中国历代成文法述论(下）

五、中国成文法的主要形式
  研究中国成文法不能不研究它的表现形式。然而关于这一主题的研究，在梁启超之前，人们难能读到集中系统的论作。梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》，在阐述两汉和唐代成文法的专章中，以法的形式作为主要的研究内容，而这两个时期的成文法形式在其后的成文法沿革过程中，具有典范性。就这个意义上说，梁启超的这一研究，在一定程度上填补了一个空白。
  中国学界对法的形式的研究是相当落后的。其突出的一个表现，在于迄今对法的形式和法的渊源几乎不存在区分。人们所说的法的形式也就是法的渊源，所说的法的渊源也就是法的形式，究竟是使用法的形式还是法的渊源，几乎完全由人们依据自己的习好而自便。
  那么，法的形式和法的渊源是不是一回事呢？是否应当作为一回事看待呢？梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》没有正面回答这一问题，但他事实上等于将法的形式与法的渊源区分开来。他在第九章专门讨论中国成文法的渊源，这一章的标题即为“成文法之渊源”。在这一标题之下，梁启超所阐述的中国以往成文法的渊源有五种：习惯（梁氏称为惯习），君主的诏敕，先例，学说，外国法。依梁氏这一章的意见，中国成文法的渊源便是这五种。这五种渊源里，没有包括中国封建时代的律、令、科、比、格、式这些法的形式。关于此类法的形式，梁启超主要是在第四章“两汉之成文法”和第六章“唐代之成文法”两章中，分别阐述的。当然，梁启超在这两章中没有使用法的形式这一概念，而是将两汉和唐代的成文法，作出种类的区分：两汉的成文法主要有律、令、比、学说四种，唐代的成文法则主要有律、令、格、式四种。在这里，梁启超所使用的尽管是类的概念而不是法的形式概念，但他这里所谓法的种类的区分，实际上就是对中国封建时代法的形式的基本区分，至少，他是将法的渊源同律、令、科、比、格、式这些通常为我们今天称之为法的形式的概念区分开来，而不是混同起来。
  中国学界对梁启超关于法的种类和法的渊源的区分，迄未引起注意。或许有不少人对梁氏不将律、令、科、比、格、式之类作为法的渊源而是作为法的种类看待，持有异议。我倒是以为，梁启超的意见可以受到尊重。中国学界对法的渊源问题的研究，是很薄弱的，特别是对于法的渊源与法的形式、法的种类之间的界限，几乎无所研究。法的渊源本来是个很复杂的概念，但在中国法学著述中，它几乎就是指的一个意思：法的效力渊源，就是指的法的形式的意思。实际上，我经常想到，法的形式（恐怕也就是梁氏所说的法的种类）与法的渊源应当是有界限的，法的渊源与法的形式恐怕不宜作为同一的概念。梁启超所说的诏敕、先例、学说、外国法，可以列入法的渊源范畴，而他所说的两汉的律、令、比和唐代的律、令、格、式，则应当列入法的形式范畴。我们以下且讨论他所阐述的法的种类问题，这也就是我所说的法的形式问题。
  梁启超的《论中国成文法成文法编制之沿革得失》所阐述的法的形式，或者如他本人所说是法的种类，尽管是两汉和唐代的，但由于它们在中国封建时代成文法法的形式的发展过程中很具有典型性，因而梁氏对它们的阐述，对人们据此了解中国封建时代法的形式的大局，是有意义的。兹将梁启超所阐述的法的形式或法的种类分述如次：
  （一）律
  律是中国封建时代最主要的一种法的形式，通常取法典的形式。在国家颁布的各种形式的法中，律是最常规的以条文以至卷篇章的结构形式表现出来的一种。律本来指的就是一种规则、标准，如乐律、音律等。将法称为律，也就是认法作为行为规范。《尔雅》对律的诠释为：“常也”、“法也”。《说文》的解释是：“律，均布也”。段玉裁注曰：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”《释名》卷六云：“律，累也，累人心使不放肆也。”律作为中国封建时代成文法的一种主要形式，它主要是刑事法律规范。晋杜预《律序》云：“律以正罪名”。《唐六典》也说：“律以正刑定罪”。自然，尽管中国封建时代的法主要是刑法，但律作为各朝代主要的法典，它除了包括“正刑定罪”的规范外，也不是完全不涉及其他有关方面的规范。
  自商鞅改李悝《法经》六篇称为六律起，律正式产生。律在汉代经历了一个发展过程。先是萧何改李悝《法经》为九篇，形成汉九章律。不久叔孙通针对九章律所不能及而又需要法律调整的有关事项编纂《傍章》十八篇。张汤和赵禹又分别编纂《越宫律》二十七篇和《朝律》六篇，六十篇。这六十篇汉律都是汉代法律的正文。“后汉永元六年，廷尉陈宠上疏，谓律有三家，说各驳异。所谓三家者，即萧、张、赵三氏所定之律也。”汉代其他见于史传的律，还有《尉律》、《尚方律》、《金布律》、《田律》、《上计律》、《钱律》、《田租税律》、《大乐律》、《酎金律》、《挟书律》等 ，但因为文本散失，“其详不可得而闻”。62
  律在魏晋之间，经过清理整肃而产生前述《新律》十八篇。
  到了唐代，中国成文法始极浩瀚，律也获得大发展。唐高祖初定天下，武德元年，下诏继续适用隋《开皇律》，然后制定五十三条格作为辅助。武德七年，将五十三条格与隋《开皇律》合并，取名为新律，这便是初唐之律。太宗贞观十一年，房玄龄等复加修定，篇目、卷数和条文悉依隋《开皇律》，共有律十二卷五百条，而内容则有大的调整，例如将隋律中的死刑删除约半。高宗永徽三年，又命长孙无忌等删定律、令、格、式。律的卷数如旧，其内容有怎样的变化，现已不可考。同时还命无忌等撰律疏三十卷，四年十月，颁行天下，即今所谓《唐律疏议》。武后垂拱元年，复有修改，但律仅改二十四条，其后终唐之世无所变。63
  唐以后，宋、元、明、清历代法的形式中，律都是最主要的一种法的形式。中国成文法发达史上，《秦律》、《汉律》、《魏新律》、《晋律》、《梁律》、《陈律》、《北魏律》、《北周律》、《北齐律》、《隋律》、《唐律》、《明律》、《清律》，都是具有一定的历史标识性的。其中保存下来的最早的律，是云梦睡虎地发掘出来的《秦律简文》，最有影响且保存得最完整的是《唐律》。
  （二）令
  令是中国前现代社会成文法中又一种重要的法的形式，是以君主的诏令形式出现的一种法的形式。这种令的存在与否，是区分前现代社会与现代社会法的形式的一个标识。研究中国前现代社会法的形式或成文法，需要研究令。
  研究令，则需要研究令为什么是当时一种法的形式。梁启超的回答是：“凡在专制国，法律制定之权，悉操诸君主。故君主之诏令，与法律有同一之效力。”64 梁的这一说法，实际上不是完好的回答。我们按梁启超的逻辑，令所以是法的形式的一种，有两个原因：其一，令是由君主发布的，在专制国家，立法权都操于君主之手，所以，君主发布的令便是一种法，是当时法的形式的一种；其二，君主的令，具有法的效力，因而也就是法。
  但仅仅陈述这两个理由，仅仅这样来陈述这两个理由，至少在逻辑上是难以成立的，在理论上是不完整不充分的。其一，判断一种东西是不是法，固然要看它是否出自立法权握有者之手，君主掌握立法大权，的确是君主发布的令可以是法的先决条件，但这不等于说凡是君主发布的东西都一定是法，这正如议会掌握立法权但议会所产生的并不见得都是法一样。其二，具有法的效力，是事物所以是法的又一个条件，但不能因此说凡是具有法的效力的就都是法，具有法的效力的东西是很多的，结婚证、判决书、营业执照以及所有合法地出自国家机关的文书和行为都有法的效力，但它们决不都是法。封建时代出自君主的东西，一般都具有法的效力，但并不都是法。中国封建时代的令，所以是一种法的形式，一是因为它也像律一样，是出自掌握着立法权的君主之手；二是这种令同律一样具有法的效力；三是令也具有规范性，是人们据以遵循的行为准则，令行禁止，不得违背；四是令也是执法、司法的准则，是办案的根据，违法了令，则要受到司法的或行政的处罚。
  为什么有了律这种法的形式，还要再有令呢？令同律的主要分别何在？这是研究中国封建时代成文法法的形式的又一个议题。梁启超对这一议题没有给出自己的看法，而是引用《史记·酷吏传》所云“前主所是著为律，后主所是疏为令”，来说明这一议题，并据此认定令也是一种实质的法律。如果梁启超援引《汉书·宣帝纪》文颖所注“天子诏所增损，不在律上者为令”这样的解释来说明，应当更好些。从这一解释，我们可以知道令是皇帝于律之外所发布的文告，是作为律的一种补充而存在的法，也可以说律是一种常规法、一般法，而令则是一种随机法、特别法。就法理而言，特别法通常优越于一般法，君主的令比之律，是处于优越的地位的。而且，由于封建专制的根本制度所致，君主的令同其他法的形式相比，在实际上更具有无上的地位，具有最高的法的效力，常常可以更改、代替甚至取消法。酷吏杜周所以能够不照律而照令办案，并且还能够直言不讳地说“前主所是著为律，后主所是疏为令”，主要原因正在这里。
  皇帝的令大体上可以分为两类，一是具有立法性质的规范性法令，二是具有行政性质的行政命令。作为封建法的形式一种的令，指的是前者。这种令在封建时代数量是非常之多的，因为它既然是由皇帝颁发的具有极高权威的一种法的形式，是根据随机的形势需要而颁发的，用以灵活的形式处理许多律往往难以处理或不宜及时处理的问题，它就自然是封建时代所特别常用的一种法的形式。根据《汉书·刑法志》所载，到汉武帝刘彻时，律令就有359章了，及至成帝刘骜，更是“律令繁多，百有余万言”。“汉令之名称，见于史传者，有《田令》、《挈令》、《光禄挈令》、《廷尉挈令》、《水令》、《公令》、《养老令》、《马复令》、《诸姬令》、《秩禄令》、《宫卫令》、《宪令》、《金布令》、《任子令》、《祠令》、《胎养令》、《品令》等。”65 在唐代，令的数量自然更有发展。“武德七年，颁《武德令》31卷。贞观十一年，颁《贞观令》27卷，1546条。永徽二年，颁《永徽令》30卷。开元四年，颁《开元前令》三十卷。开元二十五年，又颁《开元令》三十卷。此外尚有《麟德令》、《仪凤令》、《乾封令》、《垂拱令》、《神龙令》、《太极令》，不知卷数。”66 这么多的律令，即便专司其职的人员也难以明了，更不消说一般官吏和百姓能够了然。于是分类整理和汇编就是必要的了。汉代的令，后来就是分为令甲、令乙、令丙的。
  中国封建时代的令，调整的范围非常广泛。这一点，我们从以上列举的汉唐两代令的名称便可有一个基本的了解。不仅如此，梁启超关于律与令的比较，也可以让我们对此有更多的认识。律令两者所调整的对象固然有相同之处，如律有卫禁，令有宫卫；律有户婚，令有户令；律有厩库，令有仓库、厩牧等。但律令的差别仍然是清晰的。“令之范围甚广，律之范围较狭也。令则普涉于一般国法，律则专限于刑法也。然则律与令二者非性质上之差别，而资料上之差别也。非如日本命令与法律之差别，实如日本刑法与其他法律之差别也。”67
  （三）比
  比是汉代的一种法的形式，亦称“决事比”、“法比”。也就是清代以来所称的例。比能作为一种法的形式存在，也是由于仅有律、令，尚不足以应对实际生活对法的需求。“盖法文有定，而行为之变态无穷。以有定驭无穷，势必不给。故折狱者不得不随时比附。此各国所不能免也。”68 比的方式有别：或是比附法文，或是比附条理，或是比附经义。比的运用，主要是通过法的推理的途径。
  所谓比附法文，诚如《汉书·刑法志》所云：“制疑狱者，各谳所属官长，皆移廷尉。廷尉不能决，具为奏，附所当比律令以闻。”《史记·张汤传》亦云：“贫弱虽陷法，曲文以出之。其豪杰侵小民者，以文内之。”
  所谓比附条理，是指在法律条文没有具体规定的情况下，“法官凭其心之所安以为断，《书·吕刑》所谓轻重诸罚有权，《周官》司剌职所谓求民情断民中而刺上服下服之罪，是也。此自古有之，而汉代法文简略，用之尤广。”69 汉代的比，数量很多，《汉书·刑法志》谓：“大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”《晋书·刑法志》则谓：“汉时决事，集为三百余篇。及司徒鲍公撰《嫁娶辞讼决》，为《法比都目》，凡九百六卷。也有增损，集类为篇，结事为章。”比的作用很大，数量又很多，因而也就容易为奸吏用以营私。《汉书·桓谭传》云：“所欲活则出生议，所欲陷则予死比，是为刑开二门也。”《汉书·刑法志》又曰：“奇请它比，日以益滋。”
  所谓比附经义，则是由于“我国崇古而尊经，视经义与国法，有同一之效力。汉初法制未备，每有大事，朝臣得援经义以折衷是非。”70 梁启超引《汉书·张汤传》所云：“汤为廷尉，每决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》者补廷尉史，亭疑奏谳。”又引《晋书·刑法志》所载应劭奏上《汉仪》表云：“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政义，数遗廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋折狱》二百三十二事，动以经对。”这应劭的《汉仪》，自言是根据《律本》、《章句》、《尚书旧事》，《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》等编著而成的。所谓《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》，都是判决例，即所谓比。71
  关于汉代法的形式，不少著述阐述了一种称为“科”的法的形式，认“科”为关于犯罪与刑罚的法令条文。《晋书·刑法志》有云：“汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限。”但梁启超对于把科也视为与比并行的另一种自立的法的形式，颇不以为然。他认为科就是比。他说：“《魏律》序略，杂引律有某条，令乙令丙有某条，科有某条。又言以省科文，又言于旁章科令为省。然则科者，当时一种法律之名，而与律令异其性质者也，殆即判决例，而汉时所谓比矣。不然，汉之法比九百余卷，何序略不一引之耶？此说若信，则比与律令，有同一之效力益明。”72
  如果梁氏此言可信，我们又如何理解《汉书·桓谭传》以下所云所注：“今可令通义理明习法律者，校定科比，一其法度”；“科谓事条，比谓类例。”
  （四）例
  比作为一种法的形式，发展到后来，称为例。到了清代，例的地位有大提升。乾隆五年，终于颁定《大清律例》。以例的名称而进入法典之名，自此开始。
  研究中国封建时代的例，需要对例予以定性，需要研究例与律在性质上的差别以及它们之间的关联。关于这些问题，梁启超是作了努力的。
  梁启超在论述明清成文法的第八章，首先是引述大量前人撰述，论说例与律性质上的差别，为它们定性。光绪四年，应宝时撰《增修律例统纂集成》序云：“汉自萧相国采摭秦法，作律九章，此律之名所由始。而后人申言之曰例者，则《王制》之所谓比也。比则察其小大，而狱之轻重判焉。”这里，应宝时将律定位为前人所确定的规则，而将例界定为后人在用律办案时对律的解释和引申。换言之，律是本源而例是流变。这是有其道理的。不过，说萧何是“律之名所由始”的肇始之人是不确的，商鞅改法为律，才可谓“律之名所由始”。
  梁启超又引道光三年吴廷深撰《新增律例统纂集成》序：“其曰例者，《王制》之所谓比是也。古者狱辞之成，必察小大之比。律尚简而例独尚繁，非简不足以统宗，非繁不足以徽引。” 按吴廷深的意思，律与例各以其简和繁为特征，这样的特征如果孤立地发挥作用，则虽然有优点，却也有阙失；如果结合起来，则不仅可以保留优点，还可以有相得益彰的功效。吴氏此论，从律与例的相辅相成的角度阐述了两者的关系。
  同治六年王凯奏撰《重修律例统纂集》序，也为梁启超所引用。该序云：“是故断法有律，而准情有例。律守一定，而例则因时为变通。”王氏将例的存在，看做是根据当时具体情况对律的一种补充。这种看法也从一个侧面说明了律、例两者的关系。
  道光六年祁埙撰《新修律例统纂集成》序云：“律一成而不易，例则逐年增删。五年一小修，又五年一大修，通行天下，俾知遵守。故律文自雍正年删改增并，合为四百三十六门，至今仍循其旧。条例世轻世重，因时地而酌量变通，增纂删改，款目繁多。”此论与上论大体一致，但更为具体，也更显律之稳定和例之灵活。
  梁启超还引述道光九年常德撰《增修律例统纂集成》序所云：“律犹日星，悬诸天壤而不可易，例则如缠度次舍之运行，或日易焉，或岁易焉。故天道五岁而一祧，星家于是有置闰之法。律例亦五岁而一辑，法家于是有增修之文。” 常德所言，以日月星辰为例，论述了律例的各自特性和存在的合理性。
  在博引旁证之后，梁启超说：“由是观之，律者永久不变之根本法也，例者随时变通之细目法也。……例以辅律，非以破律也。”73 律与例的这种关系，相当于现代各国法律与命令的关系：不得以例破律，犹不得以命令变更法律。
  但是，这恐怕只是表层的。律与例未必真的是这种关系，例对于律未必真的是谨守城池而不触动的。梁启超论说道：虽然律是不能轻易改变的，但它难以与时势的推移相适应，是不争的事实。而例则可以根据社会生活和客观情况的需要和变化而产生而运用。律与例的这种特性和功用上的差异，使得它们之间难免发生矛盾。虽然“以近时法理论之，司法官只能用法，不能制法，故判决例万不能认为法律。若判决例经国家采用承认编入成文法中者，则已为律而非复为例矣。”但从实践来看，例对于法不仅有弥补不足的作用，而且由于它也可以起到法的作用，事实上它也就是法。“在古代立法机关未备，裁判官于裁判之际，得以已意所推条理变更补正成法者，往往而有，我国之条例实属于此种，英人梅因氏所谓‘判事制定法’也。故《明史·刑法志》又云，‘自成化以后，律例并行，而弘治万历间，屡次钦定条例’，盖与律有同一之效力矣。及乾隆定《大清律例》，始以例与律并列。而《嘉庆续修会典》卷四十一云，‘有例则置其律，例新有者则置其故者’，又云‘断狱者当以改定之例为准，不必拘泥律文’。又《刑案汇览》卷十四：‘查律乃一成不易，例则随时变通，故有律本轻而例加重者，亦有律本重而例改轻者’。然则非徒可以例破律，而律与例有相矛盾者，且适用例而不适用律矣。故我国现行律例之性质，盖如各国旧法律与新法律之关系（旧法律与新法律抵触者则以新法易旧法），非如各国法律与命令之关系也（不得以命令变更法律）。”7476 许多事情一到了中国，就是有变易的。
  （五）格
  格是中国封建时代成文法中曾经长期存在的又一种法的渊源。格渊源于汉代和魏晋的“科”。东魏时开始以格代科，并有了经过对科的整理和删定而产生的《麟趾格》，它的出现，使格上升为独立的法典。至隋唐时，格有显著发展。隋唐时期法的形式有律、令、格、式四种，格是其中之一。宋元时代，格依然发挥重要作用，元代的格还是当时的法典。
  关于格的性质和主要内容，学界说法不一。有的将格定位为封建时代的行政法规之一。有的则认为格不仅仅是行政法规，它同时也包括皇帝通常发布的有关定罪量刑以至于修改律令的敕令。实际上，格在不同时代的内容是有分别的。格在魏时，主要是规定刑事制度的。隋唐时，格的性质和内容发生变化。人们大多认为隋唐时的格就是行政法规，我则以为隋唐时的格恐怕是兼有刑事和行政两方面的内容，而以行政为主。隋唐时的格的性质和内容，我们从当时的典籍所言是可以考订的。《新唐书·刑法志》云：“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶，而入于罪戾者，一断以律。”前引《唐六典·刑部》关于“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事”的界定，同样需要引起注意。在这里，规制“百官有司之所常行之事”可以列为行政法规的调整范围，而“禁违止邪”则显然不是行政法规所能完全担当的任务了。当然，我们也可以换一个角度来看。唐代的格有二十四篇，包括吏部格、司封格、司勋格、考功格、户部格、度支格、金部格、仓部格、礼部格、祠部格、膳部格、主客格、兵部格、职方格、驾部格、库部格、刑部格、都官格、比部格、司门格、工部格、屯田格、虞部格、水部格等。这二十四格是以尚书省二十四曹名称为篇目的，从篇目名称及其所反映的内容这一点看，唐代的格则似乎就是行政法规了。至于宋代的格，是以规定官员和百姓的奖惩标准为己任的，那时的令，是典型的行政法规。到了元代，格又成为规定刑名和刑罚的法典，是最重要的法的形式，元初的《至元新格》便是元律。明清则不再有格这种法的形式。
  梁启超在《这个成文法编著之沿革得失》中，主要是在论述唐代成文法时，阐述格这种法的形式的。梁启超认为，唐代的格，与律的界限最难分明。武德元年，编制五十三条格，二年之后将这些格编入律，使这些格也成了律。但到了贞观十一年，在律令之外，又颁行了七百条格；永徽三年，在律令之外，复又颁行格十五卷。格的重新颁行，使格离开律而独立起来。“自兹以往，武后朝则有《垂拱格》（神龙元年删定），中宗、睿宗朝则有《太极格》（太极元年奏上），玄宗朝则有《开元格》（开元三年删定）、《开元后格》（开元七年删定）、《开元新格》（开元二十五年编纂）。其后屡有修改，皆名为格，不名为律。”75 然而问题是，自开元颁行新格以后，就不再有新律了。这样一来，格与律以同一之效用，固然不成问题，但有了格，律就无复发展，便又成了新的问题了。
  格的复杂性，格与律的界限难以分明，也表现在格的分类的复杂性和格的含义的不确定方面。梁启超说，考唐时所谓格者，有广义、有狭义。广义之格，是律令格式的总称。这一点可以从宋人王溥所著《唐会要》卷三十九所云得到证实：“贞观十一年正月，颁新格于天下。凡律五百条，令一千五百九十条，格七百条，以为通式。是律令或皆可通称为格也。”在这里，格，实际上就是今天所谓的广义的法，或者是是所有种类的法的总称。狭义的，从实施范围看，又分为两种：一是留司格，亦即不是普遍颁行而是留存于本司的格。二是散颁格，亦即公开颁行于天下的格。这是永徽年间的分类，其后便因袭下来。留司格相当于近世的行政法，而散颁格则相当于近世普通之法律。76
  就格与律的差异言之，律是专门制定的法律条文，格是经过认可的诏敕之类的代名词。唐代的格，可以说就是汉魏晋的令，亦相当于日本的令。格与律同有法的效力，两者的性质并无多少差别，但它们所涉及的范围则有不同。格所涉及的范围，比律、令都要广。“凡律与令两方面，其条文有不具者，皆以格规定之。是格实律、令两者之补助品也。”在唐代，制敕是格的后备或原型。虽然《唐律疏议》卷三十云：“诸制敕断罪临时处分不为永格者，不得引为后比。”然而凡制敕一旦被承认为格，则就变成实质的法律，与律令正文有同一之效力，是很清楚的。“自中宗神龙元年，有‘格后敕’之编定。其后有《贞元定格后敕》（贞元元年编）、《开元格后敕》（元和二年编）、《元和格后敕》（元和十三年编）、《大中格后敕》（大中五年编）等。是又格之草案，而认为与格有同一之效力者也。”77
  （六）式
  式在中国封建时代也是一种重要的法的形式，是一种从今天看来其内容和性质颇为复杂、难能确定的一种法的形式。式的内容和性质，之所以难有一个统一的确定的界定，或许同法的形式通常总是与一定的历史环境和一定的国情条件相联系的。总是有一些法的形式是各国甚至各个时代都存在的，这些法的形式，其内容和性质的确定性是比较好把握的。但法的形式中，也有一些是处于辅助地位或其他地位的法的形式，它们的内容和性质同一定历史环境和国情因素的联系十分密切，它们往往就是一定的具体的历史环境或国情因素的产物。所以，对于中国封建时代的法的形式，我们需要作一个分析，看一看它们是基于何种原因而存在的，它们各自处于何种地位。无疑的，在中国封建时代法的形式中，律、令是更常规更主要的，而式这样的法的形式，其地位自然是在律、令之后。从这个意义上看，我们研究式，首先需要注重的，恐怕应当是式在各个时期的具体内容和性质。
  式在秦代便已经存在，比如秦简中就有《封珍式》。秦代的式，所调整的范围已经是广泛、严密的，司马迁的《史记》就说过秦代法网严密，“皆有法式”。秦代的式，“主要内容是关于国家机关办事程序、原则的规定。秦简中的《封珍式》是关于案件调查、勘验、审讯等程序的规定及法律文书程式的规定。” 式在西魏时，是作为法典存在的。西魏文帝大统十年（554年），宇文泰命苏卓编《大统式》，这便是当时的法典。隋代的法，采取律、令、格、式四种形式。隋大业二年（606年）颁行《大业式》。78
  唐代沿袭隋代法的形式，也是律、令、格、式四种。唐代的式，所规定的内容，是关于机关单位计帐表式方面的事项，或者说是有关国家机构运转所须遵循的法则。前引《唐六典·刑部》所云“式以轨物程事”，《新唐书·刑法志》所云“式者，其所常守之法也”，主要也是这样的意思。唐代的式比之先前，有较大的发展。按梁启超所言，唐武德七年颁行《武德式》十四卷，贞观十一年颁行《贞观式》四十卷，永徽二年颁行《永徽式》十四卷，垂拱元年颁行《垂拱式》二十卷，开元三年、二十五年各颁行《开元式》二十卷，元和十三年颁行《元和式》三十卷。梁氏所言与现今一般法学工具书的表述有所不同的是，在现今一般法学工具书中未提及元和十三年颁行《元和式》三十卷。《北京大学法学百科全书·中国法制史》说：“唐代的式有三十三篇，共二十卷。其篇名为：吏部式、司封式、司勋式、考功式、户部式、度支式、金部式、仓部式、礼部式、祠部式、膳部式、主客式、兵部式、职方式、驾部式、库部式、刑部式、都官式、比部式、司门式、工部式、屯田式、虞部式、水部式、秘书式、太常式、司农式、光禄式、太仆式、少府式、监门式、宿卫式、计帐式。唐代修式基本与律、令、格同时进行。”79 这里所谓“三十三篇，共二十卷”，是唐代哪一种式所包括的呢？是《开元式》还是《元和式》？唐以后，宋代的式也是研究中国成文法法的形式所需注意的。《宋史·刑法志》云：“表奏、帐籍、关牒、符檄之类凡五卷，有体制模楷者，皆为式。”至明清时代，先前属于式所调整的事项，被纳入会典所调整的范围之内，式，不再作为法的一种形式而存在。
  综合以上，虽然未必可以获得一个为人们一致认同的关于式的内容和性质的界定，然而从这些材料中，人们总可以认定：式是一种以国家机构为规制对象、以这些机构的运作规则或程式为基本内容的法律规范的总称。
  研究中国封建时代的式，自然要涉及式与格的关系。但梁启超认为：“格与式之差别，今不可深考。惟据《旧唐书·刑法志》所称，格以尚书省二十四司（唐官制尚书省所属凡二十四司）为篇目，式以尚书省列曹及秘书、太常、司农、光禄、太仆、少府及监门、宿卫、计帐为篇目。至其渊源及性质，有何差异，尚俟考定。《宋史·刑法志》引神宗诏书云：‘设于此以侍彼之谓格，使彼效之之谓式。’不知唐时格式之区分实如此否，但即神宗此文，我辈读之仍苦不明了也。”80 梁启超有此疑难，反映了中国学界对于成文法的研究，迄梁氏时代还是很落后的。现在这一问题实际上仍未解决。
  六、中国成文法的主要渊源
  梁启超《中国成文法编制之沿革得失》第九章是专论中国成文法的渊源的。他所论说的渊源，是法之所由产出的渊源。他说：“我国历代相传及现行之成文法，裒然巨帙，充栋汗牛。求其所自出之渊源，蛛丝马迹，粲然可见。”81 这“粲然可见”的法的渊源，在梁氏此论中有以下五种。
  （一）习惯
  习惯是梁启超所阐述的第一种法的渊源。梁启超把习惯称为惯习，这本来是无可无不可的，为着适应现在人们用语的习惯，我这里将梁氏所称的惯习，改称为习惯。
  梁启超阐述道：“各国法律之大部分，无不从承认惯习而来。故在英国有Common   Law之名，即惯习法，而英人所最尊者也。此其义举凡法学家言之已详，今不复述。而我国古今之立法家，亦不能外此公例者也。且我国儒家言，素崇信自然法，而谓自然法出于天，天之代表为人民总意。于是以人民总意为立法之标准。故曰，因其风不易其俗，齐其政不易其宜。” 后世立法家，本此精神，以因应一切。故我国之重视惯习，视他国为尤甚。其承认惯习以为法律者必甚多，自无待言。”82
  习惯在各国法的渊源中所占比重，是一个值得研究的有意思的问题。梁启超将习惯看作特别重要的法的渊源，这是没有疑义的，习惯的确是人类社会一种非常非常重要的法的渊源。不过，是否“各国法律之大部分，无不从承认惯习而来”，就值得商榷了。梁启超在这一章中，不也是阐述了法的五种渊源吗？难道其他四种渊源的总和也不过只是占各国法的渊源的小部分吗？在现代国家，随着经济和科学技术的进步，全球一体化的要素愈加增多，习惯作为法的渊源的组成部分，在许多国家所占的比重愈加紧缩，自不待言，即便在古代，习惯在许多国家的法的渊源中，也肯定不是占有大部分的比重的。所以，“我国古今之立法家，亦不能外此公例者也”的说法，显然是夸张而不符合实际了。
  另一个需要研究的议题则是：中国儒家的自然法思想里是否存在着一个“以人民总意为立法之标准”的这么一个先进的立法思想或立法原则。儒家思想体系中，的确有着或有过民本主义的要素。但能据此而说儒家的自然法思想也强调“以人民总意为立法之标准”吗？不能忽视的一个重要情况是，儒家思想是中国封建时代的正统思想，如果说儒家是强调“以人民总意为立法之标准”的话，那么，中国封建时代还是集权专制的时代吗？中国封建时代哪个朝代哪个法典，真正做到了“以人民总意为立法之标准”呢？梁启超又夸大其词了。
  同上一个问题相联的是，梁启超所谓“我国之重视惯习，视他国为尤甚”，也是很不确的。梁启超从讲述和强调习惯法在英国具有特别重要地位开始，说习惯法是“英人所最尊者也”。又说“我国之重视惯习，视他国为尤甚”，以这一说法作为他关于习惯是一种法的渊源论述的结语，显然是矛盾的。我以为，习惯在中国法的渊源中占据重要地位，是不成问题的，我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱大国。但我难以确认中国比特别注重习惯法、判例法的英美法系国家还更加重视习惯。
  同习惯法这一概念相联的往往是不成文法。梁启超在全文最后一章论述中国成文法的阙失问题时，也涉及不成文法。他指出：“近世学者之论各国法律，多分为成文国与不文国之二种。欧洲大陆诸国，所谓成文国也。英美二国，所谓不文国也。若我中国以历史上观之，宜属于成文国。而以近今事实证之（即往古亦当然），则实可谓之不文国。何也？一切法律关系，实则仍遵惯习及判决例等以为衡，时或颁发多数之单行法。若夫朝廷所特制定整然成书号为一国之大经大法者，则不过以饰石渠天禄之壮观。而实际上之效力，反甚薄弱。此何以故？则以法律与社会之鸿沟太相悬绝也。”83
  这是一段颇为值得商榷的断语：
  其一，他认为中国历史上属于成文法国家，而近世亦即梁氏生当其时的时代是不成文法国家。这一说法不仅在当时是全新的说法，就是今日，也难以见到有人持有如此观点。我同意强调不成文法事实上在中国占据重要地位，这也是上文所说的我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱大国。但如果由此而超越事实和真理，说中国古代是成文法国家，而今日则是不成文法国家，就言过其实了，是不能认同的。如果梁氏坚持这样认定，他便应当提出根据。但梁氏是没有提供根据的。他的观点恐怕只是以“莫须有的事实”为根据的。而“莫须有的事实”是很难支持学说成立的。
  其二，他认定一切法律关系实际上都以习惯和判例作为衡量标准，统一的法典反而不过是一种装饰，其实际效力甚为薄弱，因为它与社会生活的发展“太相悬绝”。这一观点显然带有英美法系某些人的痕迹。清朝末年所制定的法典实质上是一种什么样的情形，固然可以研究，但不能一般地得出这样一个结论或看法。不成文法与成文法典各自的地位功用，与它们所处的法律文化环境等等是相联的，不能像梁氏这样专以某个特定法系的标准为标准。大陆法系的情形就根本不适合梁氏的这一说法。梁启超的这一观点，实际上是对他的这篇专门研究中国成文法的长篇论文本身价值的否定。
  （二）君主的诏敕
  梁启超说：“我国数千年，为君主专制国，其法律惟采单纯之命令主义。举凡君主下一诏敕，其效力直普及于国内。《书》之典谟训诰誓命，皆当时及后世所尊为大经大法也，而除“谟”以外，皆属于君主诏敕。自汉以后，则‘前主所是著为律，后主所是疏为令’，益成为一般国民之理想。故一切法文，其采集诏敕而成者，十而八九。至宋代则竟以敕代律，并其名而异之矣。故宋之法典，什九以编敕为名，诏敕与法律，几同体而不可分矣。”84
  由梁启超这一论述可以看到，他把诏敕也认作中国古代一种十分重要的法的渊源。事实也确实如此。诏敕比之习惯，在中国封建时代法的渊源之中的地位和数量，都是更突出的。不过，问题是诏敕作为君主的命令，也是可以视为中国封建时代一种法的形式的，梁启超在论述两汉成文法时，就是把令与律等等都视为法的形式。
  那么，究竟诏敕是一种法的渊源还是一种法的形式呢？明了这一问题，需要明了诏敕与令的关系。然而，在阐述中国封建时代法的形式或渊源的著述中，此类概念相当紊乱。《汉语大词典》认为诏敕一词有两种含义：一指皇帝下令；二指诏书。诏书的含义是指皇帝颁发的命令。85 一般法学工具书中，没有诏敕这一辞条，而有诏书、诏令、敕之类的辞条。《北京大学法学百科全书·中国法制史》对诏书的解释是：“古代皇帝布告臣民的命令文告。”对诏令的解释为：“中国古代法律形式。”诏令的含义同制诏。86 制诏的含义则是“皇帝所下的各种文告命令的总称。制，古代帝王颁行的有关制度的命令。”“制是封建时代法律的一种形式，具有最高的法律效力。诏，诏书，古时上级给下级的命令文告。”“秦汉以后，诏专指帝王布告天下臣民的文书命令。”“唐时又将帝王的话称为诏。”87   对敕的解释则是：“中国古代的法律形式。上对下的告诫称为敕，魏晋南北朝后专指皇帝发布的诏令。其具有最高的法律效力。但敕往往是皇帝针对某一具体情况而发，所以多为临时性的法律。敕在唐代分为四种。“宋代则以敕代律，将唐代的律、令、格、式改为敕、令、格、式。”88 其他工具书对这些辞条的诠释与上引诠释一般无大出入。在这些诠释或解释中，主要的紊乱是相互包含问题。按照这些解释，在很大程度上，可以说诏敕、诏书、诏令之类就是皇帝的令。这就将梁启超置于矛盾的、循环的、重复的境地：诏敕是中国封建时代的一种法的渊源；而同诏敕在实质上同义的令或诏令又是中国封建时代的一种法的形式。这样的问题是需要通过对中国封建时代法的渊源和法的形式的进一步深入的研究以消解的。
  梁启超谈及诏敕作为一种法律的法理根据问题。他说，将诏敕视为法律，是近世法理所决不允许的。尽管如此，无论哪个国家的法律，仍然是需要经过主权者的认可公布才能发生效力。法律与主权者本来就有不可分离的关系，这种密切联系是非常明显的，何况在中国这种君主专制的、以“朕即国家”为原则的国家？法律既然是国家意志的表现，则君主意志也就是法律，这是一个基本的理论，也是为古往今来的事实所证明了的。89 就诏敕作为一种法的形式看，梁启超的这些论述，是合乎逻辑的。但不应忘记，梁氏在这里本来讨论的是诏敕作为一种法的渊源问题。这样看来，梁启超再次所言非所论了。
  当然，诏敕是一种法的渊源或法的形式，并不等于说所有的诏敕都是法的渊源或法的形式。诏敕，有的含有立法的性质，因而是法的渊源或法的形式，有的则不含有立法的性质，因而不是法的渊源或法的形式，这种分别是清楚的。即便是含有立法性质的诏敕，也需要经过君主的再度承认，或经过后来君主的承认，并且以法的形式予以公布，然后才能成为法，才能发生法的效力。《晋书·刑法志》言：“晋武帝修律，其权设之法不入律，悉以为令，违令有罪则入律”。即使经过君主的再度承认，但没有以法的形式予以公布，则其效力与法仍有差别。“故君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可。直谓之为法律，犹不可也。”90
  （三）先例
  梁启超在讨论中国封建时代法的渊源的专门一章中，谈到先例作为中国封建时代一种法的渊源时，仅仅说了这样一段话：“所谓比，所谓故事，所谓章程，所谓品式，所谓格式，所谓条例，所谓事例，所谓则例，皆先例也。先例以主权者承认，即变为法律。其惯习、条理、学说等，大率皆先经采用，成为先例，复由先例间接以变为法律。此各国所同，我国亦如是。”91
  这是一段容易让人费解的话语。梁启超这里所谓“先例”是什么呢？除了前面已经谈到过的“比”是一种先例之外，梁启超所列举的所谓故事、章程、品式、格式、条例、事例、则例，都是“先例”吗？梁启超为什么把先例的范围一下子划的这么大呢？如果范围有这么大，梁启超所说的先例，还是我们具体所说的作为一种法的形式或法的渊源的判例或则例吗？如果不是，是什么呢？还有，习惯、条理、学说之类，一定都是“皆先经采用，成为先例，复由先例间接以变为法律”的吗？没有经过“先经采用，成为先例”的程序，习惯、条理、学说就不能成为一种法吗？这些问题，梁启超没有回答。我们的回答，看来大都只能是否定的。不是以上他所列举的所有方面都是可以作为一种法的渊源甚至法的形式的；先例作为一种法的渊源或法的形式，其范围是不应当有那样大的；习惯、条理、学说也未必一定要经由“先经采用，成为先例”才能成为法的。
  （四）学说
  梁启超对学说作为一种法的渊源，持非常积极的态度。第九章所列五种法的渊源中，有一种便是学说。不过，他在第四章论述两汉法的种类亦即法的形式时，也将学说作为一种法的形式论述。对这种情况，我们恐怕不宜说是梁启超又有前后不一致或首尾相抵牾的毛病。学说，确实既可以是一种法的渊源，又可以是一种法的形式，在有的情况下它是一种法的渊源，在另外的情况下它可能就是一种法的形式。从中国封建时代的情况看，学说主要是一种法的渊源，在汉代和其他一些情况下也曾经是法的一种形式。或者说，就中国封建时代的情形看，学说差不多一直是重要的法的渊源，而在有的时候更是一种重要的法的形式。鉴于这种情况，我们在阐述梁启超关于中国封建时代法的渊源的观点时，来阐述学说问题。其中自然也兼及学说作为法的一种形式的问题。
  梁启超说：“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者也。罗马法所以能为法界宗主者，其所采之学说多，而所含之学理富也。我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者，甚希。虽然，我国有支配人心最有力之一物焉，曰经义。经义者，实一种尊无与尚之学说。后世一切之公私行为，动引为准则，而于立法事业，亦有影响也。”92 梁启超的这一说法，几乎把学说视为最了不得的一种法的渊源。他认为罗马法含有丰富的法理学说，是其能够获得至高地位的原因。他所说的学说不限于法律学说。中国虽然少有纯粹的法律学说，但中国却有一种对人心和人的行为影响力至大的学说，那就是经义。经义就是中国法的非常重要的渊源。
  梁启超援引史籍如《晋书·刑法志》支持他的这一说法：“汉初儒者，每引春秋及其他经义折狱，随即成为判决例，以供来者之比附。其见于史中者，历历可考见。至东晋元帝时，主簿熊远奏犹言，凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事。又云：诸立议者皆当引律令经传。”又援引《通典》史料说：“元魏真君时，以有司断法不平，诏诸疑狱，皆付中书依经义论决。”这种视经传与律令有同一之效力的情形，“至晋六朝间犹然矣”。梁启超进一步说：“夫历代固未闻有采经传之文以制法律者，然法官引经义以判事，遂成为判决例。而判决例旋被采择以入法文，则间接而变为法律者，往往有焉矣。及汉未，而大儒叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，各为汉律章句数十万言。魏明帝时，遂采郑氏说以入律。晋武帝时，又以魏律专用郑氏，失诸偏党，复广采诸家，是国家承认学说为法律，信而有徽者。魏晋以还，儒者读书不读律，学说阙如，于是立法家所凭籍之渊源，失其一种矣。”93  
  学说是如何成为成文法的渊源呢？梁启超认为，以学说而成为成文法之渊源，是各国法律史上的普遍现象。从西方情况看，凡学说之所以变为法律者，其途有四：其一，将法律解释的权力赋予学者，使学者的解释成为法的渊源。例如，罗马皇帝奥古斯丁就选择当时法律家付与法律解释的权力，其所解释的学说，与法律具有同等效力。其二，直接赋予某些学说以法的效力。比如罗马帝国时期曾经选择大学者伯比尼安等五家的著作，确认其为国法，若五家学说有互相抵牾的，则以伯比尼安学说为正说。其三，采拮和编纂学说以为法典。如罗马皇帝查士丁尼，采拮罗马三十九大家的学说，编纂为《学说汇纂》。其四，由学说而逐渐养成习惯法或判例法。“学者之法律思想，浸灌人心，遂养成一种之惯习法。或裁判官采其学说以折狱，遂成为判决例。而由惯习法或判决例，转变成为法律者是也。”94
  这四个途径，都是各国法制史上所常见的，也是中国法制史上所存在的。汉代董仲舒的“春秋折狱”，本非立法，亦非判决例，但后来经过应邵采为《汉仪》，献帝承认之，遂成为国家法律。而且在应劭之书的后面附《议驳》八十二章，其中二十六章系博采古今环玮之士的学说，又有二十七章是应邵所创造的学说。这些学说都经献帝承认，成为国家法律。且当时大儒解释法律蔚为风习。95 《晋书·刑法志》云：“后人生意，各为章句，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”这里所谓天子，即魏明帝。梁启超发挥道：“由此观之，当时法律解释派之发达，殆不让今之德国。夫七八百万言之章句，恐合今兹日本诸家之法律注解，尚未逮其数也。而绝代大儒马郑二君，皆有成书，其博深切明，当无待言。惜乎今日无一字之能见也。”而当时这些解释既然是断罪所应当采用遵行的，则他们与法律有同一之效力便非常明确了。及至魏明帝专门确认郑氏章句的地位，则又等于明确赋予郑氏学说以法律之效力了。96
  （五）外国法
  将外国法也作为中国旧式成文法的一种渊源，这是梁启超比之他的前人所显现出来的一个特色。梁启超说：今世各国现行法律，多取材于异国，它们与外国法存在继受关系是不消说的。比如，欧洲大陆国家是继受罗马法系的，美国是继受英国法系的，日本先前是继受中国法系而后来又继受罗马英国两法系的。即便是同一法系中的国家，亦未尝不互相师法，弃短取长。所以，即使说今世各国法律中，无一国法律不杂以外国法，也是可以的。97
  那么，中国的情形是怎样的,中国一向闭关锁国，其法律也受到外国法的影响吗？中国法的渊源中也有外国法的因素吗？这对梁启超是个难题，他知道这是不好回答的：“我国数千年自成一固有独立之法系，除最近所发表之商法诉讼法外，未尝一与他法系交通，于此而谓我国法律之渊源，有出自外国者，其谁信之？”但梁启超自有自圆其说的办法。中国虽然的确是封闭的，然而，“最初之刑法，传自苗族。苗族与我，本为异国。然则充类言之，虽谓我为继受九黎法系，亦未始不可。及李悝著法经，其时诸国并立，悝以魏人而兼采六国法，是外国法可以为立法渊源之一原则，在成文法鼻祖之李悝，已承认之。及至元魏定《麟趾格》，间羼入东胡旧制。隋承周旧，唐律因之，其间是否全无魏法之分子，盖难言矣。然则谓外国法为我法律一种之渊源，亦不为过。”98 在这里，继承和移植都有了，继承和移植都成了与外国法的“交通”。梁启超就这样考证和论证了中国法中的确是存在着外国法的渊源的。
  七、为中国成文法的公布辩解
  梁启超是这样一个具有两重性的人物，他生当西风东渐的历史大环境，本人深受西风的影响，且又是西风得以东渐的一个重要的动力；同时他又是受中国文化传统影响至深，且对中国文化珍爱挚深的人物。这种矛盾的两重性，使其既盼望西方的先进文明在中国传布开来，又不愿意中国的传统文化完全覆灭。而这两重性，在有的方面，特别是在政治和法治方面，表现出更为崇尚西方；在另一些方面，则更多地表现出本能地对中国旧有文化的眷恋和看护。在关于中国成文法的公布问题上，后者显然是占据上风。他既认为成文法是应当公之于众的，又不愿意人家说我们中国以往的成文法实际上是秘而不宣的。他为中国成文法的公布作出种种辩解。
  梁启超对外国学界的了解，首先表现在他对日本的了解。在许多方面或领域，他是通过日本学界的媒介而了解西学的。关于中国成文法公布的辩解，他也是从反诘日本人开始。他说：“日本人动引孔子民可使由之，不可使知之二语，以相诋諆，谓我国法律取神秘主义，不与民以共见。此实瞽说也。”那么，何以为据呢？梁启超从两个方面予以考论。其一，他说有法而不公之于众或不愿意让平民了解，是西方人曾经有过的劣迹。“在昔罗马，贵族专政，故神秘其法律，利用平民无法律知识，得以肆其蹂躏。其后见迫，乃制定十二铜表之法。在昔希腊暴主，有名狄阿西尼亚者，每发一令，悬诸数十丈之柱头，使民不能读，而因以罔民。此欧西野蛮之旧则有之。”其二，他说中国的情况不是这样的。“我国自古不如是也。”这是有充分证据的，梁启超一口气例举了十篇历史典籍以为佐证。《书·胤征》曰：“孟春之月，遒人以木铎徇于路。”《周礼·秋官大司寇》曰：“正月之吉，始和，布刑于邦国都鄙，乃悬刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之”。《天官·小宰》曰：“正岁，帅治官之属而观治象之法，徇以木铎，曰：不用法者，国有常刑。”《地官·州长》曰：“正月之吉，各属其州之民而读法，若以岁时祭祀州社，则属民而读法亦如之。”《地官·党正》曰：“四时之孟月，则属民而读邦法以纠戒之。”《地官·族师》曰：“月吉则属民而读邦法。”《地官·闾胥》曰：“凡春秋之祭祀役政丧纪之数，聚众庶，既比则读法。”《秋官·士师》曰：“正岁帅其属而宪禁于国中。”《秋官·讶士》曰：“凡邦之大事，聚众庶，则读其誓禁。”《秋官·布宪》曰：“掌宪邦之刑禁，正月之吉，执旌节以宣布于四方，而宪邦之刑禁，以诘四方邦国，及其都鄙，达于四海。”99  
  梁启超进一步论证中国古代不仅是将法公之于众的，而且中国古代也是重视法的公布的。他说：“使《周礼》而非伪书，则我国古代于法典之公布，视为一重大之事甚明。”考察当时法的公布，方法有三：“一曰揭示法。所谓悬法象魏者是也。罗马十二铜表，建诸公园，使民共见，正用此法。”“二曰口达法。所谓徇以木铎者是也。法兰西第一共和时所颁宪法，使人鸣喇叭走市中而诵其条文，正用此法。”“三曰牒达法。布宪职所掌是也。由中央政府颁法于地方所用之方法也。近日各国通行法，以公文或官报到达日生效力，正用此法。”100
  有这三种公布方法存在，可见当时法的公布，其方法是何其完备。需要指出，在国家积弱、列强环视的历史时刻，梁启超把中国古代法的公布方法与罗马时代法的公布方法相媲美，特别是与近代法国和其他国家法的公布方法相媲美，勇气是很大的。其珍爱中华文化之心之情，是深切且可以理解的。不过，落后总难通过护短而转而强盛，在法的公布这一环节上，中国古代既不是像日本人和其他人所说的那样昏暗，也不似梁启超先生所说的那般前卫。有中国悠久而深厚的立法传统在，我们面对西方立法文化，可以不必气馁；而专制帝国法的公布以至整个立法，同近代立法文明的差距，我们也不必掩饰。
  梁启超对中国古代法的公布的完备程度的肯定，还不止于此。他继续写道：“不宁惟是，其各地方乡官，常属民读法，岁有定期。凡此皆惧民之不知法，设种种方术以使之周知者也。”这样的情形就是在现代社会也是了不得的。他引用《管子·首宪篇》所云：“正月之朔，布宪法于国，五乡之师，五属大夫，皆受宪法大史，……遂于乡官，致于乡属，及于游宗，皆受宪。”说这也是关于公布法典的言论。他又引《商君书·定分篇》所云：“公问于公孙鞅曰：法令之当时立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，奈何？公孙鞅曰，为法令置官置吏。……诸官吏及民，有欲问法令之所谓也，于主法令之吏，皆各以其故明告之”。说从这一对话，可以知道商君是把让人人都明了法令之所以然，看成国家的极为重要的政策的，是把应当向人民说明法律的性质看成司法官的责任的。101
  自汉代起，法的公布，逐渐蔚为风习。由于史料的阙失，梁启超指出，汉代法的公布已不可考见。大略可知的是，当时印刷术未兴，民间对于一切文籍的保存和传布，都靠传抄是不容易的，而当时注律者大约十余家，各家大约注律数十万言。由此约略可以推见当时法典在民间的普及程度。到了晋代，《新律》编成之时，特于太始四年元旦，大赦天下，以颁《新律》。这足以说明当时对于《新律》的颁布是郑重之极。“六朝迄隋，皆循斯例。唐则以贞观十一年颁《唐律》，永徽初颁《律疏》。开元二十五年，撰格式律令事类四十卷，诏于尚书都省写五十本，散于天下，自兹以往，历代每制一法，无不公布，成例相沿，不遑枚举。而其所以编纂及公布之意，无非欲使举国人民悉知法律。”102
  关于法的公布，中国古代是有许多建言的。梁启超例举如下：
        唐高宗永徽年间赵曦上奏：立法贵在使人人尽知，这样则天下不敢违犯。不必饰其文义而简其条文。条文省则下人难知，文义深则法吏得便。臣建议重新审订律令格式的条文，将什么是犯罪等等，直截了当而清楚地加以规定，不搞什么文饰。这样的话，就是愚钝的夫妇听到这些法律规定也会领悟明白。103 赵曦的这些看法，所主张的是法律应当明白易懂，条文应当清楚直白。在这一主张中，也不言而喻地包含着注重法的公布的主张。
  周世宗显德四年，中书门下鉴于法律方面所存在的弊病，向皇帝上奏陈言：律令的语言文字古涩艰深，使查看的人难以详明；格敕的条文项目烦琐冗多，使检阅的人常有疑误。应当注意伸画一之规，使冀民不因之陷刑，而官吏则因之知所尊守。104 在这一建言中，可以看到这位中书门下主张法律语言文字和法律条文的简明化和科学化。
  梁启超还例举了明洪武十二年皇帝的一道谕旨。该谕旨说：设置律令，目的在于使人不犯法。但田野之民，岂能悉晓律令的意旨？所以你们应当把先前所定律令，按照民间的情况，分类汇编，直截了当地释解它们的含义，然后颁之君县，使百姓家喻户晓。105 以皇帝的名义直接关心法的公开化和规范化，关心使法为百姓所了解和理解，这一点恐怕可以表明中国封建时代的帝王，在法制建设的技术层面上，也是有所作为的。
  由以上建言可以得出什么结论呢？梁启超说：“由此观之，我国数千年来，皆执法律公布主义，且以使人民有法律智识，为国家之一义务，其事甚明。”自然，也有点遗憾，那就是“其间惟金代曾禁收藏制书，谓恐滋告讦之弊，实为二千年来我族所未尝行之虐政。然以不孚舆论，禁亦旋弛。”就是金代的这一败笔，也由于不能为舆论所认可而未得实现。关于金代的这一情形，梁启超引《金史·张汝霖传》所云以为说明：“旧禁民间收藏制文，恐滋告讦，汝霖言：昔子产铸刑书，叔向讥之者，盖不欲使民预测其轻重也。今著不刊之典，使民晓然知之，犹江河之易避而难犯，足以辅治，不禁为便。诏从之。” 中国过去成文法公布的情形是这样，现今法的公布的情形更是这样。“近今如会典律例诸大法典，每撰成，随即颁布。而其余各种单行法令，亦以京报发表之。近世各国公布成文法之方法，每登载揭示于官报。”106  
  梁启超不仅引经据典地证明了中国数千年间除金代之外都是“执法律公布主义”的，他还想说明在官报上公布成文法这一法的公布的方法，是发源于中国的，并且他要通过外国人的口说出这一看法：“法人马伊耶士，谓此法由我国最初发明，良不诬也。”107 这法国人马伊耶士已经发现了在官报上公布法，是中国的发明，我们为什么还不接受这一发明权呢？
  中国古代采行法律公布主义，这一点还可以从中国古代重视律学或法学的历史事实得以佐证。梁启超说：中国历朝是存在以律学课士之制的。秦代的制度是，欲学法令者，以吏为师。汉初八年，皇帝下诏书规定取士需要通过四科，其第二科就是“明晓法律，足以决疑”。魏文帝时，卫觊请置律博士，转相教授。文帝采纳了他的意见。唐代也有明法一科。宋初有刑法科。仁宗天圣四年，复置律学，设教授四员。元明以后，虽然制科纯用八股，但明代考试选拔举子也有司法方面的内容，明代这样规定，目的便是奖励读律。由这些情况，“可见我国法律，本期与民共见，而决非日本人所讥为取神秘主义云云也。”108
  美国人约瑟夫·阿·勒文森在其《梁启超与中国近代思想》一书中说过：“梁启超在19世纪90年代作为这样一个人登上文坛：由于看到其他国度的价值，在理智上疏远了本国的文化传统；由于受历史制约，在感情上仍然与本国传统相联系。”又说：“他尽力维护中国的声望，甚至当他赞颂西方的成就时也是这样；他在19世纪的争论中做了这样的事情：力图证明西方与中国的理想实际是相同的。这是一种既使中国西方化而又维护中国与西方平等地位的方法。”109 我们现在读梁启超上述关于中国成文法公布的言论，可以同意约瑟夫的这些说法。
  八、中国成文法的阙失
  梁启超站在中国权威学者的立场上，对中国历代成文法编制的沿革和成就予以比较系统的阐述之后，转而研究和阐述了中国成文法的阙失。他说他之所以絮絮数万言陈述以往成文法的沿革故实，并不是为了替死人评点功罪，而是为了鉴往知来，为了对今后的立法事业有所补助。而要谈论今后立法的方针，便需要先检讨前此的阙点。110
  梁启超将中国成文法的阙失列为以下诸端：
  （一）法的种类不完备
  梁启超检讨中国成文法的阙失，首先注意中国法的种类的完备与否，这一点可以表明，他是首先以现代法理学的眼光检视中国法的整体的一位学者。
  梁启超注意到近世学者关于法的分类的观点虽然是其说不一但其中最普遍的观点是将法分为公法、私法两种。他赞同这种分类，征引日本学者梅谦次郎《民法原理》的观点介绍这种分类学说：“公法者，所以规定国之组织，及国与人民之关系，国与国之关系者也。私法者，所以规定人民相互之关系，及甲国人与已国人之关系者也。公法之中有规定国家之根本的组织者，是名宪法。有规定行政机关及其活动之规律者，是为行政法。有为国家自卫起见，科刑罚于犯法之人者，是为刑法。两独立国之间，互定其法律关系者，是为国际公法。私法之中，有规定一般私人间之权利义务者，是为民法。或于民法中，别取其关于商人商事者，为特别法以详定之，是为商法。有规定甲国私人与乙国私人间之权利义务者，是为国际私法。法律分类之大概如是。”111  
  在法的分类方面，中国法最不幸的，是私法部分几乎全付阙如，只是有一些户部方面的法律大略可以算作民法或商法。而由于私法的确是非常重要的，中国法没有私法的地位，就愈加显得落后。罗马法所以饮誉世界，很重要的一个原因在于它的私法的完备，尤其是它的债权法极为完备，现代各国都继受了它的债权法。文艺复兴以来，罗马法的研究和罗马法的移植愈益受到重视，也同罗马法有这一优点直接关联。罗马法作为私法的典范，它特别注重私权的保护。“近世各国法律不取义务本位说，而取权利本位说，实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以为限制人民自由之用，而实以为保障人民自由之用。而人民之乐有法律，且尊重法律也，自不期然面然。”然而所憾的是，“我国法律之发达，垂三千年。法典之文，万牛可汗。而关于私法之规定，殆绝无之。”中国素来贱商，商法没有地位，似不足怪。但普通的民法，据常理论之，在我们这个有数千年文明的国家，应当极为详备。然而，“乃至今日，而所恃以相安者，仍属不文之惯习。而历代主权者，卒未尝为一专典以规定之。其散见于户律、户典者，亦罗罗清疏，曾不足以资保障，此实咄咄怪事也。”112
  为什么私法在中国不发达呢？梁启超认为，原故有二：一是由于中国的君主专制政体处于一种超稳定状态，“亘数千年未尝一变”。罗马法，虽大成于帝政时代，但实际上是积共和时代的习惯法而来，故其法含有共和的精神。中国在战国以前，实行的是酋长政治。其后遂变为帝政，以迄今日。故法律纯为命令的原素，而丝毫不含有合议的原素。这样的法“于一般私人之痛痒，熟视无睹焉，亦固其所。”二是由于学派之偏畸，儒学占据一统地位。中国自汉以后，以儒教为国教，儒教是取德治主义、礼治主义，而蔑视法治主义的。所以谈论法治便见摒于儒家之外。在法律界，仍以商鞅、韩非为不祧之宗。虽然儒家经常说以保护私人利益为国家之天职，如果采纳儒家的这一主张而立法，则私法在中国也不至于视同无物。无奈儒家偏于重视社会制裁力，对国家的强制执行并不看重。其根本概念，与法治不能相容，因而不得不任法家的观点在法律界占优胜地位。而法家的观点则只重视国家自身利益，在中国，君主即国家的思想深入人心，以国家之利益为标准实质上也就是更趋于强调君主的利益，而对构成国家之分子的人民的利益在所不计。“儒法两派，不能调和，此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角也。此实我文明进退消长之一关键，不可不深察也。”113
  检讨中国法中有欠公法、私法的划分，在今日已是平常之见，然而在梁启超时代便能从这一角度检讨中国成文法的阙失，则是学说的先声。并且，梁启超当时对公法、私法的议论，比之今日人们的阐述，亦未显黯然失色。
  梁启超一生重视宪政问题，他把缺少关于国家根本组织的宪法，视为中国法的种类不完备的另一个重要表现。他认为，没有宪法，则终不足以成为法治国。英国人布黎士顿Preston著有论文《清帝国宪法》（Constitutional Law ofthe Chinese   Empire），介绍《大清会典》，说会典是永久不变之大法，与宪法相似。而日本织万氏，亦言《会典》与《则例》之关系，恰如立宪国宪法与法律之关系。这些说法未必恰当。所谓宪法，内容大率有三大部分，一是国家组织的方法，二是国家机关活动的规律，三是国家分子亦即社会公众对国家的权利义务。三者缺一，不能称为宪法。而会典则惟有第二项。且宪法为国家之根本法，一切法律，不得与宪法法文及其所含精神相触背。而会典的效力，反往往得以则例而停止，114 所以，中国的会典是不能与宪法同日而语的。
   （二）法的固定性太过
  这里所谓固定性，即为人们通常所说的稳定性。梁启超检讨中国既往成文法的阙失，注意到这一点，是很有眼力的。制度的超稳定性，的确是中国封建时代一个显豁的特征。
  法具有固定性和静止性，是其本质使然。法以适应社会需要为贵，而社会之进步变迁，瞬息停。以固定静止之无机的法，而遇瞬息变迁之有机的社会，两者之间自然容易分离。“故法律不成文则已，既已成文，则无论若何敏捷之立法家，总不能使法律与社会适相应，而无一毫之隔膜。盖社会变态之速且幻，终非有文句之法律所能追及也。”正如英国硕学梅因所说，法律与社会需要之间，有一鸿沟，立法者应当思考如何填补这一鸿沟，这鸿沟的广狭和填补鸿沟的迟速，便关乎人民幸福之多少。梅因所说的鸿沟是客观存在的，人们所争的只能是其广狭而已；鸿沟是填之不能尽的，人们所争的只能是填补的迟速而已。法律如果不能适时地随着社会的变迁而发生相应的变化，成为静止的法，便会阻滞社会的进步。“一旦社会忽遇外界之刺激逼迫，骤生出剧烈之变迁，则法律全部，无复足为社会之保障，而法遂成为博物馆院中之法，非复社会关系之法矣。”诚然，中国是以进步迟钝闻名于世界的，但即便是这样，也不能始终适用旧法。“今之法律非他，唐律之旧也。唐律非他，汉律之旧也。汉律非他，李悝之旧也。夫李悝距今则二千余年矣。唐之距今则亦千余年矣。即曰社会进步淹滞，亦安有千余年前之法律，适用于千余年后，而犹能运用自如者？而试以今律校唐律，其间所损益者能有几何也。”115  
  梁启超以上所论，只是阐述了法应当随着社会历史的变迁而适时跟进，而中国法却恰恰没有做到适时跟进。他没有接着分析中国法何以不能适时变化，而分析这一点本来是更有价值的。他所接着阐述的，是中国法长达千余的所谓超稳定的情形对于社会进步的阻滞作用。梁启超说：“欧洲近世，自培根（Bacon）首倡编纂法典之论，至最近世则英之边沁（Bentham）、德之蒂鲍（Thibant）复鼓吹之。而反对论者亦大起。其反对论不一端。而最有力者，则谓为障社会之进步。其言曰：成文法典者，使法律成为结晶体者也。结晶体光采烂然，外观甚美，而不能有生育发达之活力。此论虽为近今多数学者所排，然以评我国法典与社会之关系，盖甚切当矣。我国社会进步之淹滞，其原因虽不一端，而受博物院中法典之障碍，实其重要原因之一，无可疑也。要之我法典之腐旧，与社会之麻木，两者递相为因，递相为果，而前代编纂法典之人，固有不得不尸其咎者矣。”116
  梁启超认为中国法过于稳定，是中国社会进步所以淹滞的原因，这是真确的。他也说到了社会之麻木是中国法过于稳定的一个原因，并且两者是互为因果的，这也是真确的。只是他没有就何以社会之麻木是中国法过于稳定的原因提出自己的比较具体的看法，没有在这方面做出稍许充实的分析。
        （三）法典的体裁不完善
  梁启超的《论中国成文法编制的沿革得失》一文，没有提出或使用法的结构这个用语，但他检讨中国成文法的体裁不完善，实际上是从法的结构的角度切入的。
  他认为，中国法典体裁不完善表现在三方面：
  第一，范围不确立。
  “范围不确立”是梁启超所说的中国法典体裁不完善的首要表现。这里所谓“范围不确立”，是指法的调整范围不正确、不准确。我们今天可以清楚地知道，每一种法，每一个法，都应当按照自己的性质调整自己所应当调整的事项，既不能逾越，也不能不及。但在梁启超时代，立法理论和技术还不足以使人们认知这一点。所以梁启超当时主要是从法的分类的角度阐述这一问题的。
  有意思的是，梁启超使用了主法与助法这两个概念。他说学者将法分为主法与助法两个类别。主法指的是实体的法，如宪法、行政法、民法、刑法等。助法指施行法律之法律，如议院法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法，乃至其他为一时一事所制定的特别法。“主法举大纲，助法明细目。主法贵简括，助法贵详密。主法以法律现象之大原则为准据，成一独立体。助法以主法为准据，不能触背主法。主法比较的固定不变，助法比较的与时推移。此其性质差异之大概也。”117
  他这里的主法与助法的区分，包含了今天法理学上的实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分，也不失为一种可以研究的法的分类方法。我甚至这样感觉着，主法与助法的分类比实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分，还有更明确恰当的方面。
  提出主法与助法的类别区分后，梁启超接着阐明了立法者最应当注意的一点，是要搞清楚哪些法律应当属于主法，哪些应当属于助法。他认为，就中国情况看，会典与律，近于主法；而则例、条例，近于助法。问题在于，立法上实际存在的情形是这样的：有一些适宜作为主法的规定，却在则例、条例之中出现；也有一些细目，适宜作为助法的，却出现在会典与律之内。为什么会出现这种主法与助法界限错位的情况呢？“质而言之，则律之与例，会典之与则例，果以何者为界线，彼立法者自初未尝设有一严格的区别也。”这种界限不清的情况，弊病是明显的。“夫宜为主法者而入诸助法，则效力不强，而授官吏以出入上下因缘为奸之隙。宜为助法者而入诸主法，则主法太繁碎猥杂，失弹力性，缘夫时势之变迁，而主法遂不得不成僵石。”梁启超以《大清律例》为例，批评这种界限不清的情形：“夫即以《大清律例》中之律论之，其中固有一大部分，属于琐碎节目，万不能以入于主法的刑法者。而竟充塞盈帙焉，其不能实施适用，而徒化为一种之装饰品，不亦宜乎。”他又说，对法典的范围加以限制，事关法典能否成为良法。“我国之法典，如买菜求添，惟多为务，此所以支离漫患，不适于用也。”118 梁启超的批评是有道理的。不过，遗憾的是，梁启超当年批评的这种界限不清的情形，在今日中国立法中，也还是普遍存在。看来，消除这些弊病，有待中国立法和整个法治的现代化。
  那么，各种法的调整范围如何厘清呢？梁启超援引日本学者穗积陈重在其《法典论》中的观点，以为说明。按照穗积陈重的观点，法典的调整范围应当划清。他说，并非一切法律都可以编入一个法典中，比如，如果民法典有关于商事的内容，应当将其独立出来专门作为商法，如果刑法典中有关于军人犯罪的内容，应当将其独立出来专门作为海陆军刑法。他还具体列举了其他不应编入法典的一些重要的法律：附属于单行法的法规，如邮便罚则当附属于邮便法，租税罚则当附属于租税法，不必将它们纳入刑法中；需要频繁变更的法律；有实施期限的法律；需要细密规定的法律；限于一地方或一种人所施行的特别法，如商业法、工业法、农业法、矿业法、森林法、海上法等特别法。119 穗积陈重在这里并没有提出按照法的性质的内在规定性来划分法的调整范围的标准，而是仅仅主张按照一般法与特别法的区分来确定法的调整范围，这样的标准是不完整的。
  第二，主义不一贯。
  法典编纂，贵在有一以贯之的原则或曰指导思想。这原则或指导思想即梁启超所说的主义。梁启超还是援引他一再援引的穗积陈重的言论：“凡编纂法典者，必先确定其主义。如编纂宪法者将取国家主义乎，抑取君主主义乎，抑取民主主义乎？其民法人事篇，将取家族主义乎，抑取个人主义乎？其财产篇将取完全所有权主义乎，抑取有限所有权主义乎？其相续篇将取分配主义乎，抑取总领主义乎？其在商法将取保护主义乎，抑取助长主义乎，抑取放任主义乎？其在刑法，将援据罪恶必罚之正理，而取绝对主义乎，抑取对立主义，而于复仇、恐吓、改良、防御诸主义中择其一乎，抑取折衷主义乎？又如治罪法、诉讼法，将取口诉主义乎，抑取书诉主义乎，将取听讼主义乎，抑取审纠主义乎？如裁判所构成法，将取合议裁判主义乎？抑取单独裁判主义乎？每当编一法典，则其通于法典全体之大主义，及其为一部基础之小主义等，皆不可不预定之。否则全典脉络不贯通，而彼此矛盾之弊遂不可免。”120   就是说，凡立一法，都要预先确立基本原则或指导思想，并以其贯彻始终。这基本原则或指导思想，也就是法的原则立场和精神品格之所在。
  当然，这些“主义”，是近世科学发达以后，人们根据科学的方法来编纂法典所总结出来的经验，自然不能以这些先进的经验作为标准来要求我们的古人。但是，不能不指出：“我国前此之法典，其编纂太无意识。去取之间，绝无一贯的条理以为之衡。故一法典中而其文意相矛盾者，指不胜屈。使用法者无所适从，而法典之效力以相消，而不复存。此不得不谓编纂方法拙劣之所致也。”121
  梁启超的确是以现代西方法典编纂的一些原则作为他所说的“主义”，主张坚持这些主义而使法典获得一以贯之的原则。其实，中国的法典编纂怎么是“主义不一贯”呢？儒家学说这一中国封建时代的最大的“主义”，不是差不多为各个封建时代的法典编纂所“一贯”的秉持和贯彻吗？有没有“一贯”的“主义”和是不是“一贯”地贯彻“主义”，这是两回事。梁先生为何忽视这一区别而致使自己的论题和所论的内容相抵牾呢？在这一点上，梁先生为什么忘记了自己一向看重的中国传统而一定要惟西方的马首是瞻呢？
  第三，纲目无秩序
  立法者尤为重要的任务，在于创制纲目有序的法律制度。所谓纲，是法律制度中的基本原则，在一个法中，通常更多的是通过总则规定出来；所谓目，是法律制度中将纲予以展开的具体的法律规定，是具体的法律制度。高明称职的立法者，应当善于作纲目的划定和选择。梁启超检讨中国成文法的法典体裁不完善的弊病时，所持有的也是这一观点。
  在梁启超看来，立法家的脑力，无论若何伟大，断不能取社会现在和将来的所有现象而悉计及之，亦不能取社会现在和将来的法律关系而悉规定之。因之，善于立法的人，最所注意的是纲目之间的斟酌厘定，特别是要先求得其共通之大原理，立为总则。梁启超引述比利时刑法学家普兰斯所言：“所谓犯罪者，非犯刑罚法之谓，谓其违反于产出法典条文之大原则也。如犯杀人罪者，非必其犯刑法之某一条，以其犯不可杀人之原则也。犯窃盗罪者，非必其犯刑法之某一条，以其犯不可窃盗之大原则也。”对立法者来说，如果将各种犯罪现象，无小无大，无正无变，悉规定于法律条文之中，则势必有所不足。“故纲举而目自从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。岂惟刑法，凡一切法皆若是矣。”122  
  而中国立法在处理纲目关系方面做得如何呢？梁启超以当时立法为例，回答这一问题。他说，中国今日现行两大法典中，《大清会典》无所谓总则自不必论矣，而《大清律例》，沿晋唐之旧，首置名例律一门，颇有合于总则之义。然而，《大清律例》虽有例律之名（亦即总则之名），却并无比较规范的例律之实。不是属于贯通于全律的大原则的内容，也有在其总则中加以规定的，属于贯通于全律之大原则的内容，也有未能在其总则中予以设置的。说名例律足以包举诸律不合适，说诸律悉无触背名例律也不合适。所以，《大清律例》的名例律有总则之名而未能全举其实。《大清律例》在中国法典中是堪称发达完备的，这部法典尚且如此，其他法典更不待说。“此我国法律所以等于头痛炙头脚痛灸脚，支离灭裂，而终不足以周社会之用也。”123
   （四）法典的文体不适宜
  梁启超在讨论中国法典的文体有不适宜的弊病时，阐述了他的著名的法的语言文字有三要件的观点。他赞同英国硕学边沁把法的语言文字比做宝玉的说法，认为法的语言文字的显著特点在于它具有“明”、“确”和“弹力性”三要件。“明”和“确”是就法的语言文字的用语而言，“弹力性”是就法的语言文字所包含的意义而言。若用艰深的语言文字，妇孺便不能晓解，这便是不明。这种做法在古代那些以法愚民者那里是经常有的，在现代则不取。所谓“确”，指的是用语的正确。培根说“法律之最高品位在于正确”，就是讲的这一意思。所谓“弹力性”，指的是法的语言文字具有很大的包容性，有可以解释之余地。“确”的含义与“弹力性”的含义似乎不相容，而实际上则不然。“弹力性”主要是就其含义说的，“确”主要是就其文字说的。培根又说：“最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用者也。” 培根的这句话可以用来说明这两者的界限和关系。“存最小之余地”，是强调“确”，“能供判官伸缩之用”，是指要有“弹力性”。可见二者是可以相兼的。124
  以法的语言文字所应有的三要件检视中国法典，梁启超认为：“明”则有之，而“确”与“弹力性”两种，皆甚缺乏。梁启超说，《大清律例》卷首，对律中文辞的用法虽有说明，但失之于说明过细而又不完备。就中国法律中的语言文字与今世诸国法的语言文字相比，其正确之程度，相去远矣。至于弹力性，则中国法的语言文字中几乎全然不存在。中国法的语言文字是僵死的，没有可以解释的余地。中国法在适用方面愈益显示出缺乏普遍性、不好适用等等的毛病，都与此相关。
  在梁启超看来，法的语言文字如果是很好的，那么，即使是社会发生变迁，出现了与立法时大不相同的情况，法也是可以适用的。比如《法国民法典》，它是百年以前制定的，百年之间，法国社会在精神和物质两方面都突飞猛进，出现了一个崭新的天地。然而，《法国民法典》并没有修改，虽然适用的时候也不免常有困难，但并不是不可以适用。为什么会是这样呢？没有别的原因，就是因为有关于《法国民法典》的学说解释。而这些学说解释所以能够发挥作用，则是因为《法国民法典》中的语言文字是很好的语言文字所致。一个浅显的例证是：百年以前，世界上并没有汽车、电车，这是尽人能知的事实。然而今天法国的法庭上，凡有关汽车、电车的法律纠纷，都可以援引拿破仑所制定的民法典来处理。如果不是法的解释起到作用，怎么会使百年之前的法典可以适用于百年之后的事实呢？125 倘若《法国民法典》的语言文字如果是不好的，没有诸如“弹力性”这样的特点，任凭怎样解释恐怕也无济于事。
  法的解释与法的存在是必然相联的。梁启超认为，对法所作的学说解释，是使法得以补助的最良之法。从前的立法者，往往担心解释者会牵强附会使法失其本意，便禁止法的解释。如罗马皇帝查士丁尼制定法典时，下诏严禁注释法典。普鲁士国王腓列特力第二、奥地利皇帝周斯夫第二，亦曾禁止过法的解释。拿破仑制定民法典不久，巴黎就有关于民法典的注疏出现。拿破仑为之而感叹说：我的民法典死亡了。所有这些，都把法的解释看成法典的蟊贼。尽管如此，对法的解释的禁止，终于未能使法的解释被真正禁止。不但未能禁止，相反，法的解释还益发繁盛。这里的主要原因在于，法作为一种事物，是有体有用、有学有术的。法的“用”和“术”的存在，是客观的、必要的，岂能禁止、何必禁止。中国法律是不禁诠释的。所以，马融、郑玄曾注汉律，而《唐律疏义》则由立法者奉敕自撰。就是《大清律例》，其解释之书，亦不下十数种。由于这些解释的存在，使法律文本能得以发挥更广泛的作用。然而这些解释终不能使中国法像《法国民法典》那样圆融无碍，这恐怕是由于中国法本身的功夫不及的缘故。126
  学者的解释，不仅可以使法的作用能够更好的发挥，而且也有助于法学的进步。法律文本中的隐含之义、未备之义、反对之义，都能基于解释而生发。因此，解释盛行，对于法的修补和完善有莫大的帮助。中国虽有解释而不能收到这样的效果，其原因有数端：第一，虽然有解释，但解释不能繁盛。法的解释是与辨护士的关系最密切的，中国辨护士之业，为法律所禁。这便自然从负面影响到法的解释，使其难以兴盛。第二，法学被排斥于学界以外。汉代尚有马融、郑玄这样的大儒从事注律。但此后，上流学者，皆不屑读律。因而解释之业，便留给刀笔俗吏，而这些俗吏的学识不足以阐明高尚的学理。第三，法律文本中所含学理本来就不丰富。肤浅混杂的法文，无论若何苦心研究，终不能于其间得到什么精深微妙之义。中国法典，大都是无意识的结集，在这种情况下，即使由上流学者从事解释，也不免劳而少功，何况解释者本来就是为数不多的俗吏。127
  九、余论三则：关系、原素、书目
  梁启超这篇论著是研究中国成文法编制沿革得失的，它能贡献给读者的知识、信息和理论，主要也在于这个范围。不过我读梁先生这一作品，除却在这个主要范围得益良多之外，还别有收获。兹举三则：
   （一）法理学与立法学的天然源流关系
  立法研究与法理研究之间有源流关系这是客观的。法理学与所有其他法学分支学科之间，差不多都有程度不同的关联，在这些关联中，法理学与立法学的源流关系更为显明和清晰。这一点其实不难理解，拙文《法理学的变革和立法学的发展》，对此就有一些解说。不过，读梁启超先生的《论中国成文法编制之沿革得失》，我们则可以得到经典学人关于法理学与立法学具有天然源流关系的一篇充分的实证，并得窥经典学人是如何在立法研究中运用法理学的。
  梁启超《论中国成文法编制之沿革得失》一文，开篇便有这样一番说明：“本论原为拙著《中国法理学发达史论》之附录。及著成时，则已累数万言，附庸蔚为大国，且其论全属于法理学范围外，与原题名义不相应，故析之别自为体。”128
  这番话在别的读者那里是否能够引起注意我不得而知，但我读了这番话，却获得一种印证：立法研究与法理学研究之间，本有着天然的关联，且又不失为各居一隅，相得益彰。这种看法我原先便有，却并没有得暇细心去整理它，只是在短文《法理学的变革与立法学的发展》中大略有所触及。现在读梁先生这几行文字，在他本人不过是想说明为什么他把关于法理学论文的附录独立成篇的原因，似乎是说出了一个无心插柳柳成阴的事实，在我则想到了法理学与立法学的天然的源流关系问题。
  梁先生的说明让我们知道，他研究立法问题亦即中国成文法编制的沿革得失问题，本来是作为研究法理学的一个附带部分从事的。他没有说明为什么研究中国法理学发达史，要附带研究中国成文法编制的沿革得失。然而重要的是，他事实上这样做了。这一事实至少可以表明：研究法理学自然是要研究立法问题的，而这种研究如若不能把握分寸，便会形成一个始料未及的结果，产生一篇关于立法研究的作品，而这一作品很可能就转变了它的原先的法理学性质，而成为立法学的一个产品。立法学在相当程度上渊源于法理学，它从法理学中产生而又按照学术的规律流变，萌芽生长成一门与法理学比邻相望的新的学问。
  法理学与立法学有天然的源流关系，在西学之中也是有证据的。法理学的英文写法为jurisprudence，其本原的意思是以这一名词总称所有的法律知识，这jurisprudence也可以说就是整个法学的意思。后来经过分化流变，jurisprudence里面所包括的许多成分逐渐离开母体而自立和发展起来，这样就从jurisprudence流变出诸多法学分支学科，而在这个流变的过程中，法理学也就逐渐变为今天意义上的以法的基本问题为研究对象和研究范围的愈加纯粹的法理学。立法学实际上也可以说是法学和政治学交叉学科，或这两者的边缘学科。立法学的法学部分，主要就是从法理学中分化衍生出来的。
  立法学渊源于法理学而又自成一体，这在中国近二十年来的学术研究中，是一种普遍的情形。在中国的立法研究作为一个学科出现之前，关于立法方面的一些最基本的知识和理论，是由法理学这一学科表现的，那时法理学教科书中，无一例外地设有论述立法问题的专门章节。再就研究主体看，中国最近二十年来的立法学研究者，开始时大多为法理学的研究者，只是到了后来随着立法研究的发展，尤其是随着立法学专业研究生的产生，才有了一上来便以立法学研究者身份出现的研究者。我本人原先也是研究法理学，后来在研究法理学的同时亦研究起立法学来，这是我在《立法论》一书的序文中就已提到的。此类情形，足可说明立法学与法理学曾经是一体的，是有着渊源关系的。但这一情形在西方则不多见，西方的立法研究比我们要早得多，那里的立法学是作为法学和政治学之间的边缘学科存在着，它甚至更多的是与政治学发生关联。中国立法学学科出现后，法理学教科书中一般也还是设有关于阐述立法问题的专门章节，这更主要的是因为学术研究的惯性总是要持续一段时日。随着法理学和立法学的进一步发达，这种惯性会逐渐消退。那时，在法理学教科书里，应当只是存在属于法理学和立法学两者的边缘问题，如法的渊源、法的体系之类的问题。
  然而，在另一方面，立法学实乃可以研究的大主题，立法问题的研究可以渊源于法理学研究，亦可超出法理学而自成一体。梁启超不承想关于中国成文法编制之沿革得失的研究，完竣之时竟然“累数万言”，竟然“附庸蔚为大国”，并且所论“全属于法理学范围外，与原题名义不相应”，只好“析之别自为体”。这种始料未及的情形的出现，自然又表明了立法研究是一个很大的主题，是法理学所难能轻易包容的，关于立法的研究，是完全可以自成一体，也应当自成一体的。至于立法研究何以应当或能够成为一个新的学科，这一问题如同立法学为什么与法理学有着渊源关系的问题一样，对它的论证不是本文的主旨，我们姑且暂付阙如。在谈到读梁启超先生这篇论著时，需要说明的只是梁先生于无意识之中，印证了立法研究应当作为一个专门学科的理由。
  （二）法的实质与形体之二原素
  梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》一文，所体现的关于法的本质、形式及其同社会政治相互关联的观点，也能给人留下相当的印象。
  人们一向以为，强调法是统治阶级的意志，是马克思主义的发明和专利。这其实是很大的误解。马克思自己曾经专门申述过发现阶级的功劳不应当归于他的名下。129 西方学人在马克思之前便已论述过法与阶级统治关系的情形并非鲜见。
  颇为耐人寻味的是，梁启超在本文中也阐述了他的关于法与统治者意志相关联的观点。他在叙述成文法产生的原因时明确指出：“法律者，统治之要具也。为主治者而立，非为受治者而立。”130 这是他关于法和立法的本质和作用的简明而切中要害的见解。诚然，梁启超没有使用法是统治阶级意志的体现之类的用语，但梁氏的这一表述，的确把法和立法的本质和作用言简意明地揭示出来。梁氏的这一论述，既有助于我们了解梁氏的法理观和立法观，也有助于我们进一步明了，把法的本质和作用与统治阶级意志和利益之类联系起来，不仅仅是某一种主义或学派的专利品。这里尤需说明的是，梁氏并非马克思主义者，梁氏此文写作于1904年，在那个时候，马克思主义的著作在中国学人中尚未传播开来，在梁氏的著作中我们也难以看到他受到马克思主义的怎样影响。
  梁启超关于法和立法的本质和作用的观点，在他的关于法由不成文法向公开公布的成文法转变的观点中，得以进一步凸显。他认为，法由不成文法发展为公开公布的成文法，有三方面的原因：其一，有语言文字的进步可以利用的原因。其二，由于主治者的治国方式发生进步性的变化。“以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守。”其三，是政治方面的原因。131
  这三点中，其一和其三两点，都是梁启超借用日本学人仁保龟松的《论法律之发达》来说明问题的。按照仁保龟松的看法，法由不成文法发展为公开公布的成文法，固然有语言文字的进步可以利用的原因，但更有主治者的重大的政治理由在起作用。就这些政治方面的原因来说，成文法的制定，有的是期望正确表达立法的本意，使执法官及臣民能明了所须遵守的规则，这是所谓“训示的立法”，如日本圣德太子的宪法；有的是期望明示权力行使的准则，使权利保障落到实处，这是所谓“治安的立法”，如罗马的《十二表法》，英国的《大宪章》；有的是期望表明立法的意愿，以示统治权的威力，这是所谓“威压的立法”，如古希腊的德拉古立法；还有的是期望保存不成文法，使其便于记忆，诸如所谓“保存的立法”，如德意志中世纪的习惯法汇编《萨克逊之境》和《施瓦本之境》。132 梁启超详细援引仁保龟松的著述说明问题，这也就说明他是同意这些看法的。
  梁启超继续阐明法是包含有实质和形体两个原素的观点。他注引穗积陈重的言论：“法律有实质与形体二原素。一国之法律果适于兴国利、进民福乎？此法律之实质问题也。一国之法令果简明正确而成法文，使人民容易知权利义务之所在乎？此法律形体问题也。”133 梁启超明确表示，他关于中国成文法编制沿革得失的研究，“属于形体问题而不及实质问题”。
  对梁氏的这一言论，我的看法是：他认同法有实质和形体两个原素的观点是合乎实际的；但他把成文法编制的沿革得失问题全然划入法的形体问题范围，是不确切的，因为成文法编制的沿革得失中也必然涉及不少法的本质方面的问题；而他认为对成文法编制的沿革得失问题的研究，“不及实质问题”，则更是不确的。
  研究成文法编制的沿革得失问题，不可能不涉及法的实质问题。实际上，梁启超在他的这篇论作中，也一再从法的形式和法的实质的结合上论述问题。比如，梁启超看到并阐述了法与统治者的命令或意志的一体化，的确是中国旧式制度文化的一个显症。他说：“数千年来之思想，往往视法律与命令同为一物。盖君主之诏敕，得称为实质的法律。”他并且说，这也正是《说文》对“典”的诠释的原因所在：典，五帝之书也。他还说：在中国，“法律之实质，既已历二千余年，无所进步。即其形体，亦沿汉晋隋唐之旧，卷帙条目虽加增，而组织之方法，卒未一变。”134
  梁启超事实上是从形体和实质的结合上研究问题，但又说他所研究的主题属于法的形体问题的范围而不涉及实质问题，这是他的一个明显的矛盾。不过，如果把他关于成文法编制沿革得失的研究所讨论的是法的形体问题的观点，修改为立法研究更多的是研究法的形体问题，法理学更多的是研究法的实质问题，这恐怕是合适的。在这方面，梁启超的法理学水准，是带有他那个时代中国法理学的整体落伍的痕迹的。
  （三）实证研究的方法与参考书目的范围
  梁先生没有专门说明他运用什么方法研究中国成文法编制的沿革得失，但他在这篇论著的自叙里所说的几句话，可以表明，他认为研究中国成文法沿革得失之类的问题，是非注重实证研究或实证分析不可的。他说：“此类之文全基于事实，事实不备则讹误滋生。著者越在海外，参考之书无多，其中阙失知所不免。伏乞绩学之士，惠而教之。”135 的确，研究成文法编制的沿革得失，需要仰仗对有关成文法编制沿革得失的事实的全面、完整、真切的了解，这种研究尤其要紧的，是以事实说话。“事实不备则讹误滋生”，则不可能有可靠的研究成果产生。梁启超是一位严肃、严谨的学者，他深了解对事实的掌握程度将决定他的研究能否成功。所憾的是，他当时蛰居海外，这使他难以像在国内那样，方便地获知和运用他的研究所需要的事实。所以，他对自己离开本土而研究本土成文法编制的沿革得失，是否能有如意的结果，似乎感觉着并无把握。他所说的“著者越在海外，参考之书无多。其中阙失知所不免”之类的话，恐怕不仅仅是谦辞。虽然一般人可以基于梁启超是中国近现代史上不可多得的人才和硕学大师，对他的研究在事实的可靠程度上可以比较宽心，并且他撰文时所在的日本比之别国更有关于研究中国问题的便利，但我们仍然不能不看到，研究中国成文法编制的沿革得失这样的主题，在中国境内境外，毕竟是有分别的。梁启超是了解这一点的，他看重实证研究之于成文法研究的意义，是我们应当肯定的。
  梁启超研究中国成文法编制的沿革得失，所用最重要的参考书，分为中外两种。中文参考书有二十四史中所有的《刑法志》及艺文经籍志、《通典》、《续通典》、《皇朝通典》、《文献通考》、《续文献通考》、《皇朝文献通考》、《唐六典》、《唐律疏议》、《大清律例》、《唐会要》。外国人的著述，则是日本人的著作，有织田万的《清国行政法》，浅井虎夫的《支那法制史》，广池千九郎的《东洋法制史序论》，田能村梅士的《世界最古之刑法》，穗积陈重的《法典论》，奥田义人的《法学通论》，梅谦次郎的《民法原理》，以及有关杂志的论文。
  梁启超选择参考的这些著述，其范围和价值如何，就中国方面来看，是可以不去置疑的，因为像他这样的大儒，对于选择什么样的中文著述典籍便有益于中国成文法编制的研究，应当很有把握。但他参考的外国书本，仅仅是日本人的著作，并且直接论述法典问题的也只有一本穗积陈重的《法典论》，这便显现出明显的不足。在这一点上，是否可以说，梁氏此文在会合中西法典研究的成果方面，是有阙失的呢？西人对法典研究的成绩，看来梁氏尚缺乏充分的了解。而有比较方能有鉴别，了解西人这方面的成绩，是真正清楚地阐述中国成文法的特点所必具的条件。
  比之前辈学人和同时代的其他学人，梁启超可谓是不仅精通中国典籍，而且也深了解西人的学术。有人说他曾以半年的时间读尽了当时的西学著作，未免夸张，不过他的确是当时中国对西学最精通的几个主要人物之一。他也不仅是深了解西学，而且还是较早传播西学于中国的几位学术大家之一。就精通和传播两者相综合的意义上说，他应当在沈家本、严复等人之上。杨鸿烈曾盛赞沈家本是会通中西的一位大法家，把沈氏比为媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。今人范中信则不以为是，他以为，就引介西人法律学说或学术而言，冰人的美誉，首先应当归于梁启超。136 范先生斯言，我以为是合乎事实的。
  事实上，在梁启超的学问中，在他研究学问的过程中，总是大量延揽西人学说以为所用。本来，像梁启超这样的权威大儒，研究的又是中国成文法编制的沿革得失这种很本土资源性的题目，他似乎只要注意中国的典籍就差不多了，甚至只搞一些创造，比如像时下许多勇于创造的“学人”那样，就足够了。然而他是梁启超，他不这样做，他除了以前面所列举的那些中国典籍作为主要参考书之外，还是列举了主要参考的外国人的著作。所遗憾的是，他仅仅列举了日本人的著作。尽管参考日本人的著作对研究中国成文法编制的沿革得失可能很重要，但这究竟不能代替参考欧美学人的著作。欧美学人不是没有可以作为梁氏参考的重要著作的，比如，在梁启超著作中有专门研讨的像边沁、孟德斯鸠等人，就都有可资参酌的重要著作。为什么梁启超写作《中国成文法编制之沿革得失》，没有列出一本真正西方学人的著作呢？是梁氏有负盛名，对西人有关成文法的著述所了解的程度，不过尔尔？是他因为语言的障碍难以直接参考西文著作？还是他彼时所在的日本，对西人的有关学说也知之颇少？还是有其他的原委？
  无论是怎样的原因所致，今天其实都并不算重要了。我读梁先生著作至此，所看重的，倒是他的实事求是的态度。他是一位真正的硕学，所写的又是一篇大文章，但他列举的主要参考书目，仅仅是十数种中国典籍和几本日本人的著作，而不像我们现在许多书本文章后面，列举出数量惊人的那许多参考书目。
  2001年12月22日于北京大学蓝旗营寓所
  1本段所引梁启超语或其观点，均见饮冰室文集之十六第1页。
  2饮冰室文集之十六第4页。
  3本段所引梁启超语或其观点，均见饮冰室文集之十六第4页。
  4饮冰室文集之十六第4页。
  5饮冰室文集之十六第5页。
  6参见饮冰室文集之十六第6页。
  7在这里，梁启超把《舜典》误为《尧典》。他所援引的以下一段文字，本是出自《尚书》中的《虞书·舜典》的，但梁氏此文却将这一出处写作《尧典》，可能是笔误吧――周注。
  8饮冰室文集之十六第7页。
  9本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第6页。
  10饮冰室文集之十六第6页。
  11梁文此处再错，把《舜典》误为《尧典》，并且引文亦出错。
  12本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第6－7页。
  13饮冰室文集之十六第7页。
  14饮冰室文集之十六第7页。
  15本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第7－8页。
  16本段所引梁启超语或其观点，见饮冰室文集之十六第8－9页。
  17饮冰室文集之十六第8页。
  18饮冰室文集之十六第9页。
  19饮冰室文集之十六第10页。
  20参见饮冰室文集之十六第10页。
  21饮冰室文集之十六第14页。
  22参见饮冰室文集之十六第18页。
  23参见饮冰室文集之十六第18页。
  24《隋书·经籍志》题为《律本》，无“刑法”二字，而下注：“杜预撰”。大约其书成于杜预之手。但当时编律以贾充领衔，故题贾充等耳。凡中国历代官书皆如是也。窃意当时晋律殆由杜征南起草。故《晋书·刑法志》亦称为杜律。果尔则价值更高矣。――梁启超注
  25参见饮冰室文集之十六第19页。
  26饮冰室文集之十六第15页。
  27饮冰室文集之十六第16页。
  28饮冰室文集之十六第17页。
  29饮冰室文集之十六第17页。
  30参见饮冰室文集之十六第17页。
  31饮冰室文集之十六第17页。
  32饮冰室文集之十六第10－11页。
  33饮冰室文集之十六第11页。
  34饮冰室文集之十六第11页。
  35饮冰室文集之十六第22页。
  36本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第22－23页。
  37饮冰室文集之十六第25页。
  38本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第26页。
  39饮冰室文集之十六第26页。
  40本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第27页。
  41本段所引梁启超语或其观点，均见饮冰室文集之十六第27页。
  42饮冰室文集之十六第34页。
  43本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第34页。
  44参见饮冰室文集之十六第35页。
  45所述资料见饮冰室文集之十六第35页。
  46所述资料见饮冰室文集之十六第36页。
  47饮冰室文集之十六第38页。
  48本段引语及资料，均见饮冰室文集之十六第38页。
  49饮冰室文集之十六第40页。
  50饮冰室文集之十六第40页。
  51饮冰室文集之十六第41页。
  52饮冰室文集之十六第41页。
  53饮冰室文集之十六第41－42页。
  54参见饮冰室文集之十六第42页。
  55饮冰室文集之十六第42－43页。
  56参见饮冰室文集之十六第43－44页。
  57参见饮冰室文集之十六第42－43页。
  58参见饮冰室文集之十六第43页。
  59参见饮冰室文集之十六第43－44页。
  60参见饮冰室文集之十六第44页。
  61参见饮冰室文集之十六第45页。
  62本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第11页。
  63参见饮冰室文集之十六第23页。
  64饮冰室文集之十六第11页。
  65饮冰室文集之十六第11页。
  66饮冰室文集之十六第23页。
  67饮冰室文集之十六第24页。
  68饮冰室文集之十六第12页。
  69饮冰室文集之十六第12页。
  70饮冰室文集之十六第12页。
  71饮冰室文集之十六第12－13页。
  72饮冰室文集之十六第13页。
  73饮冰室文集之十六第37页。
  74本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第37－38页。
  75饮冰室文集之十六第24页。
  76本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第24－25页。
  77本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第25页。
  78《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第729页
  79《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第729页
  80饮冰室文集之十六第25页。
  81饮冰室文集之十六第45页。
  82饮冰室文集之十六第45页。
  83饮冰室文集之十六第56页。
  84饮冰室文集之十六第46页。
  85《汉语大词典》第11卷，汉语大词典出版社1993年版，第131页。
  86《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第1012页。
  87《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第1041页。
  88《北京大学法学百科全书·中国法制史》，北京大学出版社2000年版，第85页。
  89参见饮冰室文集之十六第46页。
  90饮冰室文集之十六第46页。
  91饮冰室文集之十六第46－47页。
  92饮冰室文集之十六第47页。
  93本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第47页。
  94本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第13页。
  95参见饮冰室文集之十六第13－14页。
  96本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第14页。
  97参见饮冰室文集之十六第47页。
  98本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第47－48页。
  99本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第48－49页。
  100本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第49页。
  101本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第49页。
  102本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第49－50页。
  103参见饮冰室文集之十六第50页。
  104参见饮冰室文集之十六第50页。
  105参见饮冰室文集之十六第50页。
  107本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第50页。
  108饮冰室文集之十六第50页。
  109本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第50－51页。
  110〔美〕约瑟夫·阿·勒文森：《梁启超与中国近代思想》中译本，四川人民出版社1986年版，第3－4页。
  111参见饮冰室文集之十六第51页。
  112本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第52－53页。
  113本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第53页。
  114参见饮冰室文集之十六第53－54页。
  115本段引文见饮冰室文集之十六第54－55页。
  116饮冰室文集之十六第56页。
  117饮冰室文集之十六第51页。
  118本段所引梁启超语及其他资料，见饮冰室文集之十六第52－53页。
  119本段所引梁启超语及其他资料，均见饮冰室文集之十六第53页。
  120饮冰室文集之十六第58页。
  121饮冰室文集之十六第58页。
  122本段所引梁启超语，均见饮冰室文集之十六第59页。
  123饮冰室文集之十六第59页。
  124参见饮冰室文集之十六第59－60页。
  125参见饮冰室文集之十六第60页。
  126参见饮冰室文集之十六第60－61页。
  127参见饮冰室文集之十六第61页。
  128饮冰室文集之十六第1页。
  1291852年3月5日马克思在致约•魏德迈的信中明确指出：“至于讲到我，无论是发现现代化社会中有阶级存在或发现各阶级间的斗争，都不是我的功劳。在我以前很久，资产阶级的历史学家就已叙述过阶级斗争的历史发展，资产阶级的经济学家也已对各个阶级作过经济上的分析。”见《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版第332页。
  130饮冰室文集之十六第4页。
  131参见饮冰室文集之十六第4页。
  132参见饮冰室文集之十六第4－5页。
  133饮冰室文集之十六第5页。
  134本段所引梁启超语，见饮冰室文集之十六第5－6页。
  135饮冰室文集之十六第1页。
  136见范中信选编《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。 
  
周旺生