵权乃至刑事犯罪……” [7]

　　当前为什么选择宽和证券犯罪刑事政策，这主要受当前证券犯罪刑事政策价值追求的影响。由于不同类型犯罪在不同时期的危害性不同，其刑事政策的价值追求也就不一样，不一样的价值追求影响着不同类型犯罪刑事政策方式的选择。

　　(三) 当前证券犯罪刑事政策价值追求： 功利优先、兼顾公正

　　从我国的实际情况来看，作为一项具体刑事政策，当前证券犯罪刑事政策价值追求的定位是“功利优先、兼顾公正”。

　　当前证券犯罪刑事政策的公正、功利价值有其自身涵义。一般而言，公正价值的最低层次表现为保证证券交易的公正进行，惩处一定量的证券犯罪；公正价值的最高层次表现为打击一切证券犯罪，切实保护投资者的利益。功利价值的最低层次表现为维护证券市场秩序，提高证券市场效率；功利价值的最高层次表现为维护市场秩序，最终维护社会稳定。

　　从应然角度看，打击证券犯罪应该追求公正与功利价值的统一，既要考虑到保护投资者的利益，打击证券犯罪行为，又要维护证券市场秩序，提高证券市场效率，最终维护社会稳定。打击证券犯罪是实现证券监管的重要途径，打击证券犯罪的应然价值目标与证券监管的价值目标是一致的。然而，由于公正与功利的不完全统一性，各国或各地区的证券法虽然都规定了公正与功利价值统一的证券监管目标，但由于某一国家或地区在不同时期的证券市场发育程度不同，其证券犯罪刑事政策的价值追求也就应该有所侧重，公正与功利价值难以兼得。就我国而言，在当前国情下，证券监管（包括证券犯罪刑事政策），其更直接的追求是繁荣和发展证券市场，保证证券市场高效运行，维护市场经济秩序，最终维护社会稳定，也即功利价值。当然，最低限度的公正价值也是必须考虑的，特别是当不公正危及市场的稳定和安全、阻碍市场效率，破坏市场经济秩序，严重影响社会稳定时（也即功利价值难以维系时），就更应该改变现行做法，尽可能追求公正价值，以保证功利价值的实现。所以，在我国当前形势下，证券犯罪刑事政策的价值追求应定位为“功利优先、兼顾公正”。下文就现阶段证券犯罪刑事政策价值追求的内涵与原因进行分析。

　　二、影响当前证券犯罪刑事政策价值追求的原因

　　影响当前证券犯罪刑事政策价值追求的原因是多方面的，笔者认为，其中最主要的有两个：一是当前证券市场的特殊性，二是证券犯罪本身的特殊性。

　　(一) 证券市场的特殊性

　　证券市场的特殊性是指，当前我国证券市场存在体制性缺陷，“护市、托市、救市”现象明显。证券市场体制性缺陷，主要体现在过于强调证券市场的制度性功能而忽视了证券市场的经济功能。中国股票市场的制度性功能非常明显，在政府眼中，创建、发展这样一个市场最大的作用是，为中国经济转轨金融支持策略的战略性改变提供新的契机，而市场本身的内在理论功能则并未得到很大关注。 [8]

　　一是证券市场发展的严重“行政化”。我国证券市场从成立之初，就在国家强制性制度变迁的安排下，将证券市场纳入行政化轨道，资本市场被严重行政化。这不仅造成证券市场内在效率的缺失，更是引发政府对证券市场的“救护”。二是国有企业“父爱主义”向上市公司的移植。我国上市公司大多由国有企业改制而来，上市公司内在体制性缺陷由国有企业的弊端移植而来。上市公司的缺陷，在很大程度上源于国有企业的体制性缺陷。在向市场经济转轨过程中，许多企业依然没有市场自生能力。为了战略目的，政府需要对这些企业进行支持。在“父爱主义”理念指导下，证券市场在政府干预下不仅难以对绩差上市公司行使“退出”的惩罚权利，而且出于“救市”需要，往往对一些证券犯罪行为予以包容、庇护。三是证券市场行政化监督对市场运行的扭曲。市场经济的精髓是依靠市场的供求关系及其内在运行规律，而不是以行政命令来达到市场均衡。目前，尽管《证券法》已经出台与实施，监管部门也力图以市场的手段来管理证券市场，但是监管机构有效的规制市场仍没有形成，政府制定证券市场发展及监管政策的观念相对滞后。 [9]这不仅使证券市场效率低下，而且带来了一系列的问题。如，上市公司的利益机制受到损害，非流通股股东(大股东)与流通股股东(中小股东)之间的利益关系处在完全不协调甚至对立的状态；操纵市场与内幕交易的盛行；市场价格信息失真；等等。“在这样的背景下，证券犯罪侦查局的作用也非常有限的，” [10]更不要说去打击证券犯罪了。所以，为了维护证券市场秩序、提高证券市场效率，“护市、托市、救市”就不可避免。

　　(二) 证券犯罪本身的特殊性

　　与传统犯罪相比，证券犯罪有其自身的特殊性，这些特性足以说明证券犯罪的刑罚必定性难以实现，与此相适应，打击证券犯罪的最高层次的公正价值也就难以实现。

　　首先，从犯罪类型上看，证券犯罪与传统犯罪不同。一方面，证券犯罪基本上属于法定犯罪。证券犯罪的法定犯罪性质表明：证券犯罪是新型犯罪，是现代社会经济发展的产物，是以市场经济的存在为基础、以相应的证券法规存在为依据的，证券犯罪具有历史性特征。因此，在看待证券犯罪的社会危害性时，就要有发展的观念、动态的观念；在打击证券犯罪的价值取舍方面也是这样。另一方面，证券犯罪又属于白领犯罪。只有白领阶层才有条件利用所拥有的资源优势去实施内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为，而普通的社会成员，一不是内幕人员、二无足够的资金实力、三无客户可欺。 [11]证券犯罪的白领犯罪特性表明：证券犯罪的主体大多在社会上具有较高的名望与地位，社会特别是国家给予这类人的否定评价也相对较弱。因此，在社会观念上，对证券犯罪持有一种较为宽容的态度。再一方面，证券犯罪还属于智能犯罪，犯罪人大多文化程度较高且具有较高的智力和证券方面的专门知识，作案前往往有计划、有准备，作案时总是利用现代高科技手段和工具，作案后不易留下以人的感官就可以发现的犯罪痕迹。这种隐蔽性，导致对证券犯罪的举报难、取证难、调查难。

　　其次，从犯罪形态上看，证券犯罪与传统犯罪不同。证券犯罪多数为共同犯罪或单位犯罪。这一方面是因为证券市场的活动极具专业性，其运作方式也远比其他市场更为复杂，对参与人的专业知识、技术能力和职业经验都有较高的要求，在这种环境下犯罪，单个人往往力不从心。证券市场的特殊性决定证券犯罪更多地要依赖犯罪人的集体策划、分工合作、多人操作才有可能成功。另一方面，在证券市场中，证券的发行、上市与交易，证券信息的制作和披露，中介机构的评估、审计、证明，监管机构的核准和日常监管等诸多环节是不可缺少的，也是有机有序的整体，此行为和彼行为之间往往具有内在的也是强制性的联系，仅仅依靠其中的某一环节很难实施证券犯罪。因此，在证券犯罪中，证券市场不同环节中的不同主体之间的相互勾结，共同实施就不仅是可能，也是必需的。证券犯罪多以共同犯罪或单位犯罪的形式表现出来，不仅比单个人犯罪的危害更大，而且犯罪以后可以用更巧妙的办法掩盖罪行，必然导致司法认定的复杂性，客观上也增加了证券违法犯罪的暗数。

　　再次，从犯罪动机上看，证券犯罪属于贪利犯罪。证券本身所具有的巨大的收益性、风险性和投机性，又使其成为贪利性犯罪所利用的工具。行为人为了满足其贪利欲望，通过获取证券买卖差价收入实现利益最大化，而超额利润又极易使人产生过度投机的心理。加之我国处于证券市场形成初期，法制建设滞后，各项规章制度漏洞较多，行为人看到有机可乘，或者抱着冒险心理和不被发现的侥幸心理，钻法律空子疯狂牟取巨额暴利；或者明知自己的行为会危害证券管理秩序，损害其他投资者利益，甚至会受到刑罚惩罚，也在所不惜，铤而走险。证券犯罪的贪利性表明，欲想彻底打击证券犯罪是不现实的，由于证券本身所具有的巨大的投机性，必然会使得许多行为人“前赴后继”。

　　三、当前证券犯罪刑事政策的现实选择

　　当前证券市场的特殊性和证券犯罪本身的特殊性决定了当前证券犯罪刑事政策价值追求只能是“功利优先、兼顾公正”，然而，宽和的证券犯罪刑事政策已经带来了一系列的社会问题：证券犯罪急增，证券市场成为“投机场”，一些中小投资者的利益遭受严重侵害，甚至导致一些中小投资者自杀。 [12]在此背景下，证券市场的不公平现象已经危及到了证券市场的稳定和安全、阻碍证券市场效率，严重威胁到证券刑事政策功利价值的实现。如果依然采用宽和的证券犯罪刑事政策，已经难以实现“功利优先、兼顾公正”的证券犯罪刑事政策的价值追求。所以，必须对宽和的证券犯罪刑事政策进行一定的修正，即证券犯罪刑事政策的现实选择，惟有此，才能真正实现“功利优先、兼顾公正”的证券犯罪刑事政策的价值追求。笔者认为，在坚持宽和证券犯罪刑事政策前提下，应重点进行多方面的现实选择。

　　(一) 完善证券犯罪刑事立法： 加大刑罚力度

　　所谓加大刑罚力度，是指进一步完善刑事立法，提高证券犯罪的法定刑和适用资格刑，对证券犯罪行为人产生更大的威慑力。

　　一是提高证券犯罪的法定刑。从法定刑的轻重来看，我国1997年《刑法》和《刑法修正案（六）》规定证券类犯罪基本上可分为三个档次：第一，最高可处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。第二，可处5年以下有期徒刑，并处罚金。第三，可处3 年以下有期徒刑，并处罚金。笔者认为，相对于暴利的诱惑，现行刑罚威慑力严重不足。在这方面，2002年7月美国总统布什签署的《公司改革法案》将证券欺诈犯罪的最高刑期从原来的5年提高到了25年，这对我们不无启示。“大量的股市丑闻说明，我国实行严刑峻法对于规范证券市场，保证市场的公平和效率是必要的。” [13]笔者认为，应根据不同证券犯罪的社会危害性大小，提高证券犯罪的法定刑。有学者论证了证券犯罪社会危害性大小排列顺序：第一，内幕交易犯罪是各种证券犯罪中最严重的一种。第二，侵犯证券发行制度的犯罪和操纵市场犯罪的严重程度次于内幕交易犯罪。第三，非法融资融券罪和欺诈客户罪的社会危害性处于第三层次。 [14]笔者赞同此种分类。鉴于此，笔者认为，应提高内幕交易犯罪、操纵市场犯罪等具有严重社会危害性犯罪的法定刑，最高可达15年有期徒刑，甚至无期徒刑。 [15]

　　二是适用资格刑。在现行刑罚体系中，对与身份有着密切关系的证券犯罪，没有体现对待不同身份的证券犯罪适用不同刑种的特色，面对与身份有着千丝万缕关系的证券犯罪没有规定相对应的资格刑，面对由资格造成的职业犯罪却拿不出有效的禁止从事特定职业的刑罚措施，这显然缺乏刑罚威慑力。证券犯罪中，大多是利用身份、职业、职务等资格或者条件进行犯罪，是利用证券交易特殊性进行的。因此，剥夺犯罪分子从事证券从业资格，就是使这些反复利用证券从业资格犯罪的人无法再进行证券犯罪，就能有效地限制其反复犯罪的可能性。

　　(二) 完善证券犯罪刑事司法：“轻轻重重”、提高刑罚确定性

　　第一，“轻轻重重”。在打击证券犯罪刑事司法过程中，“轻轻重重”指的是在证券犯罪刑事政策总体上宽和的情况下，对那些严重破坏证券市场秩序的证券犯罪从重处罚，对那些危害性较小的证券犯罪则从轻处罚。 [16]证券犯罪的严重程度的确定，除了考虑前文提到的刑事立法角度的社会危害大小的排列顺序外，在打击证券犯罪刑事司法过程中，还应从以下两方面来确定证券犯罪的社会危害性程度。

　　一是案件类型及其案发率。北京大学白建军教授通过对中国证监会自1993年10月至1998年12月期间公布的全部证券违法案件的处罚决定共60 个进行实证分析，得出案件类型及其案发率的分布结论是： [17]（1）操纵交易价格的案件最多，透支挪用类的案件其次，再次是欺诈发行股票、债券性质的违法案件；（2）证券交易中的违法犯罪多于证券发行中的违法犯罪；（3）最常见的违法者是证券经营者，其次是发行人，第三位是投资者，最后是中介组织；（4）利用资金优势实施的证券违法犯罪最多，利用信息优势实施的证券违法犯罪次之，市场禁入型证券违法犯罪比重最小；（5）道德冒险在证券业中的违法犯罪中相当普遍。

　　二是其他因素。山东大学法学院李晓强硕士从三个方面来论证某种证券违规行为的社会危害性，作为确定该行为是否入罪的根据： [18]第一，该行为是否滥用了资源优势，是确定罪与非罪的一个重要标准。滥用资源优势在大多数情况下是证券犯罪的基本特点，而缺乏对资源优势利用的有效制衡机制则是证券犯罪发生的重要原因。第二，合法权益受侵害的广泛性，是判别证券违法行为罪与非罪的一个具体标准。第三，对于某些证券违法行为来说，只有其涉案数额达到一定的标准，方可构成犯罪。李晓强硕士所设计的确认证券违规行为是否入罪的标准无疑对我们分析证券犯罪的社会危害性程度具有重要参考价值。

　　据此，笔者认为，在刑事司法过程中，对同时符合下列条件的证券犯罪应该“重重”打击：（1）案发率高的证券犯罪；（2）滥用资源优势的证券犯罪；（3）侵害了广泛的合法权益的证券犯罪；（4）涉案数额巨大的证券犯罪。

　　“轻轻重重”的实现途径是：“轻轻”主要是指对那些轻微的证券犯罪适用缓刑短期自由刑或者罚金刑。而对于严重证券犯罪则不适用缓刑、短期自由刑，而应尽可能地用法定最高刑，即“重重”。对此，可以借鉴美国在处理安然案方面的做法。安然案给资本市场带来的严重危害， [19]美国安然能源公司前首席执行官杰夫瑞·斯基林由于实施财务欺诈行为，被美国地方法院判处有期徒刑24年零4个月。《纽约时报》分析认为，由于安然前主席肯尼斯·莱病故、前首席财务官已认罪，这次法院对斯基林的判决等于是对安然事件直接责任人的最后处理结果，长达24年的判决显然含有杀一儆百的作用。华盛顿大学法学院教授布埃尔指出，“虽然有人认为判决未免太严厉了，但法官之所以重判是因为多年来对这类案子判得太轻了。为了纠正这点，我们也许要先矫枉过正一些，然后才能达到平衡。” [20]

　　第二，提高刑罚必定性。刑罚的必定性，也即刑罚的不可避免性。刑罚的必定性是实现犯罪预防的重要条件，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。” [21]因此，提高证券犯罪刑罚的必定性，是预防证券犯罪，维护证券市场秩序的重要手段。提高证券犯罪刑罚的必定性，就是要减少证券犯罪暗数，提高证券犯罪的侦破能力。

　　(三) 最好的证券社会政策是最好的证券犯罪刑事政策

　　在宽和证券犯罪刑事政策前提下，为了实现“功利优先、兼顾公正”的证券犯罪刑事政策的价值追求，不能仅仅依靠刑罚方法，还需多管齐下，加强证券刑事政策与其他证券政策之间的协调。 [22]正如德国著名刑法学家李斯特所说：“最好的社会政策即最好的刑事政策”。笔者认为，应该从多个方面完善相关证券政策。例如，尽快出台二级市场一定期限不得再行融资的措施 [23]；完善上市公司担保信息披露制度 [24]；加强上市公司会计信息披露管制措施 [25]；改革监管体制、完善自律性组织 [26]；建立证券犯罪民事赔偿制度 [27]；等等。

　　四、结语

　　当前证券市场的特殊性和证券犯罪的特殊性，决定了我们只能选择宽和的证券犯罪刑事政策，只能把证券犯罪刑事政策价值追求定位为“功利优先、兼顾公正”。在此意义上说，“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案之判决，虽然是一种轻刑化的表现，但有其现实的合理性。

　　然而，正如前文中指出的，宽和的证券犯罪刑事政策已经带来了一系列的社会问题，已经影响到证券犯罪刑事政策价值的实现。因此，必须对宽和的证券犯罪刑事政策进行一定的修正。其中最为主要的是完善证券犯罪刑事立法、刑事司法以及完善相关的证券社会政策，惟有此，才可能避免类似杭萧钢构等证券犯罪案件的发生，最大限度地维护证券市场秩序，保护投资者利益，并最终维护社会稳定。