论证明责任的证明标准及其适用

证明责任的证明标准即是认定当事人是否完成证明责任的分配的判断准则。也就是说，一方当事人所提供的证据是否能达到证明其主张的证明程度。这在民事审判实践中是一个复杂的问题，因为不管是英美法系的国家所采用的盖然性占优势或大陆法系国家采用的高度盖然性，还是西方国家的“自由心证”或苏联的“内心确信”，它始终是属于人的认识活动的范畴，而人的认识活动是一个心理活动，受种种因素的影响和制约。所以如何统一人们的认识，对一般的、原则性的东西形成共性的理念，是在审判实践中急需解决的问题。
  一、我国民事案件的证明标准
  受历史发展的影响，重实体、轻程序的观念在我国根植已久，我国一直实行的是证明标准的一元化，也就是说，不管是民事案件还是刑事案件，其证明标准都是要求客观真实。随着对民事诉讼是私法性质的诉讼，其基本任务在于解决民事纠纷，⑴及证据由当事人提供及市场经济要求民事纠纷的解决快捷等等的认识的深入，有的人提出了证明标准的二元论，即刑事案件适用客观真实的证明标准，而民事案件适用证据优势性的证明标准。还有的人根据英美国家的做法，提出了证明标准的三元论，即刑事案件适用排除合理怀疑的证明标准，一般的民事案件适用证据优势性的证明标准，特殊的民事案件适用高度盖然性的证明标准。
  从法理的角度来说，证明标准的适用与对公平与效率的价值取向有直接的关系，公平与效率之间是一对矛与盾的关系，过分追求公平，必然有损效率；而过分追求效率，必然有损公平。如何使公平与效率达到和谐与统一是一个令人头痛的问题。从案件结果的严重程度、案件的性质、当事人的参与度、双方当事人的力量对比等等情况考虑，一般来说，对具有强烈的公权力参与的案件，证明标准的要求是比较高的，它应具有确定性，排他性。法官是用必然勾画着事实轨迹，追求着最近似的公平。而对于没有公权力参与的性质的案件，其证明标准的要求相对而言是没有那么高的，它只须具备因盖然性而产生的可靠性就行了，法官是用最大的可能描绘着事实的轮廓，追求着最大效率。
  从证据制度的发展上看，其经历了神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证证据制度的过程。而法定证据制度和自由心证证据制度依据的都是证据裁判主义，两者其实各有所长。日本学者三月章认为实行自由心证证据制度还是法定证据制度的关键在于对法官是否信任，即“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义则将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”⑵从这一点上说，实行那一种证据制度是与该国的法官的素质、国民的法律素质、法律实施的状况大有关系。其实，不管实行那一种证据制度，法官的自由裁量权都存在，只不过大小有别。因为不管是心证还是确信的形成，都需要承办的法官按经验法则和伦理法则，用逻辑法则来推导，都是承办的法官个人意旨的作用。
  我国目前程序立法还有不公平之处，不能完全体现私法的性质，如证据收集规则中的法官取证表现了较为浓厚的追求实体公平的色彩。而法官、律师、当事人的法律水平是参差不齐的，传统的轻程序重实体的观念深入人心，对证据的收集和采信的方式的合法性的忽视还是比较严重的。比如非法的录音摄像材料，根据证据的排除规则是不能当证据使用的，这就是说法官对该证据是看都不用看的，然而在审判实践中，法官往往把该材料作为了参考，认为这材料虽来源不合法但反映了案件的真实情况，从而在某种程度上影响了法官的认证。造成证据的排除规则如同虚设，律师、当事人违法取证乐此不彼。程序公平是实体公平的保障，程序公平是可以达到的，而实体公平是我们追求的目标。有时实现程序公平会有损实体公平，但因为程序公平是看得见的公平，是固定的，我们应首先维护。这就是所说没有规矩不成方圆的道理。从国外的立法上看，一般来说，有较为完整的证据规则的国家往往采用的是优势证据的标准，而没有较为完整的证据规则的国家往往采用的是高度盖然性的标准。
  我国实行的是以实体公正为核心兼顾程序公正并体现当事人主体性原则兼顾有限的职权主义的辩论式审判方式。且最高人民法院的司法解释对证据的评价及采信有几条原则性的规定，目前又在制定证据规则。可现在我国立法和有关司法解释所设置的证明标准是一种高度的盖然性，这一标准在形式与内容上是一种客观性与主观性的统一。⑶这些表明我国正沿着证明标准的二元论的方向发展，正走出刑事案件认定不了的事实，民事案件一样不能认定的误区。同时，由于实行的是刑民两个不同的证明标准，民事的证明标准要低于刑事，所以在生效的法律文书方面，就是说民事案件的既判力不及于刑事案件，刑事案件在认定案件事实时不能以民事案件认定的案件事实为依据的，否则将降低刑事案件的证明标准。反言之，刑事案件的既判力及于民事案件，民事案件在认定案件事实时应以刑事案件认定的案件事实为依据。
  然而根据我国的现状和发展趋势，我们不得不考虑一些案件应适用优势性证据的证明标准。因为案件本身是客观事实，人们所面对的案情，都不过是警察、检察官、法官乃至律师依照法律程序竭力恢复的案件真实情况而已。⑷在实行较高的证明标准的情况下，有一些案件当事人就是竭尽全力也无法让收集到的证据达到法律所要求的标准，加上民事案件的私法的性质，缺少刑事案件中很多能使用的手段等等，并且在现代诉讼制度中，及时裁判和终结性原则被视为评价程序正义与否的重要价值尺度。恰如日本学者谷口安平先生所言，“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判。因此，迅速地审判一直被当做诉讼制度的理想。这里所说的迅速审判首先意味着迅速及时的判决”。⑸因此允许民事案件中的一些问题或一些案件适用优势证据的证明标准是必要的，以便法官认定案件事实的把握性不很大的情况下，不是简单的以未完成证明责任的分配一判了之，而是给法官更多的任务，让他们认真的分析双方的证据，比较双方所提供的证据的证明力，判证明力占优的一方胜。同时减轻这些案件的当事人的举证压力，以确定权利的稳定状态，保护受害人的利益，提高效率，加速经济的流转。当然这些案件的范围只应是一些特殊的案件，这在证明标准的适用的问题中我们将具体的分析。
  如何区分和把握高度盖然性和优势证据这两种证明标准呢？美国佛罗里达州立大学法学教授迈克尔•贝勒斯（Michael Dayles）从当事人负有说服责任的角度来认识证据标准的等级制度，他认为：“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、勿庸置疑。从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50％，其它标准的要求更高。然而，有些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75％以上的真实性，把勿庸置疑改为指证据有85％以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”⑹高度盖然性和优势证据这两种证明标准本质上并没有区别，只是证明程度上有差异，高度盖然性属于勿庸置疑，优势证据属于较为可靠。高标准是容易掌握的，而低标准操作起来则有较大的难度。这是由于我们一直在使用高标准而产生的习惯的影响。优势证据是比较容易认识的，只是让法官们换一个思维角度看问题，对双方所提供的证据进行分析、比较，找出双方所提供的证据的证明力上的差异，从而根据确定一方当事人的证据优势，来确定案件事实就行了。而高度的盖然性与优势证据的标准的区分则比较困难，两者的界线是不易划分的。目前对高度的盖然性与优势证据的标准的区分还是从对证据所能证明的事实的程度来把握的，而对程度的认识是一个百分比的概念。对这个百分比众说不一，可实际上还是看盖然性的大小，这又回到了经验和逻辑法则上。中国古时有一句成语叫三人成虎，说的是有一个人在家里，从街上跑来一个人对他说，有一个老虎到街上了，他不信。又有一个人从街上跑来对他说，有一个老虎到街上了，他半信半疑。又有一个人从街上跑来对他说，有一个老虎到街上了，他相信了。可实际上街上并没有老虎来。从这个故事虽然告诉我们不能轻信人言，但我们可以据此分析一下高度的盖然性与优势证据的问题。从经验法则来说，街上来了一只老虎的可能性是很小的，但并不是没有可能，所以当有一个人证实的时候，在家里的这个人从逻辑法则的分析上对这个人的证实认可程度远远比不上日常的经验，最多只能达到百分之三十。可当第二个人又跟他这样说的时候，他的认可程度得到了加强，加上街上来一只老虎的可能性，就超过街上不可能来一只老虎的日常经验，这时他的认可程度可以达到百分之六十或百分之七十，这就是优势证据的标准产生。当第三个人跟他这样说的时候，他的认可程度可以达到百分之九十，这就是高度的盖然性的产生。当然，之所以不能达到百分之百，是因为还有疑点，如街上来一只老虎的可能性不大，证人串通的可能性等等。只是这疑点被限制在合理的范围内，即百分之十。从上面的分析中，我们可以看出，优势证据的认定在百分之五十至百分之七十之间，高度的盖然性的认定在百分之七十至百分之九十之间。然而这只是划分而已，在审判实践中，对证据所能认定的事实的追求与人对目标的追求一样，是从高往低排列的，这就是法官追求公平的表现。
  二、证明标准的适用
  前面我们已经论述了民事案件的两个证明标准，既然存在两个证明标准，就存在两个证明标准的适用范围的问题。从理论上说，在法官追求公平的情况下，存在能适用高度的盖然性的证明标准就不存在适用优势证据的证明标准，就是说高度的盖然性的证明标准的适用范围是含盖了优势证据的证明标准。所以除了特殊的案件外，都应适用高度的盖然性的证明标准。可不管适用那一种证明标准，其适用的过程都是依据经验和伦理法则，用逻辑法则进行分析和推理，以形成合乎发生、发展的规律的事实。
  在适用高度的盖然性的证明标准时，其适用过程是有别于适用优势证据的过程的。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”上述各条文中的“足以”正表达了有关证据材料在法官内心确信上所形成的某种高度盖然性的证明标准。⑺这些表明，进行证明责任的分配后，一方当事人的证明活动是以是否完成证明责任的分配为标准的，而衡量当事人是否完成证明责任的分配的标准就是当事人的证明活动是否能达到法官内心确信上所形成的某种高度盖然性的证明标准。如不能达到，另一方当事人根本不用举证，受证明责任分配的一方当事人将直接面临着败诉的危险。从这个方面来说，当事人双方的对抗性不是很强烈的，至少一方当事人处于消极和被动的状态。
  法官在适用高度的盖然性的证明标准的案件中，重点是对负有提出证据的一方的证据质证和认证。如有这样一个案件。甲是一个经营批发业务的个体户，乙是一个经营零售业务的个体户，乙经常到甲处去批发货物，双方既有现金交付，又有赊帐。一天，乙又在甲处购买货物，因乙所需货物较多（近千元），甲给乙写了个清单，叫乙去仓库取货。乙取货后，就带货去赶车。甲和仓库人员碰面后，发现乙未付款，甲追赶到车站，找到乙，要其付款。乙说第二天再解决，就走了。第二天，甲又找到乙，乙认为其已付款。双方因此而发生纠纷。本案应如何解决呢？从证明责任的分配来说，应由甲承担其主张的证明责任。甲举出了交易习惯、清单、在车站追到乙并与乙发生纠纷的证人证言及其雇佣人员、一个与乙同时进货人员证明乙没有付款的证人证言，那么甲是否完成了证明责任呢？从交易习惯上看是无法认定的，那么就只能认定为现货交易，对现货交易一般的生活经营经验是钱货两清。现在甲写的清单加上乙的承认，只能说明乙提走了这么多的货物。而甲在车站追到乙并与乙发生纠纷的证人证言，说明乙有可能没有付款。这种可能性的盖然性有多大呢？不能认定超过钱货两清的一般的生活经验。但加上一个与乙同时进货人员证明没有看见乙付款的证人证言，乙没有付款的可能性就超过了钱货两清的一般的生活经验。甲雇佣人员证明乙没有付款的证人证言虽然因与甲有利害关系，但因与本案的其它证据材料相吻合，其证明力亦可认定。综合本案甲提供的证据，法官可以认定达到了高度的盖然性的证明标准，甲完成了证明责任的分配。但在本案中，如果有两个与乙同时进货的人员，另一个为乙提供了乙付款的证明，这样两个证人证言处于矛盾，对法官的采信产生影响。根据逻辑法则都无法找出证人证言的不合理之处的话，甲方的证据不能达到高度的盖然性，不能认定甲完成了证明责任的分配，应承担举证不能的责任。如果该两个与乙同时进货的人员均证明乙已付款的话，加上钱货两清的一般的生活经验，法官对乙辨称其已付款事实的证据应认定达到了高度的盖然性的证明标准，应对该事实进行认定。两个如果告诉我们，虽然判决的实质是一样，但理由是不同的，一个是证据不足，一个是不存在原告所诉的事实。这不同的理由为对滥用诉权的制裁铺平了道路，同时对当事人的努力有一个说法。
  优势证据的证明标准的适用是在证明责任的分配的前提下，由当事人双方根据自己的主张或对方的主张提供证明依据或反驳依据，由法官组织当事人双方质证，然后根据质证的情况，对双方提供的证据的证明力进行分析、比较，找出一方提供的证据的证明力的优势，然后根据这一方的证据的证明力的优势来认定案件事实。但是这并不是说就不存在当事人举证不足的情况，优势证据的证明标准的适用基础还是在具有优势证据的一方所举证据能基本上证明案件事实，使法官的认定的可靠性达到百分之五十以上，如不能法官还是应根据证明责任的分配进行判决。如前面我们所说的三人成虎，在有两个证人证言的情况下，假设这两个证人证言都证实街上来了老虎，但说法不同，一个说老虎来自东边，一个说老虎来自西边。虽然我们不排除老虎的能动性及证人的疏忽的可能等等情况，但我们对街上来一只老虎的事实认定，不能说有百分之五十的把握。
  由于我国实行的是高度的盖然性的证明标准，且毕玉谦先生还提出“对一些诸如民事欺诈以及婚姻、继承等与人身权益密切相关的特殊类型案件，在法官的内心确信上应适用更高的证明标准，即内心确信的份量应达到更高的可信度。”⑻所以能适用优势证据的证明标准的案件范围是相当狭窄的。在审判实践中，有适用优势证据的证明标准的情况，但往往是在适用高度的盖然性的证明标准中，在案件的基本事实可以认定的情况下，对于案件中的某一个问题，根据当事人举证情况，来适用优势证据的证明标准。如有一件人身损害赔偿案件，甲与乙发生口角后，双方又发生了打架，乙致伤了甲。在这个案件中事实基本是清楚的，如甲提供了证明乙先动手的两个证人证言，而乙提供了证明甲先动手的三个证人证言，在这些证人证言的作证人、逻辑等等各方面均无问题的情况下，法官是可以认定甲先动手的。这种情况较多，然而整个案件的事实都适用证据优势的证明标准则是比较鲜见的。
  从国外立法来看，对证据有特殊要求的案件如一些必须采用的书面形式等等是不适用证据优势的证明标准的。这是立法对这些案件的证据的证明力必须达到一定程度的要求所决定的。我国立法也有诸如此类的规定，所以这类案件明显是不能适用证据的优势性的标准的。还有一些举证责任倒置的特殊侵权纠纷案件，这些案件因适用的是过错责任推定的原则，也是不能适用优势证据的证明标准的，否则将减轻举证责任人的举证责任，不利于保护受害人的利益，有违立法的本意。上述是一般原则，下面我们根据案件的种类，具体分析应适用优势证据的证明标准的案件类型。
  1、合同纠纷。一般来说，缔约上的过失，应单独作为债的发生原因的一种。⑼本文为方便起见，将缔约上的过失纳入合同之债中一并讨论。对合同之债，口头合同是可以适用证据优势的证明标准的，因为口头合同往往是数额较小，交易快捷，双方一般未能拥有较多的证据，适用证据优势的证明标准往往能及时的解决纠纷。比如甲有一堆土需要搬运，他与乙、丙口头约定的是五块钱一方，他又与丁签订合同，也是五块钱一方，后丁因故未履行合同，甲又与戍达成口头合同，戍完成了工作。结帐时，戍认为双方没有对价格进行约定，应按一般市场价格六块钱一方计算。而甲说双方口头有约定是五块钱一方，其提供了与乙、丙口头约定的证人证言，与丁签订的合同。本案甲提供的证据不能达到高度的盖然性的证明标准，但与乙提供的市场价格来比，有证据的优势，故应按甲的主张处理。然而并不是所有的口头合同都适用优势证据的标准，考虑我国具体情况，只应将它限制在对合同的价格、履行方式、质量、数量等这几个方面，其它如对合同存在与否、供货与否、付款与否等实质关键问题，还是应适用高度的盖然性的证明标准。
  2、权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷。权属纠纷不适用优势证据的证明标准，因为主张权属之人应对其权属的来源有充分的证据。侵权纠纷中，一般的损害赔偿案件在损害事实存在的情况下，可以适用优势证据的证明标准。如甲有一块稻田，乙是养鸭个体户。一天甲发现其稻田的谷子被鸭子吃了。其提供了该天乙赶鸭经过其田的两个证人证言，而乙提供了一个其没有赶鸭经过其田的证人证言。由于甲受损害事实存在，虽然该村有多个养鸭户，但根据优势证据的证明标准，可以认定乙的鸭子吃了甲的谷子。不当得利、无因管理纠纷往往是基于一方的过错而产生，有人因此提出体现对其过错的惩罚，应适用较一般的证明标准还要高的证明标准。我们知道，由于一方的过错造成的纠纷，这一方往往在给人的感觉上处于极为不利的地位，从而会给法官的确信的形成带来影响，尤其是一些不当得利纠纷案件，它一般是由于原告的疏忽（这种疏忽往往是有违一般常理）造成被告的得利，比如原告付款时不小心多付了或重复还款等等。由于缺少事先的准备，原告在收集证据方面往往处于极为困难的地位，这就是这类案件往往以原告未有充分的证据而败诉的原因。所以我们再提高证明标准是不现实的，然而降低标准又是不合适的，容易纵容人们放松在交易过程中的应有的谨慎态度，还是应适用高度的盖然性的证明标准较为合适。
  3、婚姻家庭、继承纠纷。婚姻家庭及继承案件是由特别法所规定的，涉及伦理道德等问题，适用高度的盖然性的证明标准，其中涉及损害赔偿的，法官内心确信的份量应达到更高的可信度。
  上述种种是证明标准适用的一般情况，具体到每一个案件时，应综合全案的证据，利用经验法则进行逻辑推理，使内心确信达到最大程度，让法律真实最可能接近客观真实，以保障公平；同时，在证据相对穷尽的情况下，适当使用优势证据的证明标准，及时解决纠纷，以兼顾效率。这就是设置证明标准的根本目的。 
   
  刘剑云 
   
  ⑴陈光中、陈海光、魏晓娜、《刑事证据制度与认识论》中国法学2001第一期 第51页。
  ⑵三月章：《日本民事诉讼法》汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第433页。
  ⑶毕玉谦：《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》载法学评论2000第四期第47页。
  ⑷卓泽渊 《法律事实≠客观事实》检查日报2000年6月29日。
  ⑸魏晓娜、李浩永《司法证明的特征》2001年10月10日人民法院报。
  ⑹（美）迈克尔•D•贝勒斯著《法律的原则――一个规范的分析》（中译本），中国的百科全书出版社1996年版，第67页。
  ⑺毕玉谦：《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》载法学评论2000第四期 第47页。
  ⑻毕玉谦：《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》载法学评论2000第四期 第49页。
  ⑼陶希晋总编 王家福主编《民法债权》法律出版社出版 第38页。