略论证明责任的法律适用

民事诉讼中的举证责任（Burden of Proof）具有行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任之双重含义。前者是指当事人提供证据的责任；后者是指当事人在未能证明案件事实（包括案件事实真伪不明）的情况下对败诉风险的负担，又称之为“证明责任”。一般认为，行为意义上的举证责任属于程序问题，在国际民事诉讼中应适用法院地法。而结果意义上的证明责任，虽也发生在诉讼过程当中，但由于其直接涉及当事人的实体权利义务之归属，故其法域属性一直存在争议。在国际民事诉讼中，在证明责任的法律适用上，首先必须明确证明责任究竟属于实体问题还是程序问题以及证明责任规范属于实体法还是程序法，在此基础上方能确定证明责任的准据法，也即径直以其属于程序问题适用法院地法，还是按照冲突规范的指引，适用实体法律关系的准据法。本文拟对此问题进行探讨。

　　一、证明责任的法域属性

　　1．大陆法系

　　认为证明责任是程序问题、证明责任规范属于诉讼法规范的观点曾经在德国占据通说地位，其理由是只有在诉讼中才有证明问题，而且证明责任除了适用于民法领域，也可适用于公法或刑法领域。德国著名法学家、规范说的提出者罗森贝克（Rosenberg）在其巨著《证明责任论》的第一版中，也曾经持这种观点。但如今诉讼法说在大陆法系各国已经日趋式微，不再具有通说之地位。

　　现在大陆法系的通说认为，证明责任属于实体问题。这是因为，在民事诉讼中，当事人应当证明的权利形成、妨碍、排除和消灭等要件事实，都必须以实体法为依据进行判断。同时，民事诉讼是以私法上的实体请求权为诉讼对象的。因此，证明责任归根结底决定着当事人的实体权利义务之归属，故其属于实体私法的范畴。[1]此外，罗森贝克还从对证明责任的判决能否上诉、当事人能否依据意思自治来决定证明责任分配的角度，论证了证明责任的实体法性质。其认为，若证明责任属于程序问题，那么，法院对其若有违反，在任何情况下都应当允许当事人上诉，但事实上，只能依据实体法的效力范围来决定是否允许当事人上诉；而且，即使上诉人未提出这一问题，上诉法院也应考虑证明责任之分配是否有错误。另外，只要当事人双方对证明责任的分配所作之约定不违反强制性法律规范，均可以承认该约定之效力。这两点足可说明证明责任直接决定当事人的实体权利义务之归属，故其显然不属于程序问题。

　　关于证明责任的属性，还有一种观点主张应将证明责任规范划入事实真伪不明所联系的要件事实的法律所属之法领域。德国学者普维廷即持此观点，认为依据所适用的法律渊源的不同，存在着民事法的、劳动法的，甚至包括行政法、刑法或诉讼法自身的证明责任规范，各个法域内的证明责任属性也不相同。但就民事实体法和民事诉讼中的证明责任而言，普维廷还是倾向于认为其属于实体问题。[2]

　　从大陆法系国家一般将证明责任规定在民法中的立法体例上，也可以看出大陆法系国家是将证明责任识别为实体问题的。例如，德国、日本、瑞士等国家在民事诉讼法中并未设置如何分配证明责任的规范，而仅在实体法中就个别、特定法律要件事实的证明责任分配作出了规定。在民事诉讼中法官一般是根据实体法的规定确定证明责任的分配。对于这些国家而言，证明责任显然属于实体问题范畴。诚如一位学者所言，在德国等大陆法系国家，证据的可采性、法定的推定以及证明责任，都是由实体法决定的。[3]此外，法国、俄罗斯、匈牙利、我国台湾地区等大陆法系国家和地区，虽然在其民事诉讼法中就如何分配当事人之间的证明责任作了原则性规定，但他们在理论和学说上，仍然将证明责任识别为实体问题。

　　2．英美法系

　　英美法系国家对证明责任法域属性的认识比较复杂。造成这一现象的主要原因在于英美法系的学者普遍认为，实体问题与程序问题的区别本身并不是泾渭分明的。故在划分二者界限的时候，应具体考虑作此划分之目的。也即可以为了不同的目的而对同一问题进行不同的识别和划分。“任何对案件结果有确定影响（definite effect）的事实，即使原来可能被识别为程序问题，都应当合理地处理，以保证不会仅仅因为法院地的改变而对案件的结果产生根本性影响（material effect）”。[4]Scarman法官在The Estate of Fuld一案中就表示，“一个问题何时属于实体法？何时属于证据或程序问题？对此我不能提出任何一般性的答案。答案只能从对裁判的具体问题、法律背景以及实际情况的分析中寻找。”[5]诺斯（North）也认为，实体问题与程序问题的划分要依据法院方便原则来决定。法院面对冲突法问题时，即使要受制于准据法规则，但也并非一定要适用外国法的所有规则。比如，外国法中有关证据、判决执行等的内容，法院适用起来就很不方便。[6]诺斯所持见解实际上蕴含了这层意思，即上述问题若识别为程序问题而适用法院地法也并非不可。

　　英美法系各国早期的判例皆认为应将证明责任识别为程序问题，适用法院地法。例如，英国法院早在1852年的Leroux v．Brown案[7]中，即将证明责任识别为程序问题。美国法院在1919年的Levy v．Steiger案中，也将证明责任识别为程序问题。该案原告和被告均系马萨诸塞州居民，原告等乘坐的汽车在罗得岛州与被告的汽车相撞，造成原告受伤。马萨诸塞州高等法院认为证明原告存在共同过失是程序问题，因此根据本州法律判定被告应承担证明原告有共同过失的责任。法院同时认为，损害发生地法律决定当事人的诉权是否存在，而法院地法律则决定救济及其附属问题，包括诉答、证据和诉讼程序。[8]1934年的美国《第一次冲突法重述》同样将证明责任识别为程序问题，适用法院地法。实践中，苏格兰法院通常认为证明责任问题属于程序问题。苏格兰法院在1854年的Mackenzie v．Hall案、1843年的Robortson v．Burdekin案、1895年的Girvin，Roper ＆ Co．V．Montrith案中，均确立了这一原则。[9]加拿大法院（普通法地区）也将证明责任识别为程序问题。[10]

　　不过，也有不少学者主张应对证明责任的法律属性进行区别对待而作不同之识别。对于影响案件结果的证明责任，应将其识别为实体问题，从而适用案件实体法律关系的准据法；对于仅与审判程序之推进有关的证明责任问题，则应识别为程序问题，适用法院地法。莫里斯主编的《戴西和莫里斯论冲突法》中，对证明责任的性质作了这样的论述：“在英格兰法中，与举证责任有关的问题似乎属于法院地法的问题。然而，也有理由把它们看作实体性的，因为案件的结果可能取决于在何处举证。”[11]也就是说，如果准据法中有关证明责任规则的主要目的是影响判决而不是单纯地调整审判行为，那么证明责任的冲突规范就不能简单地适用法院地法。英国学者克劳斯（Cross）在英美法系证据法经典著作《克劳斯论证据》中指出，证明责任的产生是由实体法决定的。[12]作为一位证据法学者，他显然是将证明责任视为实体法问题。

　　随着欧洲国际私法统一化的进程，英国更加倾向于将证明责任识别为实体法问题。例如，英国为转化适用1980年罗马《合同法律适用公约》，于1990年通过了《合同（法律选择）法》（Contracts（Applicable Law）Act）。该法明确规定，证明责任是实体法问题。[13]在美国，冲突法革命后的许多案例，也逐步地将证明责任识别为实体法问题。从美国法院不同时期关于共同过失（contributory negligence）证明责任问题的三个经典判例中，可以大致梳理出这一发展和转变的脉络。

　　在前引“Levy v．Steiger”一案中，法院虽然认为证明原告是否存在共同过失仍属于程序问题，但法院也已认识到，如果对这一事实已没有活着的人可以作证，诉讼就只能是在当事人的遗产继承人之间进行，那么，承担证明责任的一方就有可能败诉。此时，证明责任对案件之结果即具有决定性的实质意义，故不能认为其属于程序性的问题。[14]在“Fitzpatrick v．International Railway Co”一案[15]中，纽约州法院对安大略省和纽约州的法律进行了比较，发现前者规定由被告承担原告存在共同过失的证明责任，后者则是将此证明责任赋予原告。不难看出，这一问题适用不同的法律将直接决定原告能否在此案中胜诉。法院认为，共同过失的证明责任问题不仅仅是程序性问题，并以此为基点进行了法律选择，法院最后适用了安大略省关于共同过失的证明责任规则。在为许多学者所援引的“Palmer v．Hoffman”案[16]中，法院明确表示共同过失的证明责任属于实体问题。法院认为，共同过失的证明责任属于实体法问题，应当按照纽约州的州际私法加以确定；而按照纽约州的州际私法，共同过失的证明责任应当适用马萨诸塞州的法律，故认定加害人即本案被告承担共同过失的证明责任。从上述案例中可以看出，美国法院已逐步认识到，应将那些对当事人的实体权利义务起决定性作用、直接影响案件结果的证明责任识别为实体问题。美国《第二次冲突法重述》最终采纳了这一观点，其于第133条规定，何方当事人负有证明责任，由法院地法决定，如果准据法关于证明责任的规则影响案件的决定而不是调整审判的进行，则应适用准据法。有学者指出，这种方法指导法院在适用某一州的责任法时，可以对其证明责任规则背后的政策进行评估，以决定这一规则是否与决定基本责任的政策密不可分。如果是这样的话，证明责任规则就不应与这些基本责任的政策拆散开来。这种方法在大多数场合是正确的。但适用中会遇到一定的限制。《第二次冲突法重述》关于证明责任规则的适用要求法院在未遇到证明责任问题之前，就已经决定适用其他州的实体法。但是，如果该州的证明责任规则又与另外一个州的责任规范密不可分，法院在决定适用另一州的实体法时，即需要考虑这一因素。这是因为，只有法院对另一州的实体政策作出了整体性的考虑，方能决定是否适用该州法律。[17]

　　在澳大利亚，关于证明责任究竟属于实体问题还是程序问题，截至目前为止，尚未确立一般性的原则，只是对具体问题根据有关的政策，采取具体分析和解决的方式加以处理。Langton法官曾在1937年的The Roberta案中，主张证明责任属于程序问题，应适用法院地法。[18]但这种过于绝对的识别并不符合澳大利亚法院的一般做法。值得注意的是，澳大利亚法律改革委员会曾建议将关系到讼争问题的证明责任识别为实体问题。[19]

　　二、证明责任准据法的确定

　　1．适用法院地法

　　若将证明责任识别为程序问题，当然应适用法院地法。法院熟悉本国的诉讼程序规范、司法主权行为的要求、公法的属地性质、“场所支配行为”原则的具体化以及与承认和执行判决密切相关等，都可以为此提供充分的理由和依据，此不赘述。[20]

　　2．适用实体法律关系的准据法

　　若将证明责任识别为实体问题，一般自应适用实体法律关系的准据法。有些国家直接在其国际私法典中对此作出了明确规定。例如，《布斯塔曼特国际私法典》第398条规定：“举证责任应由谁负，决定于犯罪行为或构成民商事案件的法律关系受其支配的法律”。又如，《加拿大魁北克国际私法》第31．30条规定：“证据适用支配诉讼实体内容的法律。”有些国家如德国，虽然对此未作明确规定，但在实践中，关于证明责任均是适用实体法律关系的准据法，这么做的法律基础来源于实体法本身。例如，假设某国法院对一起国际合同纠纷适用德国法律，根据《德国民法典》第280条第1项，“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应当对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任”的规定可知，债务人如欲免责，则必须证明其存在不履行合同的不可归责于自己的事由。其若对此不能证明，法院根据证明责任进行裁判时，必须也只能依据该条文做出判决。

　　但是，这一准据法的适用可能会面临这样一个处境：即如果根据冲突规范的指引适用了外国法，但该外国法却将证明责任识别为程序问题，在程序法中对证明责任进行规定，那么具有公法性质的外国程序法是否应该继续适用呢？对于那些允许适用外国程序法的国家，这并不是问题。[21]在理论上，也有学者主张应该突破程序问题只适用法院地法的传统做法，允许适用外国的诉讼程序法。[22]但采取这一做法的国家毕竟是少数，对于多数坚持不适用外国程序法的国家而言，这的确是一个棘手的问题，并由此可能导致诉讼无法进行。德国采取了反致这一做法巧妙地避免了这一困境的产生。依照德国的司法实践，一旦将证明责任问题识别为实体问题而适用外国法，该外国法的范畴就包括了实体法、程序法和冲突规范。由于该外国法将证明责任识别为程序问题，依其冲突规范指向法院地法，德国法院就会通过反致最终适用德国的实体法。[23]

　　三、我国应持之立场

　　在我国，关于证明责任分配的规范，既由个别实体法对其作出规定，也由民事诉讼法对其作出原则性规定。因此，单从立法体例上似乎并不能直接看出证明责任在我国属于何种法域性质。但由于我国在《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等程序性法律和司法解释中，对证明责任从基本原则到特殊情况（证明责任倒置）均作了详细规定，结合我国涉外审判司法实践的普遍做法，可以认为我国是倾向于将证明责任识别为程序问题，从而适用法院地法。例如，在（2001）沪海商初字第398号“江苏海外企业集团有限公司诉丰泰保险（亚洲）有限公司上海分公司海上货物运输保险合同赔偿纠纷”案中，上海海事法院认为，“因本案在中国诉讼，当事人的举证责任应适用《中华人民共和国民事诉讼法》”。又如，在“南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司案”中，武汉海事法院和湖北省高级人民法院均认为举证责任是程序问题，应适用法院地法律。[24]我国最高人民法院民事审判第四庭在其编著的《涉外商事海事审判实务问题解答》中关于“举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法”这一问题的解答也认为，“举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。”[25]

　　笔者认为，我国关于证明责任法律适用所采取的立场是不妥当的。审判实务中的做法乃是对证明责任本质属性与功能的认识发生偏差的结果。因为，如前文所析，证明责任虽然是诉讼过程中发生的问题，但其却来自于实体法规范，并且最终决定着当事人实体权利义务之归属，故其本质应当属于实体问题。当然，不能排除我国持这种立场的目的是为了扩张法院地法的适用从而间接排除外国法的适用。但通过前文的分析可知，晚近以来，无论是大陆法系还是英美法系，均已普遍将证明责任识别为实体问题，并适用实体法律关系的准据法。这既是两大法系国际私法和证明责任理论相互吸收融合的表现，也是国际私法统一化进程的结果。在此背景和趋势之下，我国仍坚持认为证明责任是程序问题，显然与国际通行做法背道而驰。鉴此，我国应当在以后的立法或司法解释中，明确规定证明责任属于实体问题，适用实体法律关系的准据法。

　　【注释】

　　[1]主张实体法说的学者包括罗森贝克、莱昂哈德、齐特尔曼、普维廷等。有关论述可参见莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第四版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第81—94页。

　　[2]（德）汉斯·普维廷：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社1999年版，第253—257页。

　　[3]Burkhard Bastuck，Burkard Gopfret，Admission and Presentation of Evidence in Germany，16 Loy．l．A．Int'l ＆ Comp．L．J 613（1994）．

　　[4]John W Kinslow，Substance and Procedure．18 18 OKLA．L．REV．456（1965）．

　　[5]Chesire and North Private International Law，10th Edition，Butterworths，1979，p．694．

　　[6]Chesire and North Private International Law，10th Edition，Butterworths，1979，p．695．

　　[7]Leroux v．Brown，1852，12CB 801，22LJCP．

　　[8]Levy V．Steiger，233 Mass，600（1919）．See Roger C．Cramton，David P Currie，Henna H．Kay．Conflit of Laws—Cases—Comments—Questions，94（1987）．Peter Hay，Russell J．Weintraub，Patrick J．Borchers，Conflict of Laws，11th Edition．Foundation Press，2000，p409-410．

　　[9]A．E．Anton，P．R．Beaumont，Private International Law—A treatise from the standpoint of Scots law，W．Green Edinburgh，1990，p746—747．

　　[10]J—G Castel，Canadian Conflict of Laws，3rd Edition，Butterworths Canada Ltd．，1994．p71．

　　[11]（英）J·H·C·莫里斯编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第1717页。

　　[12]Sir Rupert Cross，Cross on Evidence，5th Edition，Butterworths，1979，p87．

　　[13]J．H．C．Morris，The Conflict of Laws，p479（2000）．

　　[14]参见韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第246页。

　　[15]Fitzpatrick v．International Railway Co．，252 N，Y．127（1929）．该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，在尼亚加拉山峡铁路公司找了个暑期工作，在游览车上当列车员助手。当他在加拿大安大略省进行该工作时，由于被告的过失受了重伤。原告在纽约州法院起诉，初审、上诉分庭和上诉法院均判决原告胜诉。根据安大略省的法律，原告即使本身也有过失，仍可在侵权诉讼中得到赔偿，不过其赔偿应按比例扣除其共同过失部分，同时还规定被告应承担原告存在共同过失的证明责任。而按照纽约州法律，如果原告有共同过失，则完全不能得到任何赔偿，而且原告必须证明自己没有共同过失。参见前注[14]，韩德培、韩健书，第246页。

　　[16]Palmer v．Hoffman，318 U．S．109，63s．Ct．477，87L．Ed．645（1943）．该案起因也是一起发生在马萨诸塞州的事故。事故受害人向纽约州法院起诉，要求加害人给予赔偿。双方争议的焦点之一是是否存在共同过失。

　　[17]Luther L．McDougal，Robert L．Felix，Ralph U．Whitten，American Conflict Laws，5th Edition，Transnational Publishing，Inc．，2001，p113—114．

　　[18]P E Nygh，Contflict of Laws in Australia，6th Edition，Butterworths，1995．

　　[19]澳大利亚法律改革委员会在其第44号《讨论报告》中，列举了14项传统上被认为是程序性的问题，其中并不包括证明责任。这14项程序问题是：诉讼的开始；传票的送达；出庭；辩护、辩护规则、答辩和抗辩；诉讼参与人和当事人、反诉、第三当事人诉讼和相互诉讼人；诉讼当事人；诉讼的终止和撤销；（遗失）文件的发现和审查；强制证人出庭；中间诉讼；诉讼费；上诉；判决的执行。参见董丽萍：《澳大利亚国际私法研究》，法律出版社1999年版，第146—147页。

　　[20]参见邓杰：《论国际私法中法院地法的适用》，载《中国国际私法年刊》1999年卷，法律出版社1999年版。

　　[21]例如，《突尼斯国际私法典》第38条规定：“外国法律的公法性质不妨碍其适用或对此予以考虑。”韩国2001年修正《国际私法》第6条规定：“当外国法的规定被本法指定为应适用的准据法时，该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用。”白俄罗斯1999年新《民法典》第1100条第2项规定：“依本部分规定适用白俄罗斯共和国以外国家的法律时，法院可适用该国强制性的、与决定性法律关系具有密切联系的规范，只要依照该国法律此类规范独立于准据法而必须调整该法律关系。此时法院必须顾及此类规范的目的、特征及其适用后果”。由于白俄罗斯法律不作严格的公法、私法划分，因此外国的公法性规范也是可以适用的，但要受到一定限制。参见邹国勇译、韩德培校：《白俄罗斯国际私法》，载《中国国际私法年刊》2001年卷，法律出版社2001年版，第709页注[2].

　　[22]例如，曼恩（Mann）主张，“具有公法性质的某特定外国法在特定的情势中未得到法院地国的适用，这并不能支持所有的外国公法不能被适用的观点。”转引自胡永庆：《论公法规范在国际私法中的地位》，载《法律科学》1999年第4期。还有学者认为适用外国程序法是最密切联系原则的要求，“在国际民事诉讼中，其法律适用的主要原则一至少在理论上，也不是法院地法的适用，而应该是适用与诉讼程序、各种不同的诉讼行为以及伴随发生的诉讼法律关系联系最密切的诉讼法”。参见谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第74—75页。

　　[23]See Burkhard Bastuck，Burkard Gopfert，“Admission and Presentation of Evidence in Germany”，16 Loy．L．A．Int 1 ＆Comp．L．J．609．德国一直采取接受反致的态度。1986年《德国国际私法》第4条第1款规定：“若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，适用德国实体法。”上文所言之反致，又被称作隐藏的反致（hidden renvoi），因为最终的法律选择隐藏在外国的程序规则之中。

　　[24]资料来源：中国涉外商事海事审判网，//www．ccmt．org．cn/news，/show．php？cId=5034，访问时间2008年1月22日。

　　[25]资料来源：中国涉外商事海事审判网，//www．ccmt．org．cn/news/show．php？cId=5034，访问时间2008年6月28日。（武汉大学法学院·赵耀斌）