“幽灵抗辩”之对策研究（下）

【正文】
    

    三、我国应对“幽灵抗辩”的模式及策略

    对被告人是否应承担举证责任的问题，由于受当事人主义诉讼模式举证责任理论的影响，我国绝大多数学者都主张引入当事人主义诉讼模式理论中的举证责任制度来加以解决，即强调在被告人提出积极抗辩的情形下，应将举证责任转移由被告方承担。许多学者往往撰文直接援引英美法系国家的举证责任理论，认为在被告人提出积极的抗辩事由时，一般要求被告人能提供相应的证据予以支持，否则不仅该辩护主张不被法官确认，而且在某些情况下被告人还将因此招致不利甚至有罪的判决。 [29]按照这一思路，当被告人提出“幽灵抗辩”时，如果其无法提供相应的证据予以支持，那么法院应当直接判定被告人的抗辩不能成立。

　　但是，这一观点与我国现行的刑事诉讼法所确立的刑事诉讼模式之间存在着较大的冲突。虽然1996年我国修正刑事诉讼法时，通过加大检察官所承担的举证责任等方式明显增强了庭审中的对抗性，从而使我国的刑事诉讼程序带有部分对抗制因素，但我们也不能忽略，改革后的刑事诉讼程序仍然保留了职权主义诉讼模式最重要的特征——法官享有主动调查、搜集证据的权力。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第158条的规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”该条款在立法用语上虽然规定合议庭是“可以”调查核实证据，但按照职权主义诉讼模式的法理进行解释，这里的“可以”应理解为“应当”，既是法官的一项职权，也是法官的一项义务，即澄清义务。 [30]据此，在庭审中，当检察官举证不足时，法官为发现真实，有义务依职权调查证据。在实践中，人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，拥有除通缉以外的一切调查权力和手段。这表明，无论是在我国现行立法还是现实司法实践中，庭审中的证据调查仍然属于职权主义的诉讼模式，这与英美法系国家实行的、在当事人之间分配举证责任的当事人主义诉讼模式是完全不同的。如前所述，在职权主义诉讼模式下，对于“幽灵抗辩”等被告人积极抗辩的处理，并不能完全按照举证责任分配的规则进行，在被告人提出一项积极抗辩之后，并不需要被告人承担主观举证责任（提供证据责任），也不是将该责任转由检察官承担，而是由法官依证据调查义务进行调查并依据证据调查结果，对证据作整体观察评价、综合判断后得出被告人是否构成犯罪的结论。据笔者观察，我国司法机关在处理“幽灵抗辩”的情形时，基本上也是按照上述诉讼模式和程序进行的。

　　因此，目前部分学者主张由被告人承担举证责任的观点与我国现行的刑事诉讼模式之间是存在着理念和程序方面的冲突的，而对于如何调处这一冲突，学者们并没有给出合理的解决方案。有学者认为被告人提出积极抗辩却由法官依职权调查取证，无疑是让法官承担举证责任，而这与当事人主义诉讼模式下举证责任的理念是相悖的。近年来司法实务部门推行的审判方式改革，与上述传统证据理论与实务发生了激烈的碰撞，因为审判方式改革的重要内容之一就是对法官的角色进行重新定位，还控诉职能于原告一方，法官应当保持不偏不倚居中裁断的地位，而法院保留进行庭外调查的权力，仍承担着搜集证据的责任，就使法院丧失了裁判的中立性，因而主张改革甚至废除法官依职权调查证据的规定，进而确立当事人主义诉讼模式的举证责任分配制度。 [31]但是，这里有个认识上的误区，即上述论者认为法官只要参与证据调查即丧失了裁判的中立性。笔者在前面已经指出，对于法官的中立性问题，两大诉讼模式持有完全不同的认识和理念，当事人主义诉讼模式强调法官消极中立，而职权主义诉讼模式则强调法官积极中立。在职权主义诉讼模式看来，法官积极中立、主导证据调查，是发现案件真相的最佳方法，法官的中立性最终体现在其对案件真相的公正揭示，而积极调查取证并不必然导致法官中立性的丧失。据此，笔者认为，两大诉讼模式在被告人是否承担举证责任方面存在着不同的认识，其背后隐藏的是两大诉讼模式关于刑事诉讼目的和性质的不同认识，这是一个价值选择问题，很难作出孰优孰劣的判断。因而，我国现行的职权主义诉讼模式并非像前述学者所称的完全不符合诉讼法理，而改革我国现行的职权主义诉讼模式，废除法官依职权调查证据的规定，涉及我国刑事诉讼模式的全面转型，这是一个更为宏大的理论话题，更需详细论证、谨慎抉择。

　　另外，从证据法理上讲，在当事人之间进行举证责任分配，还必须充分考虑当事人双方的举证能力。当事人主义诉讼模式之所以将积极抗辩的举证责任转移由被告方承担，与其实践中被告方拥有较强的举证能力有关。英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，强调案件事实的真相应当通过当事人双方的对抗性求证活动来发现，为此，依据“平等武装”的原则赋予被告方较强的私人取证能力，以同检控方展开势均力敌的对抗，被告人在刑事诉讼中既可以通过其聘请的律师取证，也可以通过其聘请的私人侦探、民间鉴定人等参与取证，这些举措有效地保证了被告方拥有较强的取证和举证能力。而我国目前的现实状况是，众所周知，被告方的取证和举证能力是相当弱的，所谓取证、举证活动，基本上是由控方开展的，而被告方往往只是通过阅卷从侦控机关收集的证据中筛选部分对自己有利的证据。在目前这种取证能力极不对等格局下，如果将积极抗辩的举证责任转由被告人承担，将导致被告方的举证不力，造成一种实质上的不公平。因此，在被告方的取证、举证能力未通过刑事诉讼结构调整得到实质性提升和改观的背景下，笔者反对采用当事人主义诉讼模式通过举证责任转移的方式来处理“幽灵抗辩”。

　　值得注意的是，1996年修正刑事诉讼法时确实在借鉴当事人主义诉讼模式的基础上引入了部分对抗制因素、强化了控方的举证责任，法官在价值取向和行为上都开始趋向于消极的中立，一般都不再积极介入证据调查。因此，在我国的司法实践中，一旦出现被告人提出“幽灵抗辩”的情形，法官往往不会依职权进行调查，而是根据控方承担举证责任的原则，要求控方对被告人的抗辩进行举证，这无疑加重了控方的举证责任。那么，基于这一现实，我们在策略上应如何考虑合理减轻控方的举证责任呢？笔者认为，要从根本上解决问题，检、法机关必须就“事实推定”制度的建立达成某种共识。

　　应当明确的是，在职权主义诉讼模式下，检察官并不承担“幽灵抗辩”的主观举证责任，但这并不意味着检察官面对被告人的“幽灵抗辩”只能坐等法官依职权进行调查，而是应当积极协助法官查明案件事实真相，因为检察官在法律地位上虽然无需对“幽灵抗辩”承担主观举证责任（提供证据的责任），但却要对全案负客观的举证责任（说服责任），如果因为被告人的“幽灵抗辩”而致使法官对其举证产生合理怀疑，那么检察官将可能承受不利益判决。笔者主张，检察官在面对被告方提出的“幽灵抗辩”时，应当积极、合理地运用“事实推定”的证明方法，对被告方的抗辩事由进行反驳，协助法官查明事实真相，并推动法官确信有罪的心证形成，这便是检察官基于其客观公正义务而产生的“协助（法官）举证的责任”。 [32]

　　事实推定，也称“推论”，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在的一种证明方法。“事实推定”与“法律推定”不同，事实推定只是一种证明方法，并不导致举证责任的转移，而法律推定将导致举证责任的转移。对于“事实推定”的性质，目前学术界尚有争论，有学者主张其本质并非“推定”而属于一种“推论”，不能混淆。 [33]但不论其定性如何，“事实推定”都是一种合法合理的证明方法，正如有的学者所指出的：“认定犯罪事实所凭之证据，并不以直接证据为限，即综合各种间接证据，本于推理作用，为其认定犯罪事实之基础，仍非法所不许。此种推理作用学说上称为‘事实上的推定’。亦即，基于人类生活经验，以间接事实推定主要事实，显示事务高度之盖然性，以现性的推论其为真实，与实务上所谓经验法则、论理法则有相同意义。故甲事实存在若已被证明，在元反证的情形下，虽无直接证据证明乙事实，仍可合理地推定乙事实存在”。 [34]笔者认为，在“幽灵抗辩”中，检察官（包括法官）积极、合理运用“事实推定”的证明方法，是破解“幽灵抗辩”的最佳对策。下面笔者就以前面所举的三个案例试作分析：

　　第一，在前述“案例1”中，针对被告人提出的“以为是朋友所带茶叶”的抗辩，检察官应当针对下列事实积极进行补充举证：如被告人将毒品用辣椒和胡椒粉包裹，明显是为了躲避缉毒犬的嗅觉检查；被告人将毒品深藏于其随身携带的皮包中间，周围用多层衣物有规则地予以缠绕，查明其知道毒品的价值；被告人下车时不从自己所在的3号车厢下车，因为3号车厢下车处有公安人员重点检查，反而绕到后面的9号车厢下车，也间接表明其知道自己携带的是违禁物品；等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人对其皮包中的毒品是“明知”的。

　　第二，在前述“案例2”中，针对被告人提出的“赃车系合法所得”的抗辩，检察官可根据下列间接事实进行举证，如被告人取得或持有赃车的时间、地点与该车被盗窃的时间、地点相当接近；失窃地附近10公里之内并没有被告人所声称的农贸市场；被告人有掩饰该车的迹象，如给车喷上了其他颜色的新漆；被告人有多次盗窃电瓶车的前科；等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人不可能是合法拥有该车。

　　第三，在前述“案例3”中，针对被告人提出的“赃款用于公务支出”的抗辩，检察官可以根据下列间接事实进行举证，如甲所在的A公司董事长否认甲曾向其汇报过公关的事项，甲也始终无法说明具体公关的事项；甲供述的单位同行人员否认与其一同进行过上述公关活动；对甲的个人账户进行调查的结果表明，甲在生活中一直喜欢挥霍，其消费能力和记录远远超出其合法收入，等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人所主张的“赃款用于公务支出”的抗辩事由实际上并不存在。

　　对于检察官运用间接证据进行的事实推定，被告人当然可以举出证据予以反驳，但这样一来，他显然就不可能简单地试图通过提出一个“幽灵抗辩”即逃脱制裁。当然，被告人也可以保持沉默，但如此一来则法官形成有罪心证的可能性会大增，而他被判有罪的风险也大为增加。

　　在司法实践中，检察机关与法院往往容易在采用事实推定的方法证明犯罪的证明标准上产生分歧，检察官认为间接证据已经形成锁链、达到了排除合理怀疑的程度，足以推定被告人犯罪成立的，而法官有时并不一定认可，为此经常引发检、法冲突。要想合理地解决这一问题，笔者建议，应由最高人民检察院与最高人民法院就司法实践中经常发生“幽灵抗辩”因而需要采用事实推定的犯罪类型进行归纳总结，然后出台专门的司法解释以指导办案、统一司法认识。

    从我国的现实情况看，目前实际上已经有一些类似的司法解释存在，例如，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条就“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。上面列举的6种典型的事实，只要检控方有证据予以证明，那么即可合理推论被告人主观上具有走私的‘明知’。” [35]司法实践中，如果被查获走私行为的被告人针对检察机关的指控提出类似“不明知”的“幽灵抗辩”，而法官要求检察机关进一步举证的，只要检察机关能够运用证据证明上述事实的存在，那么法官即可依据经验法则合乎逻辑地推论被告人系“明知”，从而认定走私罪成立。

【作者简介】
万毅，上海交通大学法学院副教授。

【注释】
[29]持这一观点的学者较多，参见李玉萍：《试论刑事诉讼中被告人的证明责任》，《人民检察》2001年第6期；游伟、肖晚详：《论被告在刑事诉讼中的证明责任》，《人民司法》2001年第5期；卞建林、郭志媛：《刑事证明主体新论——基于证明责任的分析》，《中国刑事法杂志》2003年第1期；卞建林、韩旭：《刑事被告人证明责任研究》，《云南大学学报》（法学版）2002年第4期；夏良田：《我国刑事被控方证明责任问题思考》，《社会科学研究》2007年第4期；黄维智：《我国刑事证明责任分配的理论重构》，《检察日报》2006年12月18日。
[30]典型的大陆法系国家刑事诉讼法均规定法官“得”（可以）依职权调查证据，但是，人们通常将这里的“得”理解为“应当”。
[31]参见卞建林、郭志媛：《刑事证明主体新论——基于证明责任的分析》，《中国刑事法杂志》2003年第1期。
[32]我国台湾地区学者林钰雄先生称其为“协力之证明义务”。之所以称其为“协力”，是因为法院并不因检察官之“协力”而完全解除其本身的澄清义务。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上），台湾元照出版公司2004年版，第435页。
[33]参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。
[34]参见吴巡龙：《刑事举证责任与幽灵抗辩》，《月旦法学杂志》2006年6月总第133期。
[35]对于该解释属于事实上的推定的认识，龙宗智教授曾有精辟的论述，笔者不再赘述。参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。