余志强滥用职权案及评析

［案　　情］

１９９６年自贡市富顺县惠茂饲料添加剂有限公司向自贡市富顺县农村信用合作联合社申请贷款，并约定由成都市惠茂饲料有限公司提供财产担保。１９９６年８月３１日时任新津县工商局合同科科长的余志强，以成都市惠茂饲料有限公司提供的门市、办公楼、住宅、厂房和土地等价值人民币４２６．３万元的设置办理了抵押登记，并颁发了抵押物登记证明书。之后，自贡市富顺县农村信用合作联合社贷款人民币１９０万元给了自贡市富顺县惠茂饲料添加剂有限公司。１９９７年自贡市富顺县惠茂饲料添加剂有限公司不能向自贡市富顺县农村信用合作联合社归还贷款，双方又签订了一份延期贷款协议，仍由成都市惠茂饲料有限公司担保。（注：自贡市富顺县惠茂饲料添加剂有限公司是成都市惠茂饲料有限公司设立的分支机构，二公司的法定代表人均是倪国林。）１９９７年１２月１０日被告人余志强取消了１９９６年８月３日登记原内容，重新颁发了抵押物登记证明书。由于自贡市富顺县惠茂饲料添加剂有限公司到期仍不能归还贷款。自贡市富顺县农村信用合作联合社与成都市惠茂饲料公司协商将自贡市富顺惠茂饲料添加剂有限公司贷款转贷给成都市惠茂饲料公司并签订了一份《抵押担保借款合同》。１９９８年１２月２日余志强再次为该笔贷款颁发了以前两次设置相同的抵押物登记证明书。１９９９年《抵押担保借款合同》到期后成都市惠茂饲料公司至今未能归还１９０万元贷款。

    ［审　　判］

一审法院认为，被告人余志强身为国家机关工作人员，代表新津县工商局行使职权，于１９９６年８月３１日、１９９７年１２月１０日为成都市惠茂有限公司与自贡市富顺县农村信用合作联合社办理的企业财产抵押登记，从形式上看已依法注销，且自贡市富顺县惠茂饲料添加剂有限公司已归还借款，被告人余志强的行为没有造成危害后果，此两次办理抵押登记的行为不构成滥用职权罪。被告人余志强于１９９８年１２月２日为成都市惠茂饲料有限公司与自贡市富顺县农村信用合作联合社办理财产抵押登记时，新津县工商局按照省工商局川工商（１９９８）７６号文件规定，取得了《担保法》第四十一条第（二）项规定的企业不动产抵押登记权。此次办理财产抵押登记，被告人余志强违法对成都市惠茂公司的土地使用权进行抵押登记，没有要求抵押人提供抵押物的权属证明及有关财产有效的占管有效资料；在工作中确有超越职权及不认真履行职责的行为。但被告人余志强的行为与１９０万元借款没有收回无必须（然）因果关系，其行为给国家造成的损失程度尚不明确。认定１９０万元不能收回系被告人余志强所致及１９０万元为本案损失，缺乏事实依据和法律依据。

二审法院认为，余志强办理抵押登记证明的行为是对抵押登记申请方提供的抵押物起登记证明作用，是确认富顺信用社借款给惠茂公司的借款主合同的抵押担保从合同是否有效的形式要件，抵押担保从合同只是保证借款主合同债权人有优先受偿权和对抗第三人权利，但抵押担保从合同是否有效并不影响借款主合同的成立。而余志强在办理抵押物登记证明工作中对存在无地上定着物情况的土地使用权进行了抵押物登记证明以及对抵押登记申请方不提交抵押物权属证明材料也不审查，余志强虽有违规行为，且成都惠茂公司向富顺信用社抵押借款虽作了抵押物登记证明，但成都惠茂公司不向登记机关提交抵押物权属证明材料有过错，出借方富顺信用社虽然依据了新津工商局的违规抵押物登记证明，但富顺信用社对抵押物有主要审查责任也不认真审查仅便将１９０万元借给成都惠茂公司，由于抵押登记申请方和１９０万元的出借方也有过错，致使１９０万元至今未收回的该结果也并非完全是余志强办理的违规抵押物登记证明行为所直接造成……原判认定的事实，证据和适用法律正确，判决余志强无罪正确。

    ［评　　析］

一审判决认为余志强的行为给国家造成的损失程度尚不明确，与１９０万元借款没有收回无必须因果关系；二审认为，１９０万元借款至今没有收回的该结果也并非完全是余志强办理违规抵押物登记行为所直接造成。详细分析后会发现，一、二审判决所采取的思维方式不同。

一审法院判决余志强有无罪的思维方式是因为余志强的行为所造成的危害结果程度不明确，与１９０万元借款之间无必须因果关系。而二审法院判决余志强无罪的思维方式是，造成１９０万元借款至今没有收回的结果，不是余志强个人的违规行为。在这里，假如我们将一、二审法院的思维方式作综合判断，其结论是肯定的，余志强有罪。为什么不同的思维形式会得出同一结论呢？这是由于一、二审判决就余志强的行为造成的危害结果所涉及的发展过程未作进一步说明，为此，本文将对此进行研讨。

一、什么是危害结果？

危害结果理论是有广义和狭义之分，广义的危害结果泛指人的举止、行为对社会关系造成的客观损害〔１〕。狭义的危害结果是指危害行为给刑法保护的社会关系所造成的具体侵害事实〔２〕，即危害结果就是犯罪结果〔３〕。笔者认为，危害结果是广义上的危害结果，即犯罪构成客观方面的一个要件。作此理解是基于：第一，危害结果不等于犯罪结果。其外延大于犯罪结果，即犯罪结果必然是危害结果，但危害结果不一定是犯罪结果。如行为人无意识举止和缺乏主观罪过的行为造成的危害结果不是犯罪。第二，引起危害结果发生的行为往往处于不确定状态。第三，狭义的危害结果有悖于犯罪构成理论。因为犯罪结果既不是犯罪构成（犯罪成立）的要件，也不是犯罪既遂构成的要件〔４〕。第四，狭义的危害结果只限于物质性结果。虽然法律上没有否认非物质性危害结果，但理论是却将其从犯罪构成中分离出来归结为犯罪情节〔５〕。然而，行为同样可能构成犯罪。如对人格的损害、名誉的保护等。综上，危害结果是一种由作为或不作为所引起的独立于行为人意志之外的客观现象，是一种具有刑法意义的事实，即不是行为可能引起的任何后果，只有其中具有法律价值才能成为刑法中的结果〔６〕。

二、危害结果的确定

危害结果是由危害行为造成的。但是，不是任何危害行为都能产生危害结果。并且危害结果往往不单是某一具体危害行为造成，而是牵涉到几个方面。或通过几个发展阶段，或同时相互交织。只有当危害行为在一定条件下才能产生危害结果。这是由于条件可促成或阻止危害结果的发生。我们常说，（危害）结果与（危害）行为之间必须有相互依赖的因果关系，即作为构成要件的（危害）结果，必须是因（危害）行为而发生（危害）结果。就是这个道理〔７〕。通常，我们都会自觉或不自觉地选择探索因果关系的几种方法来确定危害结果。然而，并非所有犯罪都以行为与结果间的因果关系作为成立条件之一〔８〕。而且，还存在一种本身不能直接说明行为的危害性的非侵害性结果〔９〕。纵观本案义务与危害结果之间的关系，特别重要。所谓义务是“权利”的对称。是法律规定人们应当履行的某种责任。表现为要求负有义务的人必须作出一定行为或禁止作出一定行为，以维护国家利益或保护权利人（有权人）的权利获得实现〔１０〕。一般情况下，义务与危害结果在内容上有交叉重合之处，相互之间有一定关系。本案为例，余志强的行为与危害结果不能用客观的法规进行判断。因为，余志强没有按其所负义务阻止１９０万元的结果，实际上并不是他“引起”的。１９０万元贷款的发生，是余志强没有按所负义务进行干预的结果。事实上，法律强调不作为实际上不是“引起”了结果，而是“等于引起”了结果。因为，余志强的行为可能改变惠茂公司与富顺信用社之间的因果进程，阻止１９０万元的发生。本案一、二审法院判决之所以就１９０万元作了不同的解释，就是在于对危害结果阻止义务缺乏认识。通常滥用职权被解释为一种积极的职务侵权行为，人们很难把它与义务联系在一起。其实滥用职权行为首先表现为主体应尽的义务形式，其次才表现为迫使他人做无义务之事，或使他人免除某种应尽的义务。作为余志强是应当按照法律规定履行相关的义务（因为惠茂公司登记的财产动产部分属余志强职权范围）审查相关文件，阻止危害结果的产生。但余志强不但未尽阻止义务，反而免除了惠茂公司应尽义务（提供产权证明文件等），将富顺公司实现的４２６．３余万元的抵押权处于危险状态。虽然，客观上富顺信用社与惠茂公司的行为只产生了１９０万元贷款。这并是影响余志强的行为引起的应当是４２６．３余万元的后果。因为，登记决定抵押权的内容，登记是决定抵押权的有无。经过登记则抵押合同生效，抵押权成立。债务人不履行到期债务时，抵押权人可对抵押物行使权利，并且，由于抵押物为一种物权，抵押权人的这种权利具有对世的效力〔１１〕。综上，笔者认为，本案一、二审判决不足之处是对余志强行为的危害后果的发展进程缺乏充分理解，违背逻辑地把１９０万元贷款看成是余志强行为可能造成的危害后果。因为在本案的发展过程中，介入了惠茂公司和富顺信用社的行为，余志强的行为与４２６．３万元抵押权之间的因果关系便中断，所以，一、二审判决选择１９０万元与余志强的行为有无因果关系都是不能成立的。

?案例提供单位：新津县法院  评析人：喻　　波?

   与会人员讨论

主持人：请各位就本案发表自己精彩的见解。

喻敏副教授：登记行为是否是职权行为？

喻波法官：是职务行为。本案涉及不动产登记。

冯亚东教授：企业申请贷款要向金融机构提供担保，是否均由工商局登记？

喻波法官：动产由工商部门登记，土地由国土部门办理登记，房屋由房管局办理登记。

喻敏副教授：登记是公示方式，只是一种中介行为。即便是越权登记致使登记无效，也只是无法对抗第三人的问题。

喻波法官：一部分是职责，一部分是职权。余志强有越权行为——登记了土地抵押；并且他没有按规定审查并收取相关权属证明文件。

基层法院法官：结果和行为有无必然的因果关系？

   特邀嘉宾点评

冯亚东教授点评：本案涉及的实体法问题更深。本案的基本事实清楚，基本证据充分。

一审、二审处理的结果都是无罪，理由相似：一审认为不是犯罪结果，因果关系不成立；二审认为是混合过错。

本案的实质问题是如何理解刑法上的因果关系、特别是国家公务员渎职犯罪案件中的因果关系问题。这一问题争议很大又具有普遍性，如：克拉玛依火灾、山东大禹号沉没、非典等。究竟应该有何人来承担责任？能否规定一个标准？对这一问题，应打破思维定势。“内在的、必然的、直接的”和“外在的、偶然的、间接的”又无区别？标准是什麽？自然、哲学的因果关系是法律上的因果关系的基础，但与法律因果关系绝不等同。

介绍一下现代新的有关刑法因果关系的观念。我们应该反省前苏联的因果关系。英美法系将因果关系简单化。按照其类型化的因果关系分析，本案涉及以下几个问题：第一，案件是否有类型化的结果？１９０万是否是无法逆转、完全损失的结果？是否符合“给国家人民造成重大损失”的标准？本案的结果是否是类型化的？第二，被告人的行为是否是类型化行为？本案中肯定是，符合刑法渎职罪的类型化规定。第三，类型化行为与类型化结果之间有没有一种因果关系？这主要看二者之间有无条件式联系——这种类型化的行为是否会有类型化的结果，即如果余志强没有渎职是否会造成损失？混合过错并不影响当事人渎职行为对结果的关系，也不影响对刑事责任的追究。渎职案件中，国家公务员犯渎职的标准是什么？在现戴的民主政治社会中，官员应承担何种责任？官员都是自己愿意当官的、自己愿意承担公职的，其任职就表示其愿意对百姓承担责任和义务。当官，就得承担责任，否则就别当官。

民主政治对官员要求高，风险也高——在其位、谋其政、负其责。官员对在其职责范围内发生的重大灾难性事件应当承担刑事责任，以向民众谢罪。民主官员应当高标准从严要求自己，履行职责要小心翼翼，这是必然要求。因此，本案结论自不待言。

（整理人：谌辉  靳玉馨）

（责任编辑：潘鹰）

?１?赵炳寿主编《刑法若干理论问题研究》四川大学出版社，１９９２年版，第１２６、１２７页。

?２?苏惠渔主编《刑法学》中国政法大学出版社，１９９９年版，第１２１页。

?３?赵炳寿主编《刑法若干理论问题研究》四川大学出版社，１９９２年版，第１２６页。

?４?苏惠渔主编《刑法学》中国政法大学出版社，１９９９年版，第１４９页。

?５?赵炳寿主编《刑法若干理论问题研究》四川大学出版社，１９９２年版，第１２６页。

?６?［意］杜里奥．帕多瓦里著，陈忠林译《意大利刑法学原理》法律出版社，１９９８年版，第１２１页。

?７?［意］杜里奥．帕多瓦里著，陈忠林译《意大利刑法学原理》法律出版社，１９９８年版，第１２３页。

?８?［意］杜里奥．帕多瓦里著，陈忠林译《意大利刑法学原理》法律出版社，１９９８年版，第１２１页。

?９?［意］杜里奥．帕多瓦里著，陈忠林译《意大利刑法学原理》法律出版社，１９９８年版，第１２２页。

［１０］《法学词典》上海辞书出版社，１９８０版，第４０页。

［１１］　《担保法》第五十三条第一款规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼.