土著人与自决权
发布日期：2009-09-02 文章来源：北大法律信息网
一、“土著人”的定义?
“土著人”（indigenous people）有很多不同的称谓：“原始居民”或“土人”（aboriginals）、“本土人”或“当地人”（natives）、“第一人”（first persons）、“第四世界”（the fourth world）等，但是在国际文件中、国际组织中和国际论坛上，“土著人”是最常用的??〔2〕?。一提起“土著人”人们往往会联想到美洲的印第安人、新西兰的毛利人等，其实世界上土著人的种类远比这要多得多，土著人口占世界人口的6％〔3〕?。?
国际法上尚不存在任何普遍接受的“土著人”定义，因为到目前为止，专门规定土著人问题的国际文件还为数甚少，仅有的两个国际公约，参加国数量还很少??〔4〕?。1982年建立的联合国土著人口工作组为工作之便利给“土著人”下了一个相当长的定义（工作定义），其主要内容是：土著社会、土著人和土著民族是指承认他们自己是被征服的领土上原始居民的后裔，他们自己认为他们与主流社会是不同的，他们要根据自己的文化形式、社会机构和法律制度将祖先的领土及族类特性维护、发展并世代相传，他们要保持祖先的土地、文化、语言等的历史延续〔5〕。?
国际劳工组织1989年通过的关于土著和部落民族公约（即169号公约）第1条的规定似乎可以视为土著人的定义：?
本公约适用于：?
（a）独立国家内的部落民族，其社会、文化和经济条件使他们有别于国家社会的其他部分，其地位完全或部分地由他们自己的习惯或传统或由特殊的法律或规定来加以确定；?
（b）在独立国家内被视为土著人，因为他们是在该国被征服或该国确定边界之时居住在该国或该国所属区域的人口的后裔，而且他们保留着他们自己的一些或所有的社会、经济、文化或政治机构〔6〕。?
联合国土著人口工作组起草的《联合国土著人权利宣言草案》把重点放在自决权上面却没有界定“土著人”。不过该宣言草案似乎采纳了一些土著人代表的观点，即反对在国际上搞什么统一的定义，而是坚持所谓“自我鉴定”（self-identification）〔7〕。草案第8条规定：“土著人有权维护他们集体和个人的权利并发展他们的不同特性和特征，包括自己鉴别作为土著人或被承认为土著人的权利”〔8〕。?
那些同意应有一个权威定义的土著人问题专家一般都以与上述联合国土著人口工作组及国际劳工组织基本相同的方式界定“土著人”。例如罗道尔弗·斯戴文哈根（Rodolfo Stavenhagen）建议这样界定土著人口：?
一个领土上的原始居民，但由于历史的原因（一般是被另一个人民征服和/或殖民）而丧失了他们的主权并且屈从于更广泛的社会和他们没有任何控制的国家〔9〕。?
但是无论国际组织或机构还是专家学者都发现，给“土著人”下定义绝非易事。其原因很多也很复杂，但主要有两个方面：第一，土著人与其他群体不易区别。由于土著人的一些特征，如社会地位、种族、宗教、语言等，与诸如殖民地人民、少数者等其他群体的特征有类似之处，使得下一个能够鉴别土著人的定义相当困难。例如，上述罗道尔弗·斯戴文哈根的定义就很容易使人把土著人与殖民地人民相混淆，因为后者也是由于历史上被“另一个人民”（即殖民国家）征服或殖民而丧失其领土主权并屈从于其从属国的。又如，上述联合国土著人口工作组的所谓“工作定义”也因为没有突出土著人独有的特征而遭到批评。正如科恩特塞尔所指出的那样〔10〕，该“工作定义”太泛了，它几乎使国际上任何无国籍群体都可以被解释为土著人口的成员〔11〕。?
第二，一方面，试图为土著人下定义的人几乎都不是土著人，而且他们下定义的目的不尽相同；另一方面，土著人却反对在国际上搞任何统一的定义，坚持“自我鉴定”的观点。因此，国际组织或国际机构，如联合国土著人口工作组，为广泛开展工作而尽量扩大土著人的概念并因此而采纳土著人“自我鉴定”的观点；相反，那些否定自己国家有土著人的国家则坚持严格的、与殖民化的历史相联系的土著人概念；然而，那些原殖民国家为了防止其国内的土著人援引国际法上的自决权而提倡与少数者相混淆的土著人概念??〔12〕?。?
应当指出，这两个原因背后有一个根本因素，即在国际法上殖民地人民、少数者和土著人的地位是不同的，而本文后面主要讨论的自决权问题与这个背后的因素有着密不可分的联系。因此，澄清土著人的概念，确定他们与其他群体的区别是至关重要的。首先，土著人与殖民地人民不同。虽然土著人与殖民地人民有共同的而且是很重要的特征，即他们都是殖民统治的受害者，但是殖民地是作为殖民国家的海外属地，在联合国托管制度下几乎已经全部取得独立。而土著人则在属于其所在国领土组成部分的保留地，但由于其特殊的生活方式、文化传统等特点却不能与主流社会融为一体，孤立地、甚至因受歧视而艰难地维持他们自己愿意维持的传统生活〔13〕。?
其次，土著人与少数者不同。成为一个现存国家的少数者是由多种因素造成的。由于宗教、语言、种族、肤色、等与多数人不同都可能使一个群体成为一国的少数者。土著人一般在这些方面都与主流社会不同。但是，不能说土著人就是少数者，更不能反过来说少数者就是土著人。因为土著人在某些国家里并不是少数。例如，格陵兰的土著人—Inuit人占整个格陵兰人口的90％，危地马拉的马牙（Mayan）人是全国人口的60％??〔14〕?。另外，不能将土著人与少数者混同的更重要的原因是，土著人与祖先土地的文化联系以及他们受外国列强殖民主义侵略和剥削的历史是一般的少数者不具有的特征??〔15〕?。?
总之，虽然国际法上还没有一个权威的“土著人”定义，但是一个比较确切的定义是必要的。上述工作组的工作定义虽存有一定的缺陷，但却是目前最广泛使用的土著人定义。为了区别于其他群体以防止概念上的混淆和由此带来的法律原则适用上的混乱，必须铭记：与殖民掠夺的历史联系及与祖先领土的文化联系是土著人的根本特征。这些特征决定了他们在国际法上的地位与殖民地人民和少数者都不相同，土著人问题的历史渊源及其发展是这些特征的最好说明。
二、土著人的问题的由来及其发展?
如果从土著人的视角来分析，土著人的问题完全是由外来者或“另一个人民”（实际就是历史上的殖民国家）造成的。因为如果没有1492年哥伦布对美洲的发现以及后来的殖民掠夺、侵略、扩张、剥削和歧视，土著人也许仍然会在没有任何外来干涉的情况下过着他们自己和平的生活，“土著人”这个词也就根本没有产生的必要，更不会有所谓土著人问题。因为“土著的”是与“外来的”相对而言的，而且“土著人”或“土人”都是外来者对一个领土的原始居民的称谓。正如爱尔萨·斯达玛托玻娄（Elsa Stamatopoulou）所正确指出的，“‘本土的’、‘土著的’、‘原始的’或‘印第安’等词语几乎都是相互换用的，因为它们都是外来者所赋予的并不完美的称谓。几乎所有土著人自己的语言在称呼他们自己时所用的词（如Yanomami、Sioux、Penan、等）都是‘人’的意思。土著人的代表通常喜欢‘people of the land’这一普通的称呼”〔16〕。
对土著人如何称呼，这个看来似乎并不重要的形式问题〔17〕却说明了一个重要的事实：即土著人的命运与500多年以前就已经开始的殖民主义掠夺紧密地联系在一起。联合国大会通过宣布1993年为“国际世界土著人年”向世人证明了这一点，因为前一年，即1992年是哥伦布首航美洲到达西半球500周年〔18〕。不能说这不是联合国土著人口工作组以及土著人非政府组织在解决土著人问题上所取得的显著成就，因为早在1983年一些拉美国家就曾提议将1992年宣布为“发现美洲国际年”，但是由于非洲国家认为这实际是建议纪念美洲的殖民主义而强烈反对，没有被联合国大会采纳〔19〕。这一事件从不同的角度反映出整个国际社会的复杂性。土著人在经历了几个世纪的殖民压迫之后对这个复杂的国际社会提出了严峻挑战。
正如伯曼教授所指出的，“土著人是殖民主义的第一受害者，也是受害最持久的。在他们的生活受到干涉的几百年时间里，殖民扩张使无数个土著民族不能再作为独特的社会而继续存在下去”〔20〕。那时的“国际法在很多方面使欧洲国家的行为（拓殖使命）合法化，有效地使殖民和占领以及贬低被征服或敌对的土著人的文化、宗教信仰和他们所取得的成就等行为成为合法”〔21〕。例如，根据传统国际法，征服、先占、时效等都是合法的取得领土的方式〔22〕。另外一些与领土取得有关的概念，如发现权、无主地、“文明标准”等，都被用来作为欧洲统治的合法依据〔23〕。?
世界各地的土著人的家园被殖民者占领，他们在所在国家里均处于屈从的地位，尽管在有些国家里他们属于多数。他们得到的是政治和经济的压迫，失去的是自己的土地、文化和种族传统，甚至生命。更糟的是，土著人所遭受的这种待遇，并不仅仅是历史事件，现在还在继续〔24〕。当代国际法没有能够向土著人提供适当的保护。20世纪60、70年代轰轰烈烈的非殖民化运动使殖民地人民纷纷独立建立自己的国家，但却没有使土著人的状况发生任何变化。第二次世界大战后发展起来的国际人权法和国际上保护人权方面的程序和机构对于解决土著人的问题没有提供什么帮助〔25〕。?
造成土著人这种处境的根本原因有两个：第一，土著人所在国对他们的基本态度。它们认为土著人的生活方式是落后的、低级的、与“文明”社会不相容的。因此，它们不但不保护土著人“低级”、“原始的”文化，而且还要让他们适应主流社会。第二，国际社会，包括有关的国际组织机构和土著人问题专家们，没有把土著人作为一个特殊的群体来对待，而是把他们视为某种少数者。然而，土著人是自成一类的群体，仅以类比的方式象对待少数者或妇女那样，保证他们的平等权，让他们参与多数人的社会是不够的??〔26〕?。因此，澄清土著人群体的特点以及他们的特殊要求对于解决土著人问题是至关重要的。但是，由于当今国际社会仍然主要是由国家构成的，国际关系体系、国际组织机构以及调整国际关系的国际法都是以国家为主体，土著人，这个在80年代初才作为国际法的客体被国际社会所认识的团体，要想让世人了解他们自己的要求，必须作出艰苦的努力。?
从20世纪70年代中期开始，土著人纷纷组织起来，走向国际社会，开展保护他们自己的权利的跨国性活动〔27〕。经过他们的长期努力，联合国终于在土著人及国际社会的舆论压力下作出了反映：首先，1970年，经济及社会理事会（简称经社理事会）要求防止支视保护少数小组委员会准备一个关于歧视土著人的研究报告。该研究报告由特别报告员、萨尔瓦多的科布（Jose R. Martinｚ Cobo）执笔，用了13年的时间才完成，是人权领域卷数最多的研究报告，“为在普遍人权的旗帜下在国际上维护土著人自己的特性作出了重大贡献”〔28〕?。其次，1982年在经社理事会防止支视保护少数小组委员会之下建立了“联合国土著人口工作组”（简称工作组）。工作组由分委会的5个人权专家组成，有两个使命：一个是每年审查在促进和保护土著人的人权和基本自由方面的发展；另一个是发展关于土著人人权的国际标准。但是，由于没有土著人的直接参与，工作组的影响不大。从1984年开始，工作组允许土著人和土著组织直接参加工作组的辩论，改变了土著人的专门机构却不能直接听到土著人的声音的状况。工作组每年在日内瓦举行为期两周的会议，现已成为土著人权利的主要国际论坛〔29〕。通过这个论坛，土著人可以直接向工作组反映他们面临的问题，表达他们的观点。
20年来的不懈努力，土著人在让国际社会了解他们的要求和维护他们的权利方面取得了一定成就。但是因为他们的主要途径是参与土著人口工作组的活动，而后者是联合国众多的机构中级别最低的，所以他们的许多要求，如经济和文化权利、土地权利、自决权等，常常遭到由主权国家控制的更高国际机构的拒绝〔30〕。特别是土著人的自决权要求，在有土著人问题的国家和有关国际组织中引起强烈反响。土著人的自决是对国家的严峻挑战。?
三、土著人与自决?
自决是当代国际法上的一项基本原则??〔31〕?，也是国际人权法上的一项集体人权。目前已有不少国际文件明确规定人民自决权。除了本文开头提到的两个国际人权盟约之外，联合国大会1960年通过的《给予殖民地国家和人民独立宣言》、1970年联合国大会通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》（简称《国际法原则宣言》）、1975年在赫尔辛基通过的《欧洲关于指导与会国间关系原则的宣言》（简称《赫尔辛基最后文件》）等都对自决权作出规定，而且措辞基本相同，都承认“所有人民都有自决权”。《给予殖民地国家和人民独立宣言》在第2条中宣布：“所有的人民（着重号为作者所加）都有自决权；依据这个权利他们自由地决定他们的政治地位，自由地发展他们的经济、社会和文化”〔32〕。《国际法原则宣言》在“各民族享有平等权利与自决权之原则”题目下的第一段中规定：“……各民族一律有权（着重号为作者所加）自由决定其政治地位，不受外界之干涉，并追求其经济社会及文化之发展……”??〔33〕。《赫尔辛基最后文件》在第8项原则—平等权利和民族自决—的第2段规定：“本着平等权利和民族自决的原则，各民族始终有权（着重号为作者所加）在他们愿意的时候，按照他们的意愿，在没有外来干涉的情况下，完全自由地决定他们的内部政治地位，并且根据他们的愿望，实行政治、经济、社会和文化的发展”〔34〕。?
所有人民或民族都有自决权，虽然在国际文件中得到比较一致的确认，但从国际实践，特别是非殖民化运动的实践看，自决权并非一律适用于“所有的人民或民族”，而仅限于殖民地人民和受外国统治和压迫的民族〔35〕。然而，随着非殖民化运动基本结束，许多西方学者对自决权传统的适用范围提出质疑〔36〕。国际法理论界围绕自决权的权利持有者或“人民”和“民族”的定义展开激烈争论。土著人是否构成这种意义上的“人民”从而享有自决权，也是辩论中的一个重要问题。对土著人来说，这个问题涉及他们的权利保护、他们在国际法上的地位等一系列问题。对有土著人口的国家来说，土著人是否享有自决权关系到国家主权和领土完整的问题。因此，土著人与自决对国家对土著人都是关系重大的问题。?
早在联合国土著人口工作组建立之时，土著人是否构成“人民自决权”意义上的“人民”这个问题就已经引起联合国的注意。这反映在如何给工作组取名的问题上，是称“土著人民或民族”还是称“土著人口”。为了避免因使用“人民或民族”而导致土著人援引人民自决权，最后选择使用“土著人口”。类似的用词问题还有在联合国宣布1993年为“国际世界土著人年”及该国际年的主题—“土著人：新的合作”时，是用单数“People”，还是用复数“peoples”。“最后对前者的选用以及工作组有关的辩论表明国家依然在为一个可能动摇他们不承认土著人自决权的坚定性的词语而战斗”〔37〕。土著人在这个问题上也十分敏感。因为他们知道在国际法上只有人民或民族（peoples）才有自决权，所以他们在工作组的代表一直强调“他们是‘peoples’，而不仅仅是‘人口（populations）’或‘群体（groups）’”〔38〕。在土著人权利运动中，使用加复数的“人民”或“民族”（“peoples”）一词成为土著人争取自决期望的象征〔39〕。但不幸的是，目前联合国通过的关于土著人的文件几乎都是用单数“people”而不是复数“people〔40〕。虽然国际劳工组织关于独立国家内的土著或部落民族“169号公约”使用了“peoples”这个词，但是为避免与人民自决权联系起来，该公约又在第1条第3款专门规定：“本公约使用‘peoples’一词不得解释为包含该词在国际法上可能附有的权利”〔41〕。这样就规避了土著人是否享有自决权这个敏感问题。可以看出，在与土著人和自决权问题相关的用词论战中最后获胜的总不是土著人。这说明在联合国这个由主权国家组成的国际组织里，国家依然起着主导作用。?
在土著人是否享有自决权的问题上，国家和土著人的观点显然是对立的。国家通常是尽量缩小“peoples”所包括的范围以便限制有权行使自决权的团体数量。相反，作为要求自决的团体，土著人则在联合国体系的各种论坛竭力主张扩大“peoples”适用范围??〔42〕?。要缓解这种对立以便寻求解决土著人问题的适当办法，首先要澄清对立的原因。搞清国家为什么拒绝土著人的自决要求，土著人为什么要求自决。?
从上述“用词论战”可以清楚地看出国家之所以回避土著人自决的问题，主要是由于害怕土著人会要求分离，从而破坏国家领土完整。但是，土著人要求自决权的目的是不是从所在国分离出去呢？这个问题从“用词论战”中找不出答案。其实土著人要求自决权的原因要比国家拒绝他们的理由复杂的多。科恩特塞尔和普里茅将主张行使自决权的“土著人”分为三类：第一类主要来自亚非国家，他们在西方帝国主义列强的统治下经历了殖民过程。这些土著群体（或混合群体）在非殖民化运动中主张并获得自决权，但是许多是经过“民族解放”的浴血奋战才获得的。第二类是来自东半球的土著人，由通常所指的“非国家民族”（non-state nations）组成。如果不以西方帝国主义的征服为标准的话，“非国家民族”可以视为广义的土著群体。但是，这半球的一些国家坚决拒绝承认它们国家领土内有土著人，因为它们将土著与西方殖民联系在一起。第三类主要是西半球（此外还有澳大利亚、新西兰、以色列和南非）殖民移民社会里的、主要由“本土”群体组成的“土著人口”。在非殖民化运动过程中，这些移民社会都独立了，但土著人口仍然继续处于被统治、被排斥和被冷落的境地。这些是传统意义上的土著人??〔43〕?。?
按照一般接受或广泛使用的土著人定义，上述三类中，只有最后一类是具有与殖民掠夺的历史联系及与祖先领土的文化联系这些根本特征的土著人。第一类是殖民地人民，他们的自决权得到一般国际法和国际人权法的承认，而且凭着这项权利他们基本上都已经获得独立，成为主权国家。第二类是少数民族或者其他少数者、如宗教的、语言的或种族的少数者。他们的权利在1966年《公民权利和政治权利国际盟约》第27条中作出专门规定??〔44〕?，不能与殖民地人民混同，也不能与土著人混同??〔45〕?。实际上真正的土著人只有一类，即科恩特塞尔和普里茅分类法中的第三类，所以没有必要分类。不过，不同的自决要求倒是可以这样分类〔46〕。殖民地人民和少数者的自决权要求非本文讨论的范畴。那么，土著人为什么提出自决要求呢，其目的又是什么呢？?
土著人在所在国的地位和处境是促使他们提出自决权要求的主要原因。正象爱尔萨·斯达玛托玻娄所指出的，许多国家将土著人待遇的政策建立在这样的假设基础上：土著人的文化和语言将随着与主流文化的融入和同化而消失。“因此，国家对于通过语言和土著人控制的教育坚持对土著人特性的行为采取不容忍的态度。文化的不容忍、强迫信仰主流社会的宗教、迫使放弃传统仪式、掠夺土著人的土地、彻底的恐怖统治和屠杀，这些都成了世界上数百万土著人的日常秩序”??〔47〕?。国家为什么这样对待土著人呢？美国的一个土著人代表在1993年美国国际法学会关于土著民族和自决权的研讨会上讲的话，回答了这个问题。他指出，“去年发现美国最贫穷的人是苏族的Pine Ridge Lakota人。他们贫穷的原因是，他们曾经行使过主权，在Little Big Horn打败了卡斯特将军（Custer,1839-76，美国将军，死于剿印第安人之战—本文作者注）”〔48〕。殖民主义扩张为土著人带来的直接影响就是他们的独立、土地以及选择他们在现代国家中地位的权利都被剥夺了。几个世纪过去了，土著人仍然是他们国家里处境最不利的群体。因此土著人怀疑他们的政府是否有能力或是否愿意使他们的未来能够好一些〔49〕。土著人坚持要作为不同的民族继续存在，不愿消失在主流社会。然而，国家的一贯政策就是同化他们。所以他们要求自己决定自己的命运，他们要自决权。因此，联合国土著人口工作组从1985年就开始着手起草的《土著人权利宣言草案》在第4条中规定：“土著民族有自决权。凭着这项权利，他们自由地决定他们的政治地位，自由地谋求他们的经济、社会和文化的发展”??〔50〕?。?
但是土著人提出自决要求的目的是不是为了与所在国分离呢？根据土著人问题研究的权威汉南姆的分析，由于不同的土著人团体的处境不尽相同，他们要求自决的目的并不一致。有的是想完全独立并建立国家，有的只是要求在某些具体的领域实行自主权或自治权??〔51〕?。土著人问题专家安德列·劳里也同意这种分析并指出：“不是所有的土著人团体都要求最彻底意义上的自决，即外部自决：许多团体只想在国家范围内对自己的事务有更多的控制”〔52〕?。?
土著人要求自决的实践证明了上述分析的正确性。例如，1992年2月魁北克的克里族（北美印第安之一族）高级委员 会(Grand Council)在向联合国人权委员会递交的一份报告中对他们的自决权进行了分析，最后得出的结论包括：8．一个国家可以包括一个以上的“人民”，每个人民都有权行使自决权。必须根据国际法承认每个人民的自决权，不得有任何歧视。10．自决权不是绝对的。自决权并不当然包括从加拿大联邦分离的权利。在具体情况下，必须考虑许多其他的国际原则。虽然形势在变化，但法学家或公法学家目前尚不承认根据国际法在任何情况下都有无限制的分离权〔53〕。世界土著人委员会法律顾问、加拿大土著人代表弗格斯·麦凯（Fergus MacKay）指出，“关于土著民族，自决和领土完整之间不会必然发生冲突，因为除上述例外，土著人也反对独立或分裂。他们强调自治，他们的生活和事务需要通过宪法和民主改革来进行管理。自决权的行使是依情况而定的，除独立外，还有一系列的选择，承认这一点是十分重要的。……国际法上人民自决权的核心是自由决定与其他人民之间关系的性质和范围（如果存在这种关系的话），不一定涉及分裂或领土的解体”〔54〕。?
很明显，对多数土著民族来说，要求自决并不是为了分离。因此他们的自决要求一般对国家领土完整并不构成威胁。那么国家为什么如此担心以至于在“人民”的单数或复数等用词上也寸步不让呢？因为人民或民族自决权原则自20世纪初被提出到20世纪中成为国际法的基本原则和集体人权，一直与非殖民化运动联系在一起，殖民地人民及其他被压迫民族实现自决的最终形式几乎都是获得独立并建立主权国家。因此国家就有了一个错误的印象：自决等于独立、分离或分裂，自决与国家领土完整是根本冲突的。由于这个原因，国家就反对其领土范围内的任何团体提出自决要求，由国家组成的国际组织也不允许通过任何可能破坏国家领土完整的文件。?
反过来，从土著人的角度来分析，既然知道国家对自决有那种印象，也清楚国家在维护领土完整方面会寸步不让，而且自己要求自决并不是为了搞分裂，为什么不回避“自决”这个用词而代之以国家可以接受的“自治”或“自主”呢？这里面大概有一个政治策略的问题。正象伯曼教授所观察到的，“许多土著民族采取的是自决权多用途学说，他们并不提出最终实现自决的具体形式。认为自决就是在不受外来统治或干预的情况下控制他们的组织、领地、资源社会秩序和文化的权利，以及在同意的基础上与主流社会和国家建立关系的权利。控制和同意是这种学说的重要概念”??〔55〕?。弗格斯·麦凯也认为土著人是把自决权视为一个框架，在这个框架中他们可以享有和行使所有的人权并保证他们的文化完整性以便继续存在下去??〔56〕?。土著人实际上是在利用国家怕分裂的恐惧心理，以要求自决权为武器，争取在各个领域加强自己的控制，排除国家的干涉??〔57〕?。?
规定土著民族自决权的文件，即《土著人权利宣言草案》还在起草过程中。虽然工作组已于1994年完成了起草工作并提交给其上级机构—联合国防止支视保护少数小组委员会，后者于当年照原样通过了该草案并将其提交联合国人权委员会以供讨论。后者于1995年3月3日通过了一个决议，建立了一个无限期常设工作组，专门审议这个文件草案。《土著人权利宣言草案》何时才能拿到联合国大会通过还不得而知。在国家与土著人之间围绕土著人是否享有自决权和什么内容的自决权问题的辩论还将继续下去。?
鉴于国家与土著人之间的复杂关系，解决土著人与自决权问题的困难显而易见。只有双方都作出一定妥协，才能改变目前的僵持局面。因此提出以下建议以结束本文：?
1．国家同意土著人享有自决权，但强调自决权不等于分离权。因此，《土著人权利宣言》可能在联合国大会顺利通过。但是对规定土著人自决权的条款要作限制性规定，即把自决权限制在内部自决的范围，即在国家范围内的民主、自主或自治权??〔58〕?。?
2．土著人放弃使用“自决权”等敏感用词，以换取更多国家的支持。但坚持要求在国内取得最大限度的自主权。?
3．在国际上建立专门解决土著人问题的特殊机制。例如，在《土著人权利宣言》的基础上制订一个土著人权利国际公约，并建立一个可以审理土著人申诉案件的公约机构。?
(作者单位/北京大学法律学系责任编辑/李鸣)?
注：?
〔1〕参见《人权国际文件汇编》（第一卷，第一部分），联合国出版物，1994年，第19页。
〔2〕“土著人”在英语里有几种不同的说法：“indigenous people”，“aboriginals”和“natives”，但在中文里这几个词都有“本地人”、“土人”、“本土人”和“土著人”的意思。但是根据《英华大辞典》的解释，英文“indigenous”与中文“土著人”最接近，而且在国际文件中和国际论坛上“indigenous”是普遍使用的。因此，本文也使用“土著人”这个词。参见《英华大辞典》，商务出版社，1984年修订第二版，第700页；并参见科恩特塞尔（Jeff J. Corntassel）和普里茅（Tomas Hopkins Primeau）：“土著‘主权’与国际法：为谋求自决而修正的策略”，《人权季刊》（英文），第17卷，1995年，第346页。?
〔3〕据统计世界上有大约5000个土著人团体，总人口大约3亿。参见科恩特塞尔（Jeff J. Corntassel）和普里茅（Tomas Hopkins Primeau）：“土著‘主权’与国际法：为谋求自决而修正的策略”，《人权季刊》（英文），第17卷，1995年，第346页。?
〔4〕这方面的最早的国际文件是国际劳工组织通过的，它们是：《107号公约》（1957年）和《关于保护土著和部落人口的104号建议》（1957年）。国际劳工组织于1989年又通过了修改107号公约的公约，即《169号公约》。截止到1995年，《107号公约》只有27个参加国，而且其中还不包括美国、加拿大、澳大利亚和新西兰这些有土著人的国家；《169号公约》的参加国数目还不到10个。另外，联合国土著人口工作组正在起草一个关于土著人权利的宣言草案，该草案已于1994年在联合国防止支视保护少数小组委员会上通过并提交联合国人权委员以供讨论。后者于1995年3月3日通过决议，建立了一个无限期常设工作组，专门审议由上述分委会递交的草案。但究竟到什么时候才能提交联合国大会通过，仍是个未知数。参见Henry J. Steiner和Philip Alston:International Human Rights in Context:Law,politics,Morals, 1996, 第1009页。?
〔5〕参见Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), pp71-72.
〔6〕转引自Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), p72.?
〔7〕参见科恩特塞尔（Jeff J. Corntassel）和普里茅（Tomas Hopkins Primeau）：“土著‘主权’与国际法：为谋求自决而修正的策略”，《人权季刊》（英文），第17卷，1995年，第348-351页。?
〔8〕转引自Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), p72. 实际上国际劳工组织第169号公约也接受自我鉴定观点，它规定“自我鉴定为土著的或部落的应视为确定本公约所适用之团体的基本标准”；参见本注引书，第72页。?
〔9〕转引自福尔克“人民（特别是土著人）的权利”，载于克劳福尔德编《人民的权利》，1989年英文版，第18页。?
〔10〕科恩特塞尔认为联合国土著人口工作组的工作定义存在着四个基本问题：第一，关于少数者的问题；第二，后裔的鉴别问题；第三历史上被征服或殖民的问题；最后，与其他群体，如无国籍人的区别问题。参见科恩特塞尔（Jeff J. Corntassel）和普里茅（Tomas Hopkins Primeau）：“土著‘主权’与国际法：为谋求自决而修正的策略”，《人权季刊》（英文），第17卷，1995年，第346-347页。?
〔11〕根据Stamatopoulou的分析，工作组这种广泛定义是为了包括那些被认为不是土著人的群体而蓄意作出的。“土著人口工作组从一开始就采取灵活而提倡改革的方式界定土著人，因为工作组收到的情报中包括孟加拉和印度的部落民族（tribal peoples）。然而，这些人是不包括在传统殖民主义的历史情景中的”。而且印度和孟加拉都属于坚持自己国家内不存在土著人的国家。参见Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), 第71页。?
〔12〕关于各国在土著人定义问题上的争论，参见Russel Laurence Barsh: “Indigenous Peoples: An Emerging Object of International Law?”, 80 A. J. I. L.373-376 (1986
〔13〕根据Barsh，孤立主义是土著人文化的一部分。参见Russel Laurence Barsh:“The Chanllenge of Indigenous Self-Determination”, vol.26 the University of Michigan Journal of Law Reform 279-285 (1993）。福尔克也指出，土著人越来越拒绝融入主流社会或同化，他们追求的主要是重建与传统土地和生活方式联系，以便尊严地以反映他们世界观的方式生活。参见福尔克“人民（特别是土著人）的权利”，载于克劳福尔德编《人民的权利》，1989年英文版，第33页。?
〔14〕参见科恩特塞尔（Jeff J. Corntassel）和普里茅（Tomas Hopkins Primeau）：“土著‘主权’与国际法：为谋求自决而修正的策略”，《人权季刊》（英文），第17卷，1995年，第347页。?
〔15〕Dean B. Suagee特别强调土著人与祖先领土的联系这一特征，认为这在一般情况下都是恰当的。参见Dean B. Suagee“Self-Determination for Indigenous Peoples at the Dawn of the Solar Age” vol.25 the University of Michigan Journal of Law Reform (1992），第680页。关于土著人与殖民掠夺的历史联系，参见Rusell Laurence Barsh: “Indigenous Peoples: An Emerging Object of International Law?”, 80 A. J. I. L. (1986)，第376页。?
〔16〕这里“印第安”一词，似乎不是与外来者相对应的。但是它是最能说明土著人与殖民主义联系的一个词，因为哥伦布到达美洲之后但却误以为已经到了东方的印度，才把当地的人称为“印第安”的。姜德昌等主编《世界大事典》，海南出版公司，1991年，第162页；实际上在500年以前，土著人都有他们自己的称谓。例如，美国的Onondaga人称他们自己为“Haudenosaunee Ongwehoway Onondaga-Ga”,“Haudenosaunee”的意思是“长形房屋的人”。并参见Oren Lyons, Remarks on “Indigenous Peoples and the Right to Self-Determination”(Crosscutting Theme II), ASIL Proceedings (1993), p194. Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), 第73页。?
〔17〕就象西方女权运动初期提出的关于将“chairman”改为“chairperson”之类的问题那样，虽然是形式主义的，而且即使把所有突出男性权力的词语都改成中性的，也不一定改变实际上的男女不平等，但是它说明一个实质问题：即男女不平等历史久远、根深蒂固。同样，虽然如何称呼“土著人”并非实质问题，即使用土著人最喜欢的方式称呼他们，也改变不了土著人受歧视的严酷现实，但是它揭露了一个重要的历史事实。?
〔18〕哥伦布曾先后四次远航美洲，第一次是1492年8月3日。哥伦布率船三艘，横渡大西洋，10月12日到达巴哈马群岛中的瓦特林岛，继续南航至古巴和海地，在海地北部建立了埃斯帕诺拉据点，次年初返回西班牙。参见姜德昌等主编《世界大事典》，海南出版公司，1991年，第161页。?
〔19〕联合国土著人口工作组的土著人代表在发起国际世界土著人年的运动时，是要选在1992年。但是由于西班牙和美洲一些国家计划要在这一年纪念“哥伦布500周年”，所以百般阻挠。最后决定1993年为国际世界土著人年是妥协的结果。?
〔20〕参见Howard R. Berman, Remarks on “Indigenous Peoples and the Right to Self-Determination”(Crosscutting theme II), ASIL Proceedings (1993), p190.?
〔21〕参见参见Henry J. Steiner和Philip Alston:International Human Rights in Context:Law,politics,Morals, 第1007页。?
〔22〕参见王铁崖主编《国际法》，法律出版社，1995年版，第236－239页。?
〔23〕参见Howard R. Berman, Remarks on “Indigenous Peoples and the Right to Self-Determination”, ASIL Proceedings (1993), p190.?
〔24〕参见约奥恩斯（Catherine J. Iorns）：“土著人与自决：对国家主权的挑战”，Vol. 24 Case Western Reserve Journal of International Law (1992)，第200－201页。
〔25〕福尔克教授认为现存的人权保护机制不容易理解并解决土著人的要求和冤情。参见福尔克“人民（特别是土著人）的权利”，载于克劳福尔德编《人民的权利》，1989年英文版，
第31页。?
〔26〕参见福尔克“人民（特别是土著人）的权利”，载于克劳福尔德编《人民的权利》，1989年英文版，第31、33页；并参见Andree Lawrey: “Contemporary Efforts to Guarantee Indigenous Rights Under International Law”, 23 Vanderbilt Jounal of Transnational Law (1990), 第707页。劳里认为，一般的人权法对于土著人主张他们的土地权和作为有不同特点的人民而生存的权利没有多大帮助。?
〔27〕1975年，北美、中美和南美的土著人在加拿大温哥华召开第一次土著人会议。1977年，由来自北、中、南美洲的140多名土著人代表组成的第一个联合国提出挑战的土著人团体，应非政府组织的邀请，奔赴日内瓦，参加一个历史性的会议。?
〔28〕该报告以关于世界各国土著人问题的37个专论为基础，由24个文件组成。参见Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), p66.?
〔29〕为了让更多的土著人参加工作组的活动，联合国于1985年建立了一个土著人口志愿基金，以便资助掏不起路费的土著人到日内瓦工作组的会议。该基金每年可资助大约30个土著人代表。参见Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), pp68-69.
?〔30〕土著人已经认识到这个问题，因此他们正在争取建立一个常设联合国土著人论坛。参见Consideration of a Permanent Forum for Indigenous Peiple. Infornation received from governments and indigenous organiｚations. UN Doc. E/CN.4/AC.4/11/ADD.1(1994).
?〔31〕有些学者认为自决已经成为国际法上的强行法规则。参见卡萨斯（Antonio Cassese）《人民自决权：法律再评析》，1995，第134－135页。?
〔32〕参见《人权国际文件汇编》，第一卷（第一部分），联合国出版物，1994年，第50页。?
〔33〕参见王铁崖、田如萱主编《国际法资料选编》，1981年版，第7页。?
〔34〕同上引书，第37－38页。?
〔35〕参见Aureliu Cristescu:The Right to Self-Determination: Historical and Current Development on the Basis of United Nations Instruments, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1, para.273-274.?
〔36〕参见Prakash Sinha: “Is Self-Determination Passe?”, Vol.12 Conlumbia Journal of Transnational Law (1973),p.260;Alexis Heraclides: Self-Determination of Minorities in International Politics, 1991, p29.?
〔37〕参见Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), p59.?
〔38〕同上引文，第73页。?
〔39〕参见Fergus MacKay:“the Rights of Indigenous Peoples Under International Law: Selected Issues”, being a paper presented to the Interantional Symposium of Human Rights and Development ,Beijing, June 24-25, 1996, p.14.?
〔40〕参见General Assembly Resolution on the International Year of the World'’s Indigenous People,1993, A/RES/48/133,20 December 1933; General Assembly Resolution on the International Decade of the World’s Indigenous People, A/RES/49/214, 23 December 1994. 这里有一个语言上的问题需要特别加以解释。英语中单数的，或更确切地说不加“S”的“people”一词，表示多数的“人”，是个集合名词。例如，一个人是“a person”两个人以上就是“people”。但是作为集合名词，可以用“a people”意思是一个民族或种族团体，那么多个民族或种族团体，就得加复数了，即“peoples”。因此“indigeous people”仅表示两个以上的土著人，而没有种族或民族的意思。土著人争取使用“Peeples”
一词的意义就在于将他们视为民族团体，而不是一般的多数的个人，因为后者在国际法上不享有自决权。?
〔41〕转引自Andree Lawrey: “Contemporary Efforts to Guarantee Indigenous Rights Under International Law”, 23 Vanderbilt Jounal of Transnational Law (1990), 第719页。?
〔42〕参见Erica-Irene A. Daes:“Some Considerations on the Right of Indigenous People of Self-Determination”, Vol.3 Transnatinal Law and Contemporary Problems (1993), 第3页。?
〔43〕科恩特塞尔（Jeff J. Corntassel）和普里茅（Tomas Hopkins Primeau）：“土著‘主权’与国际法：为谋求自决而修正的策略”，《人权季刊》（英文），第17卷，1995年，第352-353页。?
〔44〕该条规定：“在那些存在着人种的、宗教的、或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。参见《人权国际文件汇编》，第一卷（第一部分），联合国出版物，1994年，第29页。?
〔45〕在这两个问题上，国家和土著人的态度值得注意。这里国家分为两类：第一类有土著人，第二类没有。为了争取自决，土著人尽量将他们的处境向殖民地人民靠近；然而，为了维护领土完整，第一类国家的态度则截然相反，反对将土著人与殖民地人民混为一谈。但是，在是否可以将土著人等同于少数者的问题上土著人与第一类国家的态度完全相悖，与第二类国家的态度却是完全一致，但是各自的目的并没有改变：土著人要求自决权，国家（包括第一类和第二类）坚持维护领土完整。其中的奥妙在于，在国际法上殖民地人民的自决权是得到承认的，而少数者则没有。应当特别注意的是，同样都是为了维护领土完整，两类国家在上述两个问题上的态度却完全不同，第二类国家的态度与土著人的偶合。?
〔46〕从澄清提出自决权要求者的角度，这种分类是有益的；从确定土著人概念的角度，这种分类则是有害的，它把殖民地人民、少数者和土著人这三个概念搅在一块儿，起到混淆概念的作用。为了澄清概念，不如分为：殖民地人民的自决要求、少数者的自决要求和土著人的自决要求。?
〔47〕参见Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), p65.?
〔48〕参见Oren Lyons, Remarks on “Indigenous Peoples and the Right to Self-Determination”(Crosscutting Theme II), ASIL Proceedings (1993), p194.?
〔49〕Andree Lawrey: “Contemporary Efforts to Guarantee Indigenous Rights Under International Law”, 23 Vanderbilt Jounal of Transnational Law (1990), 第762页。?〔50〕Henry J. Steiner和Philip Alston:International Human Rights in Context:Law,politics,Morals, ,1996,第1011页。?
〔51〕参见Hurst Hannum:“New Developments in Indigenous Rights”, Vol.28 Vaginia Journal of International Law pp671-672 (1988).?
〔52〕参见Andree Lawrey: “Contemporary Efforts to Guarantee Indigenous Rights Under International Law”, 23 Vanderbilt Jounal of Transnational Law (1990), 第763页。?
〔53〕转引自Elsa Stamatopoulou:“Indigenous Peoples and the United Nations: Human Rights as a developing Dynamic”, Vol.16 Human Rights Quaterly (1994), pp78-79?
〔54〕参见Fergus MacKay:“the Rights of Indigenous Peoples Under International Law: Selected Issues”, being a paper presented to the Interantional Symposium of Human Rights and Development ,Beijing, June 24-25, 1996, pp.15-16.?
〔55〕参见Howard R. Berman, Remarks on “Indigenous Peoples and the Right to Self-Determination”, ASIL Proceedings (1993), p191.?
〔56〕参见Fergus MacKay:“the Rights of Indigenous Peoples Under International Law: Selected Issues”, being a paper presented to the Interantional Symposium of Human Rights and Development ,Beijing, June 24-25, 1996, p.12.?
〔57〕当然也不排除有些土著人要求自决权是受近年来前苏联和前南斯拉夫解体等国际形势的影响，以及个别国家的煽动。?
〔58〕这正是一些土著人问题专家竭力主张的。例如安德列·劳里指出，“现实地讲，定义不得不集中在国家内部的自决上，否则该宣言就得不到必要程度的国家的支持”。参见Andree Lawrey: “Contemporary Efforts to Guarantee Indigenous Rights Under International Law”, 23 Vanderbilt Jounal of Transnational Law (1990), 第767页。现任联合国土著人口工作组主席埃里克－艾琳A. 戴斯（Erica-Irene A. Daes）也坚持内部自决，她建议该宣言草案关于自决权的条款应当这样写：“土著民族依据国际法享有自决权，但要以依据联合国宪章适用于其他民族的标准和限制为条件。因此，除其他外他们有权协商并同意他们在管理公共事务方面的角色、他们的不同责任、以及他们处理自己利益的方法”。参见Erica-Irene A. Daes:“Some Considerations on the Right of Indigenous People of Self-Determination”, Vol.3 Transnatinal Law and Contemporary Problems (1993), 第10页。??
白桂梅
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