论法律解释的合法性

   在必然性中生活，是不幸的事，但是在必然性中生活，并不是一个必然性。通往自由的道路到处都开放着。
   -------伊壁鸠鲁
  
  一、引言：对法律解释合法性的追问
  （一）法律解释必然产生合法性问题
  中国自改革开放以来，法制愈益完善。随着市场经济的勃兴和社会生活的日渐复杂化以及权利观念的普遍提升，法治主义的诉求亦与日俱进，这就为中国进入后立法时代提供了契机。从中国当前司法活动的繁盛与法律解释日益成为显学，可以窥见此种转化的些许征兆。于是，法学家不失时机地提出了法理学研究向实用法学--司法判决和解释学--转向的问题。1应该说，此种判断的确抓住了当前法学研究的一个基本的趋向。按照谢晖先生的说法，“法治作为生命的肌体，乃为成长的概念。其成长之途，端在于诠释。立法（法律）为法治之花，诠释显法治之果。故无诠释则无法治，百世不移之理”。2由是观之，作为司法过程之重要技术的法律解释，已成为法治构造中不可或缺的部分。
  然而，任何事物要成为它自身，都必须设有一个合理的限度，预言法理学已呈现解释学的转向也罢，坚持法理学固有方向也罢，法治的基本价值却是不会轻易转向的。法治作为规则治理的事业，它所拱卫的是建立在法律规则之上的权利大厦。尽管伽达默尔曾放言：“普遍的规则需要运用，但规则的运用却又无规则可循”，3然而这不能说明，对规则的运用，对法律的诠释和适用是无限度的，它也必须面对自身的界限而不能耽于“过度”之中而走向自身的反面。“放任法律诠释，不啻掘法治根基，毁公民生途，于是吾辈面前，有两难境遇：既须法律诠释，以为法治硕果；又须遏制放任，以免法治遭劫，两难以蔽之，唯赖法律诠释之法理”。4可见，法律解释的治理之道，仍在法理，此乃法理学发生解释学转向之后法解释学的一个基本限制——在方法、价值上莫不如此。
  从本质上构成法律解释的限制或限度的是法理学在近代启蒙运动中形成并在现当代法治实践中巩固的价值取向及其社会基本认同。这是任何法律解释活动的必须面对的基本拷问。在西方那种认为能够完美无缺地解决任何案件的“概念法学”神话破灭之后，法律解释的重要性凸显，其合法性问题也就更受注目。诚如伯顿所言，“在法律推理中，一旦我们假设或肯定相关法律在统治道德上是正当的，我们就会面临合法性问题。那么类比推理的基本点及演绎推理的大前提就被假定为道义上是可接受的。一旦案件之结论无法从这些起始点产生，合法性问题就会出现”。5可见，法律解释的合法性问题产生于人们对法律形式逻辑的依赖和法律自身不自足性之间的矛盾，以至于产生了不能在“法律之内”实现正义的可能性，而只要还存在这种可能性，法律解释就不能免除合法性的追问，从而司法过程也就必须为自身设置合理的限度。
  （二）两种关于法律解释“合法性”的观点
  法律解释的合法性问题之所以在当今中国成为一个难以解决且易于引起争议的问题，在于人们对法律解释的合法性存在不同的认识；影响到司法判决上，表现为很难为法律解释的合法性提供一个指导性的正确标准，并因此影响到法律正义的实现。在当前中国研究法律解释问题的权威学者中，就对法律解释的合法性问题从其概念、提法到构成等问题上存在不同的认识，可谓各持一见，令人难以适从。当前在法学界存在两种主要倾向：其一，把合法性等同于合法律性。如，有的学者认为，“法律解释的合法性原则原本就属于法律解释的原则，这一原则强调法律解释是一种在立法之后的活动，从解释主体、程序到解释的结论都应符合法律的要求，最起码不违背法律。所以合法性在这里无非是指解释者所掌握的早已存在于世间的关于什么是合法的前见”。6从以上关于合法性的认识我们可知，其所谓的 “合法性”不如称之为“合法律性”更为合适，而“合法律性”是不能保证一种行为包括法律解释行为及其结果的合法性的，因为合法性不属于形式判断的范畴，合规则性解决不了包含价值判断与社会评价的法律正义问题，正如纳粹德国的侵略战争和种族屠杀行为是“合法律”的却不合法一样；而且即使法律解释所赖以确立的法律本身是“良法”，法律解释在“法律之内”也不一定总能取得合法的结论。德沃金在其《法律帝国》中例举的“帕尔默案”中，格雷法官的解释不可谓不合法律，然而其不合法性却也是显而易见的。所以，把合法性归于符合法律的要求本身并不能阐明合法性，更不能证明合法性。而如果把合法性说成是“解释者所掌握的早已存在于世间的关于什么是合法的前见”，就不能不面临这样的危险：虽然我们承认，一个社会总有其历史传承的共同价值观，但由于每个人与生俱来的遗传倾向、社会背景、教育程度、世界观和解决问题的方法都是差异极大的---正是在这个意义上，哈耶克才会说人与人之间的差别甚于两个物种之间的差别，所以，以个人的“前见”作为形成“合法性”的判断依据，其结果很可能是有多少个人就会有多少种合法性，这就等于说法律解释是没有什么合法性可言的，也就等于取消了对法律解释的价值评判和价值约束，试问，在这样的情形下，法律正义何以保证？因为，“每位法官的阐释性理论都以他对整个法律实践‘特点’的理解为基础。法律实践的特点，简言之就是有关证明目的、目标或原则的合理性问题。法官们对法律实践特点的信念会有所不同。人们对正义的见解不一。不同的法官属于各种不同的相互对立的政治系统，因此他们阐释的关键部分就会显示出不同的意识形态”。7诚如是，那么“诠释显法治之果”的意愿将会成为一句空话。
  在法律解释合法性问题上的另一种倾向，是混淆“合法性”和“合理性”两个概念。如的学者就认为，“特定行为是合法或非法的陈述是不以判断的愿望和感情为转移的；它只能用一种客观的方法来测定。而这种客观方法就来自法律制度中的理性与逻辑”。8郑先生讲的很明白，他的“合法性”所依赖的是法律制度中的理性与逻辑，因此我们不难断定，其所谓“合法性”只能是“合理性”或“合逻辑性”，而不是什么真正的合法性。这一点从他关于司法正义如何求得就可见一斑：“……司法公正是按照法律的既定标准来判断的特定的正义，它只能是法律之内的正义而不是法律之外的正义”。9然而不幸的是，只在法律之内追求正义的时代已经一去不复返了。西方社会自从“概念法学”所谓法律是自足的体系的论调破产、法律解释学和“自由法学”兴起之后，在法律明确的规则之外寻求正义就成为当代司法的应有之义。其原因，就在于人类不可能形成没有缺陷、没有任何漏洞的理性，作为人类理性与智慧之体现的法律自然如此。因此，法律之内既不能保证正义，也不必然意味着正义。法律解释和自由法学兴起的同时产生了对法律解释“合法性”追问的不可避免性，而这一切从一开始就超越了“法律之内”的限制，只囿于“法律之内”是难求正义和合法性的。承认了这一点，也就不会作出“当客观真实性与合法性发生不可兼顾的矛盾时，奉行合法性优先于客观真实性的词典式法律方式，就意味着允许在一定条件下不尊重事实和违背客观真相的判断和结论”10这种匪夷所思的论断了。
  由此可见，尽管法律解释的“合法性”问题已吸引了学者们的视线并力求做出合理的解释，然而由于我们欠缺对“合法性”原初理论的考察，人们往往会一再陷入一个看似简单的问题之中而不能自拔，这个问题就是：“合法性”是什么？正如德沃金在《法律帝国》中极力阐释的“法律是什么”一样，“合法性”是什么是我们不得不必须解决的一个基础理论问题，解决了这个问题，我们才能真正区分合理性、合法律性、合逻辑性与合法性的界限，我们才能较好地判定法律解释在什么情况下是“合理的” 进而是“合法的”，我们才能明确合理性、合法性及其与“客观性”、“真理性”的关系问题。而要解决上述问题，西方的“合法性”原初理论就必须成为我们的一个基本出发点；西方法律解释学的历史轨迹和当代发展也必须得到清晰的梳理。只有在这样的基础上，我们才有资格为我们的法律解释和司法判决结论贴上“合法”的标签，“合法性”的前见才会真正养成，“诠释法律”的法治理想才不会走向虚无化。
  
  二、法律解释合法性的社会理论基础
  只要探讨公共权力的合法性问题，西方社会自启蒙运动以来形成的人民主权理论以及自由、民主、人权、法治的价值与传统自然是首要的基础。学者认为，“主权在民是现代宪政民主制度设计与安排的一项根本原则，整个现代民主权利政治制度大厦即以此为基础而建构起来，其价值在于为权力统治提供了合法性的理论基础和现实的逻辑前提”11，由此人民的利益及其表达就构成了合法性的重要基础。但要以法律解释学“诠释法治”以铸就法治的坚实根基，还必须深入剖析法律解释合法性的逻辑构成，只有明了“合法性”的逻辑结构及其结构功能，一个有效的“合法性”的“阐释性概念”才会形成并发生实在的效果。鉴于当前法律解释“合法性”理论的研究现状——我们可以引用沈宗灵先生的话把这种状况概括为：人们明显地感到在法律解释的过程中出现了通常所说的“合法与合理”之间的矛盾，12我们不禁问，这样的矛盾如何解决？阐明概念间的区别与联系自然是必要的，构造一个“合法性”的逻辑结构实质上更为重要，因为结构主义的“整体论的观点表明，一个系统的不同部分不应相互独立地加以研究。各个部分，只有根据它们的相互联系，而且最终根据它们与整体的关系，才能得到理解。”13由此，“合法性”理论的阐述，就应从结构—功能研究的角度，按照结构的逻辑构成以及各个构成要素在结构中的作用的顺序，建构一个“整体论”的体系。美国法理学家德沃金先生对法律概念的“整体的阐释性构建”就成为这种构建的现成标本，而且他的由“规则、原则、政策”构成的整体性的法律也将成为我们运用“合法性”结构来进行剖析评判的最佳对象。
  （一）马克斯·韦伯：从价值合理性到形式合理性
  考察“合法性”理论尤其是法律解释的合法性，马克斯·韦伯是一当然的合适起点，他的合法性理论反映了西方世界法学思维的特点和进化过程，尤其是实现了从“启蒙理论”看重价值评判的“价值合理性”到“形式合理性”的历史性跨越，使得韦伯成为“合法性”理论的原创者和一切讨论合法性问题的理论基础。但我们也不能不指出，韦伯的理论是“前海德格尔”的，属于西方社会理论在发生解释学的本体论转向之前的经典现代理论，它的特点在于注重概念的对立构造和截然区分，韦伯的理想类型鲜明地体现了这一点；只有在发生解释学的转向以后，西方社会理论才更多地表现出调和主客对立的融合倾向，海德格尔之后的本体论诠释学则可以看作是这一走向的真正完成，从而导致了人文社会科学的“阐释的艺术”的特点。所以，韦伯的合法性理论只能是未竞的篇章，它只有经过“诠释学”的转向与补正，才进化为当今西方社会理论中深具批判性的、以哈贝马斯“交往理性”为参照系的“合法性”构造。
  韦伯考察了东西方历史上看似纷繁的理性主义追求，把他们归结为两种截然对立的“理想类型”：形式合理性与价值合理性。在他看来，两种理性类型的对立只是人们从不同侧面加以观察的结果，他们只是同一现实行动的不同侧面：“当人们从合理性的形式上观察某一行动时，它可能是合理性的（形式合理性的和实质非理性的）；当人们从合理性的实质考察行动时，它就是非理性的（形式非理性的和实质合理性的）。”14可见，在韦伯那儿，只有形式合理性才是真正的合理性。而且当韦伯以形式理性（合理性）来指称西方社会生活的目的---工具合理性取向时，他意在指出：形式理性是以价值理性为基础的，它肇源于基督教的价值理性，它的终极价值基础是一种入世禁欲的宗教价值观，韦伯称之为“新教伦理”。正是这一根深蒂固价值观的基础上，西方社会，准确地说是西方两大法系， 不约而同地走上了法律形式主义理性化的道路：普通法的英国在诺曼征服之后，以令状制度为基础，发展起了“没有令状就没有权利”经验主义形式理性传统，实体规则“隐蔽于程序法的缝隙中”。15在英国，法官的注意力集中在解决争议的方法和技巧上，而不关心用法律规范去界定人们的权利义务，由此形成普通的“救济先于权利”的历史传统，其司法正义的观念乃是一种“程序正义”。和英美的普通法系不同，大陆法系的法、德等国深受“罗马法复兴运动”和“罗马法现代化运动”之影响，其法律倾向于追求实体的正义，它关心的是权利本身是什么以及权利如何实现，重视法典的编纂，强调法官必须严格按照法典判案的“法典主义”传统。大陆法系的“法典主义”认为成文法乃国家唯一法源，法典在逻辑上是完善自足的，法官对案件的判决只须严格按照形式逻辑的推演即可得出法唯一正确的结论。16由此可见，尽管两大西方法学流派之间存在“经验主义”与“建构主义”的明确区分，它们仍属共同的形式合理性传统。而且，在韦伯看来，这种形式合理的法，在价值上亦是合理的，只不过在法律进化的理论上，它超越了价值判断而在价值判断之上形成了一套严格的形式逻辑体系，只要这种逻辑推理的价值基础——以上帝赋予的正义为核心的宗教的入世禁欲的价值观——得到尊重，严密的逻辑推演的结果就能够保证正义的实现。所以，“当目的手段和与之伴随的后果一起被合理性地加以考虑和估量时，行动就是工具合理性。这包括合理性地针对目的而选择的手段，目的对伴随结果的关系，最后是合理性地考虑各种不同目的的相对重要性。”17从而韦伯的形式合理性乃是一种责任伦理，是一种基于对“存在是什么”的本体认识。这一点对于后世兴起的法律解释的意义尤其重大，因为法律阐释学的核心问题恰是本体论的，是关于“法律是什么”的阐释体系。
  所以，韦伯“合理性”理论的深刻洞见在于：在形式主义理性之下，奉行目的——工具合理性行动的伦理意义在于影响主体的价值判断，促使主体形成“自由的人格”。18按照形式理性思维的法官对“自由的人格”的诉求是必然的，因为形式理性的推理形式本身在“法律之内”只是机械地按照形式逻辑的推演出案件的结论而不能有任何的价值评判；而责任论理则要求在判断一个案件之前，倘若要筹划案件判决的手段和后果，就必须思考最初的目的，为了实现法律的目的，往往需要进行价值的判断。因此，形式理性的要求和责任论理的要求之间就会出现矛盾对立，而这实质上是“法律之内的正义”与“法律之外的正义”之间的对立。这样的对立是以往的法律理论难以解决的。
  韦伯的法律社会学对形式合理性行动之的伦理意义正在于形成法官的“自由的人格”，有了这样的前提，探讨实践判断的逻辑结构才会有可能。在韦伯看来，实践判断是由事实和认识构成的，且只有这样的结构才能真正达到目的的实现。事实是关于达到目的手段和后果的“事实”（即being，存在），认识是从个别的价值判断归纳出最终判断的公设，再从中演绎出个别价值判断的应该（ought）关系。韦伯认为，实践判断的此种结构构成的世界观基础就是责任伦理。19在西方社会，法官的“自由人格”就体现在这样的实践结构中：法官根据案件的事实，以法律为依据，运用严格的逻辑推演，就可以“在法律之内”形成对案件的初步判断，从而实现形式合理性的司法过程；然而仅此尚不能实现“法律正义”，形式推理的结果必须受到价值判断的检验，这是责任论理所要求的。一般情况下，即在法律没有明显漏洞的情况下，在“法律之内”即可保证正义的实现。然而一旦法律有漏洞存在，“法律之内”的推理结果就会与作为公设的价值发生冲突，而个别价值判断的形承必须和公设相一致为前提，结果是“法律之内”的推理被否定，在这里公设——通常是法律原则就起到了补充法律漏洞的作用。可见，在韦伯的社会学思想中，已经包含了完备的关于法律解释的合理性的判断结构。
  韦伯的形式合理性理论应用于法律制度，就会形成法律秩序的“理想型”：法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的首尾一贯的体系，而司法过程则是将这些抽象的规则适用于实际的案件。这样的法律是根据实证原则制定的目的合理性的规范体系，它是根据形式上完全正确的程序制定的，是经有关公众的一致协议达成而由公认的合法权威编制实施的。这种法律为使社会关系和社会行动成为可算计的提供了可能，可预测性成为人们信赖和忠诚于法律的一个可见的标准，由此而形成的秩序就是一种非人格化的秩序，韦伯将之为“法理型统治”，其显著特征在于它的运行完全依照纯粹形式的法律制度，而作为其肇始的价值基础——自然法，却在近现代逐渐成为丧失具体意义的“高级法背景”了。20所以在此语境下，“合法律性”与“合理性”、“形式理性”就具有了同一的内涵，韦伯的“法理型统治”就是在形式理性意义上的“合法性”，真正的“合法性”即社会意义上的合法性只有到哈贝马斯提出“交往理性”的概念后才真正建立起来。
  （二）解释的传统与解释学的本体论转向
  启蒙运动为西方资本主义的发展奠定了理性的基础，然而到十九世纪末二十世纪初，理性的衰落和非理性的兴起表明近代的理性信仰遇到了前所未有的危机。为了拯救理性，欧州的新康德主义者和现象学运动付出了艰巨的努力。反映在社会理论上，则是以孔德和斯宾塞为代表的实证主义——自然主义的观点和方法体系成为了西方占主导地位的社会理论。然而，德国社会理论的发展则完全是另一番景象：思辨唯心主义哲学的根深蒂固的影响以及非理性主义思潮的兴起和日益壮大，不仅使实证主义社会学在德国不能站稳脚跟，而且还使德国的社会学带有自由主义——浪漫主义的色彩，开辟了社会学中与自然主义方法论针锋相对的“理解”传统的先声，最终为形成当代西方社会学中实证主义——自然主义与反实证主义——主观主义双峰对峙、两水分流的理论格局奠定了基础。21于是，在此时期的德国，发生了一场针对英法实证主义思潮的文化批判，从历史学派的罗雪儿、兰克一直到生命哲学的代表狄尔泰，解释学形成了一股经久不息的洪流，“理解的艺术”深刻影响到了人文社会科学的各个方面。狄尔泰的“我们说明自然，我们理解精神”22的论断明确地把作为理解的科学的人文社会科学与自然科学的方法论区别开来。而海德格尔的“此在现象学”则在反对“人类中心论”的主旨下，消融主体性与客体性的对立关系，视主体为此在的存在；并且认为，理解不是对外在对象的主观行为，而是此在自身的基本存在方式，从而实现了解释学的本体论转向。
  师承海德格尔的伽达默尔则创建了系统的哲学诠释学的体系：他发展了海氏关于前见的理论，认为前见不仅不是狄尔泰、施莱尔马赫所言的主体应竭力消除的理解的障碍，而且是理解不可缺少的前提：我们的过去不仅使我们有了体验的可能性，同时也是我们理解的基础，“理解本身不是被视为主体性的一种行为，而是进入传播之中，过去和现在在此不断地调和”。23经过这样的“视域融合”，解释学避免了纯粹主观和客观的解释，并且在不断的“理解的循环”中，“存在”得以被理解而“此在”之偏见也不断得到重估与修正，由此文本的意义和理解者在不断的交互影响的过程中意识到自己的历史性和有限性，并不断地向着未来筹划。24从伽氏的解释学理论我们发现，伽达默尔解释学的经验辩证法已成功地融主观与客观于一炉，以解释学为方法论，走向对真理性的探求。这是哈贝马斯在解释学领域展开理论批判的前提，他“对伽达默尔的哲学诠释学作了系统的批判，并认为伽达默尔的理论具有相对主义倾向及其对海德格尔存在论基础缺乏批判性的反思。25作为对“合法性”问题具有深刻见解的思想家，前辈思想家家马克斯·韦伯和伽达默尔的理论为哈氏“合法性”理论的形成提供了批判的基础。
  （三）哈贝马斯对法律解释合法性理论的完善与深化
  哈贝马斯解释学理论的一个基本预设是区分了系统与生活世界。他把社会分为非语言支配的领域和语言支配的领域，前者为系统，后者为生活世界。在系统中主导的内容为形式理性，即目的合理性以及实现该种理性的工具；而在生活世界其主导内容是通过意义的交流行为和话语的交流，实现人们之间的沟通与理解。26哈氏的此种区分意义重大，它明确了形式理性和交往理性发生作用的场域，明晰了合法性逻辑结构的层次和连结方式，是开展对韦伯的合法性理论和伽达默尔解释学的合法性观点进行批判的支撑性架构。如前所述，韦伯虽然注意到形式理性的实践结构不仅包括事实而且也包括认识，从而把价值判断纳入其中；他对法理型统治的合法性的阐述则强调形式理性之外对合法性信仰的不可缺少，但他的合法性信念仍旧是经验性的。在哈贝马斯看来，韦伯合法性理论的缺陷在于两点：其一是意志主义权力观，即认为只要统治者能够贯彻其意志并使被统治者服从其统治，就获得了合法性；其二是韦伯把法理型权威看作是人们对法律的形式上的承认。而这种合法性的信念实质上仅仅意味着“合法律性”（legality），是一种纯粹形式的合理性，它并不能为法律解释的合法性提供一个判断的标准，韦伯的错误在于混淆了合法性的规范意义和经验意义，合法律性要获得合法性的意义，有关善恶的价值判断将是不可缺少的。所以，“行为规范的基本的有效性在任何场合中都意味着可以用话语加以论证（起码在潜在意义上是这样）。如果有约束力的决定是合法的，即如果它们能不受具体的权力运作和明显的制裁威胁所左右而独立形成，那么，它们就应该被视为公认规范的实现。27也就是说，一项有约束力的法律决定的合法性在于它必须体现交往行为的普遍要求，它必须经得起理性的批判和公众讨论的检验。
  哈贝马斯对伽达默尔“合理性”观点的批判集中在伽氏所持的只承认合法性的具体理论规范基础而否认合法性普遍原则的认识上。伽氏认为“合法的东西，以及我们在对自己或者对别人进行判断时肯定的东西和反对的东西，是从善良和合法的东西中产生的。但是，这种合法的东西，获得自己的规定性，首先是在具体的、真实的情况中，而这种真实的情况中，不是运用一般规则的情况”。28哈贝马斯对此批评道：如果哲学的伦理学和统治理论，同全体居民的日常规范意识中包含的东西没有什么区别，如果哲学的伦理学和政治理论，不用其他方式去占有日常规范意识所包含的东西，那么它就不能充分地把合法的统治同非法的统治区别开来。29因此，合法与否，是不能以非理性的狂热和被迫的顺从为依据的，合法性的基础只能通过日常交流所体现的合法性信念的批判性重建才能确立，合法的法律和制度必须以符合人们真实而普遍的利益为前提，通过理性反思和批判才能得到检验。这样，经哈氏批判理论梳理的合法性概念就同真理建立起了一种内在的关联，而真理在规范意义上不过是理性的共识，那么理性与政治、共识与民主就具有了内在的联系，这一思想为合法性概念的澄清提供了真理论的基础。30
  哈贝马斯的合法性理论同法律解释学是密不可分的。首先哈氏认为，司法判决和法律解释会引起合法性问题，合法性危机反映了一个社会的结构冲突。他说：“只要研究一下行刑（判决）史，人们就会看到，结构冲突是这种传统社会所固有的，而且，必定不断地渗入到合法性的危机之中”。31其次，哈氏认为政治制度的合法性与其对自身的论证密切机关：“合法性的意思是说，同一种政策制度联系在一起的被承认是正确和合理的要求对自身要有很好的论证。32德沃金亦认为，法律制度存在于对法律实践的最佳阐释和论证之中，可见，合法性问题乃是法律解释的根本问题。再次，哈氏对合法性与合理性的区分为我们最终建构法律解释合法性的逻辑结构提供了基础。哈氏把社会划分为系统和生活世界，在此基础上，他在《合法化危机》一书中将社会政治系统的危机倾向区分为合理性危机和合法化危机33，前者是系统危机，后者则是生活世界的“认同危机”。哈氏认为：“任何一种政治系统，如果它不抓合法性，那么它就不可能永久地保持住群众忠诚心，这也就是说，就无法永久地保持它的成员紧紧地跟随它前进”。34而如果这样，社会就会溃垮。作为把维护社会基本秩序为己任的法律制度，要在司法活动中不断地赢得人民的忠诚心或认同、信仰，合法性就成为它的必然追求，也同时构成司法判决中法律解释的基本界限。无论忠诚心还是信仰，哈氏把人民的“认同”提升到了合法性结构的具有决定意义的位置，这一点尤为重要。第四，明确了合法性的概念，使合法性最终与真理性内在关联并与合理性、合法律性区分开来，从而使我们最终建立法律解释合法性的逻辑结构成为可能。
  
  三、法律解释合法性的逻辑结构
  在我们试图对法律解释合法性的逻辑结构做出理论描述之前，必须确立一个经验的前提，即应对法律的合法性问题和法律解释的合法性问题作出恰当的区分。法律的合法性问题实质上是一个价值判断或说法之善恶问题。人人皆知亚里士多德的法治的两个构件的理论：法律必须是制定得良好的法律，同时制定得良好的法律必须得到普遍的遵守，法治才能成立。然而，现实生活中的法律并非总是良法，“一项判例、规则、原则或政策虽既不是公正的，又不是政治道德所要求的，但可能是法律”；“并非只有正义的规则才能成为法律上的规定”，35这有时是比正义更为普遍的现象。如果法律本身是不公正的，那么无论法律推理的过程如何严密，正义仍旧不可能实现。这里，法律判决的结果能否得到合法性承认和推理、解释没有必然的联系，由法律自身的性质引致的合法性，我们称之为法律的合法性问题，它不是法律解释合法性问题范围内所要讨论的。所以，欲确立法律解释合法性的逻辑结构就必须坚持这样的前提：即法律解释所依凭的法律必须在道德上是良法；合法性逻辑结构所要解决的问题只能是如何判定一项基于良法的司法判决结果是否是合法的，以及推理、解释、判断的整个过程中某个环节的合法性问题，从而建立起司法过程合法性的基本框架。
  如前已述，韦伯和哈贝马斯都对“合法性”理论作出了贡献，韦伯的关于形式合理性的实践结构和合法统治类型的理论构成了西方“合法性”理论的元理论，是现代性的经典建构；而哈贝马斯则在批判韦伯及伽达默尔合法性理论的基础上，从政治道德的角度对政治法律制度作出了价值评判，极大地丰富完善了“合法性”的体系；当代社群主义理论的主将查尔斯·泰勒则基于对西方文化传统的深刻分析，通过透视“我们的道德和精神直觉背后的背景”状况，提出了“认同的政治” 36这一现代理论洞见，使我们对合法性的探求深入到了人类生活的精神文化的历史分析，达到了前所未有的深度。所以，笔者认为，一个有效的关于法律解释合法性的逻辑结构必须是综合诸位大师理论精华的结果，而且必须具有实践理性的内在结构——即它必须符合司法判决的基本思维。
  法律解释源于一般法正义与个别法正义的紧张：一般法正义是指由立法者确立的体现在一般法律规范中的价值追求。个别法正义则是对具体的人和事适用法律规范所获得的正义，“一般法正义和个别法正义间存在着由两者不同的品性所带来的紧张关系，即法律所表达的一般法正义的普遍性、确定性和现实生活中个别法正义的特殊性、变动性的矛盾关系。”37要实现这种由一般法正义向个别法正义的转变，法律解释是不可缺少的桥梁；法律解释也因此在实践中体现为一个能动的司法过程。它不但“显示司法的独立价值，而且因为在这一过程中道德起着更重要的作用，因而更具有一种伦理学的价值。”38那么，作为形式判断的司法过程要实现这样的要求，法律解释的合法性结构应当是由形式理性的法律推理、“价值理性”的价值判断和交往理性的社会认同构成的完善的法律——社会过程。现分阶段阐述如下：
  （一）法律解释的形式理性阶段：法律推理
  法律解释的形式理性阶段就是根据目的——工具主义的要求，严格按照法律推理的逻辑得出案件的结论。具体地说，对于普通法系的法官而言，法律推理的主要形式是类比推理，核心是遵循先例的原则。在普通法系，司法审判的逻辑起点是案件，它以已有的判例作为推理和判断的根据，以类比为主要的推理方法，其基本要求是同样的案件同样判决，整个司法过程典型地体现了经验主义的形式理性的特征。而在大陆法系，司法审判的起点是规则而非案件，规则是于案件发生前就已制定出来的，它被罗列在各种法典之中，法官无权无视任何一项可以适用的制定法规则，法官的任务在此阶段只是机械地适用规则，而对规则的适用过程则可以描述为在法典中“发现法律”并进行法律推理直至作出对案件的判决。39法律推理的三段论，即法律规范适用过程中的思维逻辑结构是：（1）T→R（具备T构成要件者应适用R法律效果）；（2）S=T（待决案件事实符合T构成要件）；（3）S→R（该待案件事实应适用R法律效果）。然而，这两种推理形式都有其自身的弱点，诚如伯顿所言，“真正推理高度依赖场合”。而世界上不可能有两个完全相同的案件，所以这样一种后果就是难以避免的：“之所以难以明确表达那些可加以形式主义地适用而不产生某些荒谬法论的规则，原因之一就是这种对场合的依赖”40，对场合的依赖又发展出了普通法上的“区别技术”。类比推理的这种困难要求法官有极高的素质，不仅要有足够的知识、丰富的经验和职业的敏感，其自身还应成为正义之化身的“半神半人”的人物。而演绎推理的缺陷在于，“演绎推理在很大程度上会使人误入歧途，即在实际上并非由规则支配一个案件的结果时也可能看似如此。”41演绎推理的上述缺陷的根本原因在于人类理性的不完善性和法律自身的保守性。人类的理性总是有缺陷的，理性的建构并不能囊括一切当前和未来的事件，而法律的稳定性要求又使得它总是落后于现实，如是则法律总是不健全不完善的，即便它采用了抽象的表达语言也是如此。更何况，如同后现代学者所指出的，语言由于存在“在场”和“离场”的不同境遇，即使它是被精心表达的，也会充满断裂和歧义。42综合二者，我们可以认为，严格的法律推理并不能保证法律正义的实现，“法律推理并不产生法律的正义性或合法性”。43马克斯·韦伯在阐述“形式合理性”的法律时已明确地认识到这一点，并提出了形式理性的实践结构加以修正以并保证目的——工具主义理性的有效性。所以，当法律体系能够提供可资引用的判断或明确的法律规定时，在完成法律推理的基本过程并能预见判决结果之时，及时进行“价值补充”（杨仁涛语）或价值判断以考量判决结果的正义性，是十分必要的。对于大部分案件，仅凭法律推理是可以求得公正结果的，此时价值判断仅作为一种检验的手段以保障“法律之内的正义”的实现。然而，一旦论价值外充或价值判断发现法律推理结果丧失公正时，则表明法律存在明显的漏洞，这不是形式理性阶段所能解决的，逻辑地要求司法过程必须进入第二个阶段即漏洞补充阶段。
  （二）法律解释的“价值理性”阶段：漏洞补充
  正是人类理性的缺陷使得法律这种“产生了逻辑创造正义的精心构制的梦幻世界的结构”44难以达到以我们所设定的目标——正义、功利、安全——的实现，失望与冲突是难免的，正如韦伯所言：“所有的政府都必须面对法律确定性的抽象形式主义与它们力图实现的实体目标的愿望之间的难以避免的冲突。45前已论及，形式理性是源于价值理性并与之脱离的独立运作的逻辑体系，人类相信只要遵循严密的逻辑推理，只须经过封闭的形式理性的运动，人类所追求的目的便会自动实现，原初的价值自然包含其中，故形式理性的法律推理实质上是人类为达到目的而精心设计的完美工具，莫里森称之为“上帝的替代品”46。然而，社会发展的现实打破了人类的天真梦想，当“概念法学”47的谬误日渐显明之日，即是“自由法学运动”兴起之时。自由法学直面人类理性的缺陷，承认法律的不自足性，主张法官应有创造法律的自由裁量权，法官可以根据自由正义的原则补充法律漏洞，作出合乎法律精神的判决。48于是，当“法律之内”难以实现法律目的时，以法律精神之体现的法律原则补充法律的漏洞，表明价值理性由幕后走到了台前，政治道德、社会伦理再度成为司法判决的合法性所赖以实现的价值手段。因为在哈贝马斯看来，“合法性问题是一个典型的规范问题，即一种统治制度是否值得被人们认可，是否具有道德的尊严”。49
  在法律解释的形式理性即推理阶段，我们业已提出，法律解释和个别的衡平是化解一般法正义与个别法正义紧张关系的基本步骤，而广义的解释则是这两个步骤的有机统一，能动的司法过程因法律解释的创造性而得到实现。所以，法律解释就不仅是由于具体案件的判决找不到可适用的明确规范而为的应急之计，它是一种以解释的过程追求价值实现的过程，是积极地阐释创造的过程。正是在此意义上，法国学者达姆认为，法律绝不是徒具语言的东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。50根据日本学者山田卓生的观点，这种阐释的创造性表现在三个方面：其一，法律的漏洞补充；其二，恶法的回避；其三，不明确法律规定及一般条款的价值补充。51笔者以为，山田氏所列的第二、三两种情况在马克斯·韦伯的实践结构中已得到解决，即在司法判决形式理性化阶段已经实现：恶法因价值判断而被舍弃，不明确的法律规定则因价值补充而得到彰显。唯有第一方面即漏洞补充，却不能因价值判断和价值补充而解决，必须在价值判断的基础上适用专门的漏洞补充技术才能实现。
  既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”，那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题：一是解决价值来源的问题；一是解决补充方法的问题。关于价值来源，学者认为一般有如下几项：第一，可以依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义；第二，依据体现在法律中的基本道德原则进行解释和补充，从而实现个别正义。这里，不可否认的是，体现在法律中的基本道德原则既应该包括成文法典如《德国民法典》在其总论中罗列的原则，还包括从判例中归纳出的法律原则；第三，根据立法的目的和精神进行解释和补充；第四，依据公共政策进行解释和补充。在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已经成为适用法律的一种方式。52
  从上述价值来源项目可以看出，前三项其实指的是三种不同类型的原则：宪法规范可以看作是一种广义的法律规则，但从宪法规范本身所具有的原则性、纲领性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看，宪法规范自然具有法律原则的特点，相对于部门法的规则，应将其视为“原则”；而立法的目的和精神则是立法的指导性原则，其与宪法规范都对立法具有指导作用，而且前者多已体现于后者之中。这样，宪法规范、立法原则和体现在法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”，它统帅着法律的价值，它指示着法律的目的，且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性，往往很自然地被司法者作为法的渊源来适用，一般鲜受质疑。
  但司法实践表明，“原则体系”往往具有内在矛盾，引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。批判法学认为法律原则从根本上讲是一种充满矛盾的资源，这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。以哈特为代表的法律实证主义则认为，法律原则的内在矛盾只是一种法律的边缘现象，在其中心，法律原则是确定的、不矛盾的。“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法，他认为，从“内在参与者”的角度看，法律原则呈现的是一种竞争关系，法官在经过权衡之后，会将某些原则视为决定性的，从而得出“唯一正确答案”。而另外一些论者则认为，看似对立的原则实际上往往是一种“常规与例外”的关系，它们适用于不同的情况，在一个法律体系中发挥不同的作用。53笔者认为，上述三种观点都有道理，然而又都不全面。实际上，三种观点分别表述了法律“原则体系”内部关系的三种情形，即：某些原则之间存在矛盾关系，如美国赫雷诉埃丁菲尔德案（Hurley Ｖ．Eddingfield,59N.E.1058,Ind.1901）所体现的法律原则和考特奈姆诉威兹德姆案（Cotnam V. wisdom,1045.w.164,Ark,1917）中所体现的法律原则就存在明显的矛盾；54而另外某些原则之间则可能是一种“竞争关系”，如基于保护公共利益的法律原则和基于保护个人利益的法律原则在所有的法律体系中都应被看作是正当的，只是在不同的法律体系中它们的排序有所不同，从而表现出一种竞争的性质；还有一些法律原则之间的关系表现为：在一般情形下，只能适用某种原则，而在某种特殊情形下，则只能适用另一原则，从而表现出“一般与例外的关系”。
  法律原则之间的这种复杂关系，使得法官判案时在原则的选择上往往颇费周折，一旦适用不当，很容易引起公众的质疑。所以，笔者认为，以法律原则进行的判决要取得合法性，就必须解决法律原则的内在矛盾问题，否则，就违背了法治的一项基本原则：法律必须具有内在一致性。对于表现为“一般与例外”关系的法律原则，其关系自身自己业已指明了应用的方针；而对于表现为“竞争关系”的法律原则，在以其进行漏洞补充时，就必须根据案情进行价值的排序；而对于呈现“矛盾关系”的法律原则，经进行效力排序，仍不能解决的，则应由有权解释机关作出解释之后方可进行漏洞补充。55
  总之，一个能够区分内在矛盾并作出合理选择的“原则体系”，是具有法律拘束力的。按照德沃金的看法，原则不是由立法创造，它有时表现在法律序言中，有时表现在法律的判决中，往往没有明确的陈述方式，多由宪法精神、法规、判例以及道德和政治理论中推导出来。在一个现代宪政国家，原则之所以被认为是有拘束力的可以用来进行漏洞补充的首要渊源，其根据正如德沃金所坚持的：“我称之为‘原则’的是：应当遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。”56
  但把“公共政策”作出漏洞补充的法律渊源，却会面临严重的“合法性”问题。这也是为什么德沃金会认为，当法官在处理法律规定不明确的案件时，判决首先根据原则而不是政策的根本原因。笔者认为，政策不仅不能作为优先于原则的法律渊源，而且政策自身能否作为法律的渊源本身就是一个问题。这里，笔者将以现代宪政的基本原则、原理为依据，对政策作为法律渊源的合法性作出以下重点分析57：首先，根据现代宪政的基本原理，一个社会的立法机关经由人民的选举而产生，产生他的基础——人民意志的普遍性赋予了代议机关以普遍性，而由其制定的法律就因此具有了普遍的效力。而司法机关则是由政府任命的法官组成的，“普遍性”链条的中断表明了司法机关从其设立的目的来看只是实现法律目的治理机构，非能动性非“普遍性”是司法机关的一个基本特性。即使在今天，法律解释使得司法机关的执法具有了某种“能动司法”的特征，它仍受原则性的限制的，这种限制就是：作为法律的忠实执行者的法院，他无权产生具有普遍性的法律文件，否者它就不但违背了其自身的性质界限——不具普遍性的事物不能产生普遍性的规范 ，而只能受后者约束，而且，他还会因为对“分权制衡”这一宪制政府组织原则的侵夺而失去应有的权威。同时，当一个司法机关、一位法官企图把公共政策这一与法律具有不同性质和作用领域的文件当作法律的渊源时，它就已经改变了这种事物的性质而使之变成了普遍性的“法律”，这实质是创制了新的法律，这同样是其自身性质所不允许的。所以，从根本上讲，司法机关无权选择公共政策作为漏洞补充的手段，公共政策的产生根据已经限定了它自身的作用范围。其次，法不溯及既往是公认的法治原则，美国法学家富勒将其列入“法律的内在道德”而成为法治的八项原则之一。如前所述，法官在判案时以政策作为法律的渊源，其实质是创造了新法来判决已发生的案件，那么被惩罚者只所以被惩罚，并不是因为他违反了既定的法律义务，他被惩罚的根据只能说是他以往的作为不符合一个新设定的法律义务。这样的判决显然违背了法不溯及既往的法治原则，因而只能是无效的。再次，稳定性是法律的一个重要特征，而政策则会随社会情势的变化而不断变化。以“朝令夕改”的政策作为法律的渊源，不但会动摇法律的稳定性，而且还会给司法专断创造无尽的契机，破坏了“同样情况同样处理”的公平原则，法保障正义的目的将难以实现；同时，法律和政策的界限将会日渐模糊，司法的行政化特征会因此而日益突出，这将会给法治造成新的危害。复次，由上可见，法律和政策是性质不同的社会事物，混淆二者的危害是显而易见的。法律的一个重要特性在于它的明确性和可预测性，法律规范在社会生活中普遍发挥着指引、评价、预测、警示的作用，这样法律作用于社会生活才能形成合理性的“秩序”，法律规范自身的稳定性使得社会生活的合理性秩序也必然是一种具有内在稳定性的秩序。而政策所具有的“朝夕令改”的特征则不能形成这样的秩序，凡重政策而轻法律的国度，是不可能建立稳定合理的社会秩序的。 最后，政策取代法律的现实社会危害性，是政策只能作为下位于法律、受制于法律的社会控制手段的历史说明 。法国大革命中，每一个新的党派上台，其首要的事情就是推翻前一派别的政策而发布一系列新的政策——尽管这些政策也被称作“法令”，其结果是造成了“红色恐怖”；而“文化大革命”砸烂公检法的结果，是政策代法律横行天下，整个社会几陷入万劫不复之境地。历史经验表明，“无论何种形态的社会，总有一个具有至高无上地位的权威存在。如果公众认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定不是法治社会。”58法治社会是权利本位的社会，法律是权利保护的利器，法律至上的背后逻辑是权利至上，而政策的背后逻辑则是权力意志至上。所以，权利本位的法治内涵决定了政策不能进入社会最高权威的殿堂，只有在法律（及其原则）的制约之下，它才能有发生作用的有限领地，超出这一限制它必然受到“合法性”的质问并难逃被否定的命运。
  （三）法律解释的交往理性阶段：社会认同
  一般地说，在一个法治社会，在“法律之上”和“法的统治”观念已然成为一个有序社会的持久传统之后，对法律的信仰就已经成为一个确信不移的社会事实乃至心理事实了。而在这样的伟大传统经年累月的浸淫中，在司法判决一再重复的正义宣告的习染下，对法官的信仰便成为标识民众法律信仰的一个外在的“符号”或表征。学者认为，“要使公众对法律信仰，必须具有内在权威的法律，而这种内在权威的形成，乃在于法律使主体感觉到法律是社会公平与正义的唯一准绳，使法律从内在本质属性中具有权威性，而这种权威性才是形成公众信仰的真正基础，才能使公众对法律的认识、接受、运用、遵守出自自觉，而不是出自外在强制。要实现如上目的，……法律执行者首先是法律的殉道者。”59法学家的阐释深刻揭示了在一个法治社会，公众为何对法官的判决有着类似于对法律和法治的信仰的内在机理。所以，在可信赖经验的基础上，一个法治社会的法律解释的逻辑结构，在形式理性的法律推理的基础上，经由“价值理性”的漏洞补充，认为已经实现司法正义这样一个判断是可以成立的；并且，西方法治社会的司法过程也多以此为限，至此，我们似乎可以认为，具备此种结构的司法判决中的法律解释就是合法的，是正义的阐释。
  然而人类健忘的品性和耽于理想的特质却不能成为真正的司法正义的可靠保证，任何美好的设计如果没有制度的基础和公众的参与，它原初的目的与追求必将变形。正是在这个意义上，查尔斯·泰勒尤其看重民众参与的政治意义，并认为一个积极的、有作为的市民社会是关键的、根本性的。60哈贝马斯亦认为，合法性的成立不能依赖权力结构自身，“合法性是否有说服力，是否能够受到信任，当然有赖于经验的意向；但是，这种经验意向的形成，依赖于形式上可以加以分析的合法性本身所具有的潜在能力，或者说，有赖于那些能够被发动起来的基本力量。”61可见，事物的自身内部结构，或者说一个司法判决的法律过程，只能决定其自身是否具备合理性；而合法性的最终成立，取决于那些能够被发动起来的基本力量所形成的经验意向，或者说，合法性的说服力和受信任的程度，要受到交往理性的检验。因此，合法性只能是成就于法律之内而成立于法律之外的一个法律--社会过程。这就使得哈氏的立论与德沃金对合法性的认识有了一定的区别。在德沃金看来，集法律规则与原则、政策与于一体的“整体的阐释性法律”其实已经包含了合法性的结论：“整体性认为法律的强制作用对社会有利，是在于它保证了公民之间的平等，使他们的社会更纯洁真诚，增加了社会行使其政治权利的道德理由，人们的法律权利和义务来源于过去的决定，因此可以算是合法的；不仅当他们明确无误地体现在过去的决定中时是如此，而且当他们来源于明确的决定通过合理推论提出的个人道德和政治道德原则时，也是如此。”62金观点的要点在于，他执着地相信只要一个社会的执法者所作出的司法判决是根据过去的正确决定所体现出来的法律或者从这种决定中合理推出的政治道德原则做出的，它就能够保证人民的权利，实现公平正义，从而就是合法的。然而德沃金并不能回答，为什么当今世界上，那些源自理想主义者——无论是马克思还是洛克、孟德斯鸠、卢梭——精心设计的美好社会制度并据此制订的法律和精心设计的司法制度，仍然不能保证社会正义呢？显然，囿于“法律之内”的这种“整体的法律”并不能完全提供这样的保证。只要相信人类的理性是有限的，世上并不存在洞悉一切是非的“哲学王”，那么，任何“唯一正确答案”的取得所需要的就不仅是法律的审判，它还必须接受社会的审判。
  正是在这个意义上，哈贝马斯把交往理性提高到达成真理、实现民主权利、检验制度合法性标准的政治哲学的高度，并把它贯穿到诠释学理论中去：“一种批判的，有启迪性的，区分洞察与误会之诠释学，结合了元诠释学对一贯被曲解的交往之可能条件的认识，它是把理解过程同合理谈话的原则结合起来，根据这一原则，真理只能以那种意见一致来保证，即它是在没有控制、不受限制和理想化的交往条件下取得的，而且能够长久保持下去。”63旦被我们所解释和理解的东西在理想的交往条件下受到检验并得到交往主体的普遍认可，就意味着一种真理性的认识的达成，所以，“用真正意见一致衡量其自身的真理的观念，意味着真正生活的观念。”64贝马斯的这一思想应用于法律解释的合法性检验，就意味着：完成了“法律之内”的过程的法律解释与判决，只有在经历社会主体在交往过程中的自由评判并被认同为是正确的判决之后 ，我们才能说我们得到的是“唯一正确答案”。德沃金“整体的法律”显然不含有这一社会过程，唯此，他的“唯一正确答案”尚不能被看作是融合了主客观一致性的真理性认识。自然，真理性的认识并不止于哈贝马斯和他的交往理性，而是西方政治法律文化或曰“公民文化”的独特的理论形态的一个视角。在美国学者阿尔蒙德看来，西方悠久的理性传统所形成的公民文化，无非是公民们在其认知、情感和评价中被内化了的政治制度。65内化了的理性的政治制度，就是构成了哈贝马斯交往理性的历史文化基础 ，公民在交往行为中之所以能够达成一致的真理性认识，概在于内化于公民内心的统一的关于政治法律制度如何才能是正义的历史传统积淀。作为不断生产出“正义产品”的法律解释和司法判决，它必须接受公民文化、交往理性的检验，才能完成其“合法化”历程；唯有如此，才不会给民主法治留下太多的遗憾并推动它走向巩固与更新。
  至此，我们可以公式化表示出一个理想的法律解释合法性结构：法律解释的合法性结构=形式理性（法律推理+价值补充）+“价值理性”（漏洞补充→司法判决）+交往理性（社会认同）。无疑，这种把客观真实性与合法性并重结合的法律制度，实在过于完美，它更多地具有人为设计的成分而较少现实可操作性，“在这种制度安排中，实事求是的哲学认识论原则与合法性的司法原则具有同等的地位，裁判者必须使他们所作出的一切决定和结论既符合客观真实性的要求，也符合合法性的要求，也就是说，司法裁判必须做到把事实之真（哲学之真似更好——笔者注）与法律之善完美地结合起来……我们把此种制度安排下的司法公正称之为完美的司法公正”。66一切追求完美的制度设计都要在现实中碰壁一样，一个完美的关于法律解释合法性的逻辑结构在法律家看来同样不具有实用价值：“如果试图把完美的司法公正转化为制度伦理，并用它来塑造、规制和评价司法活动，对于这种想法就只能用司法乌托邦帮理论来形容，因为它除了具有吸引人的思想表现之外，不具有任何在制度上可操作的思想内容。”67，法学家的批判可谓一语中的，因为不仅在行进在法治之路上的中国，而且在已然法治之国，此类合法性结构都罕具实现可能。然而思想的价值并不是因此而褪色，在下面的分析中，笔者将力图表明，这样的法律解释合法性结构在当今世界仍可以寻到现实的摹本，而那些不能以此种结构对待法律解释的判决，则只能给法治带来不应有的伤害；法律解释逻辑结构的与法治原则的内在一致性决定了它具有这样的品性，对真理性的不懈追求决定了它又具有这样的力量。
  
  四、范例应用：对法律解释合法性结构的再认识
  笔者认为，任何对思维过程的抽象描述都只具有潜在的理论价值，社会科学上的任何制度性设计只有在实践中才能验证其生命力，如此，法律解释的合法性结构也必须在应用中去面对自己的命运。
  韦伯在他的宗教社会学中，把社会行动类型分为价值合理性和形式（目的--工具）合理性两种，现代文明的全部成就和问题都来源于价值合理性和形式合理性的紧张和对立。68伯眼里，古代中国的法律和近代西方的法律分别是价值合理性和形式合理性的两个典型，相对于价值合理性为追求某种绝对价值而不计一切后果的特性，形式合理性所表现出的注重达成目的的手段与过程的可预测性、可算计性，使它具有了更高层次的理性属性，从而居于明显的优势地位。表现在法律解释和司法过程中，就是“同样情形同样处理”的法治原则和重视事实与法律推理的司法技术，所以，“一个实现了形式合理化的法律制度，就是奉行法治原则的法律制度，而且也只有实现了形式合理化的法律制度，才能够真正地符合法治原则的要求。”69
  在中西案史上，有两个经典的案例可以明确地展示两类理性的巨大差异，这就是中国历史上有名的“张泳分财”案和德沃金在其名著《法律帝国》中引用 的“瑞格斯诉帕尔默”案，这两起案子都是遗嘱继承案，然而东西方的不同理性类型却导致两种全然不同的处理方式；更重要的是，“帕尔默案”的处理过程本身就是一个较好体现笔者所谓“法律解释合法性逻辑结构”的样本。
  发生于中国北宋时的“张泳分财”案的案情是这样的：“杭州有富民，儿子三岁时自己就将病死，嘱咐女婿代管家务财产，写遗书给女婿：‘他日欲分财，即以十之三与子，七与婿。’儿子成年后要求和姐夫分家，女婿持遗书至官府请求按遗书处理。张泳见了遗书，肃然起敬，将酒洒在地上，祭奠这位富民，对女婿说：‘曛?疚蹋?侨艘玻∈币宰佑祝?蚀酥鋈辏?蝗唬?铀廊晔忠印！?芯霾撇?氖?种?吖樽樱??种??樾觥！?0
  此案可谓价值理性的一个判决样板。法官张泳的断案依据和目标，在于儒家伦理所倡导的“亲亲”原则，从此原则出发，就必然会得出“翁爱其子，以嘱为计，舍财保子”的主管臆断，而不去调查案情事实，也全然不顾遗嘱的内容和发生情境而遽然做出如是判决，这分明是盛行于帝制中国的“春秋决狱”的生动写照。其实，即便以价值（伦理价值）计，以天理人情计，翁婿抚养其子成人之事实，亦足以成立分其七分财产的理由。然在只求伦理价值而罔顾其他的思维模式之下，张泳的判决不仅能够成立，而且成为历代决狱之典范。
  “帕尔默”案则可以认为是西方形式理性司法判决的经典案例。“帕尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父。他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。帕尔默怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。帕尔默的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁11年。从法律的角度看，帕尔默有合法权利获取其祖父在最后的遗嘱中提供给他的遗产吗？”。71此案的判决，“纽约最高法院的全体法官一致同意，判决必须符合法律，无人否认如果得以正确解释的遗嘱法而赋予帕尔默以继承权，那么他们必须命令遗产管理人将遗产交付给帕尔默。没有一位法官说过在那个案件中为了正义而必须修改法律。”72约高院全体法官的态度看，为了追求司法正义，对案件的判决必须尊重事实，忠实法律，而不能为了正义而修改法律和罔顾事实，这是典型的形式理性（目的—工具理性）的法律思维方式，与发生于中国古代的“张泳分财案”具有本质的不同。
  然而，在对“帕尔默”案的判决过程中，法官们对这个案件的正确答案发生了意见分歧，其争论的实质是“法律是什么”的问题，正是在此案判决中的不同思路，展示了法律实证主义和“自由法学”的关于法律解释的不同进路，一个具体的、活的“法律解释合法性的逻辑结构”也在这场论争之中次第展开。我们知道，奠基于形式合理性之上的西方司法审判实践活动，其目的--工具主义特性决定了它必须不停地进行“法律是什么”的存在论追问，正是在此一追问之下，显示出司法实践活动的目的性，这就决定了每一项司法判决的做出，都应在尊重法律基本事实和进行了法律推理的基础上，时时对可能做出的判决进行价值补充，以检验法律的目的是否达到。在此，法律推理是实现正义的基本工具，价值补充则是不可或缺的检验手段。在本案中，格雷法官坚持认为必须以文本上的法律做出判决。在他看来，埃尔默尽管杀死了他的祖父，但他仍旧能够得到遗嘱中的提供给他的大笔遗产，因为美国当时的遗嘱法并没有规定继承人会因杀死被继承人而丧失继承权。同时，他引用了一项重要的司法原则：一个人不能因为他的一次过错而遭受两次惩罚。可以认为，格雷法官的判决是典型的法律实证主义的，我们仅从哈特在1957年前后对法律实证主义的表达便可见其特征：判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、政策或道德，而实际上设定的法律不得不与应然的法律保持分离。73雷法官为代表的法律实证主义只能是不健全的形式理性，他只迈出判决的第一步就嘎然而止了，并没有真正实践韦伯的“实践结构”，这就决定了法律实证主义在案件判决中不能达致“法律正义”的目的。
  以厄尔法官为代表的“自由法学”则较好地实现了形式理性的“实践结构”。他认为，必须区分法规“文字”和法规本体，“法规制定者意图内的事物包含在法规之内，他似乎全都包含在法规的文字之中；而法规文字内的某种情况却未必尽在法规之中，除非这种情况已包含在立法者的意图之中，这是一条为人们所熟悉的阐释原则。”74厄尔法官的意见，立法者的意图对实际法规有重大影响，格雷法官所认为的一位杀死遗嘱人的罪犯仍能继承遗产的判决明显违背了立法者的意图或目的，这种法律后果是以追求正义为目的的法律所不能预见的，可见，法规文字并不是真正的法律，它经不起法律的目的、意图或价值的检验，这样的法律无疑是有漏洞的。在对格雷法官的法律推理进行价值补充并发现了法律的漏洞之后，厄尔法官的思维就进入了“法律解释合法性结构”的第二阶段：漏洞补充。厄尔法官根据他的关于立法意图的原则，认为“法规的构想应以他称之为法律的普遍原则为背景，而不应以处于历史孤立状态中的文字为依据。”为此，法官应该构思出一种法规，或者说法官应从立法者所具有的“一种普遍和广泛尊重传统正义原则的意图”中构思出一种法规，这种法规应该与它所属的那种“整体的法律”在原则上相符合。75本案中，普通法的历史发展已为法官作出正义的判决提供了这样一条古老的法律原则，那就是：任何人不得从其错误行为中获得利益。根据这条法律原则，厄尔法官对帕尔默案作出了判决：杀害遗嘱人者不能获得遗产继承权。厄尔法官的判决得到了纽约最高法院大多数法官的支持而生效。
  “瑞格斯诉帕尔默”一案中，厄尔法官的判决思路及其结果可以看作是对“法律解释的合法性结构”的一次较为完整的诠释。厄尔法官在格雷法官法律推理的基础上，通过价值补充发现了法律的漏洞，并引入普通法上的一条重要法律原则完成了漏洞补充，作出了符合正义的判决，而且得到了职业群体的认同。虽然，这种职业群体的认同尚不能替代哈贝马斯的交往理性，但在西方社会，由于从人们普遍存在的法律信仰能够演生出对法官（判决）的信仰，法官群体的认同就在一定意义上具有了社会认同的价值。综观此案的判决过程，我们发现，形式理性的法律观以司法正义为价值肇源，但法律推理又是一个“价值中立”的过程，只有以法律的目的本身去衡量推理的结果时，且只有在存在明显的法律漏洞的情况下，价值才能作为“形式理性不及”的补充手段去完成形式理性本来的目的。西方法律的长期发展为这一目的的实现准备了众多的“竞争性”的原则，基督教的责任伦理又培育了法官的“自由人格”，正是扎根于西方的政治法律的悠久传统和宗教责任伦理，厄尔法官完成了他的经典判决，德沃金创立了他的“整体的诠释性”法律的构造，使得法治与正义在诠释学的境遇中得到维护与肯定。
  然而法律实证主义与“自由主义法学”毕竟同属形式合理性的法律，并非根本不同。杨仁寿先生认为，自由法学并非完全否定概念法学，“其实证色彩仍至为浓厚，其与概念法学之差异，不过概念法学是形式上的实证主义（法条万能，立法者万能），而自由法学则为实质的实证主义（利益衡量，价值判断），如此而已。”76生此言较好地概括了两大法学流派的基本特点。但笔者认为，两大法学流派的区别实质上是西方法学两个发展阶段的差异，厄尔法官与格雷法官的争议则是西方法律两个发展阶段的“共时性呈现”，而非本质差异。自由法学以实证法学为基础并发展完善了法律解释和司法判决的过程，使之成为一个能够维护正义和法治的较为完善的合法性链条，形式合理性是二者共同的基础。
  一个法律制度能否被信仰是它的生命所在，它所依赖的不是空洞的说教和暴力的强制，而是在于每天发生着的司法判决能否不断地生产出具体的正义产品。当一个法律制度无力再做到这一点时，它就到了面对“革命”之日；追求司法判决的合法性正是一个法律制度延伸自己生命力的应有之义。然而，上世纪九十年代的一个案例却对号称“法治国家”的美国的司法制度提出了严峻的挑战，这就是轰动一时的“辛普森杀妻案”。对此案作出判决是异常艰难的，加洲大学伯克利分校的巴特勒教授用“剥夺被剥夺者的理论”对此进行了描述：“如果辛普森获释，妇女群体将倍感痛苦；如果辛普森被判有罪，黑人群体将大为愤怒……本案的判决将会给两个被剥夺社会群体带来更深层次的幻灭感。”77钱最终战胜了正义，司法程序成为掩盖罪恶、开脱罪责的帮凶，以至于哈佛大学的派克教授认为：“美国司法制度烂透了”；耶鲁大学法学院院长则坦言：“整个刑事制度应该探讨，这个案子暴露了太多的缺陷而令人感到不安”；美国著名法学家弗里德曼在辛案裁决后预言：“法律改革可能在引起人们注意某一有害或令人难堪的残余事件之后发生。”78知道，“合法性危机是变革的转折点”（利普塞特语），辛普森案的不公判决，使之成为“反对陪审制的证据”，导致了美国司法制度的合法性危机。张成敏先生认为，辛案沸沸扬扬的舆论背后有着深刻的社会思考，该案的判决动摇了美国人信仰的司法公正，于是舆论所向由辛普森而指向了司法制度。个案讨论引起对制度的审问，从中展示出某种抽象的价值和普遍意义，这是辛案在学理上的独特价值。79辛案的审判过程，人们不难发现，如果司法者恪守形式理性的要求，该案本来是能够作出正义的判决的。然而，伴随“证据污染”、“警方腐败”、“金钱收买”、“全面掩盖”而来的，是金钱的胜利，法治被玷污了。此案从反面证明了，法律解释的合法性结构的价值不仅在于它是实现法律正义所必须的，也是法治社会的制度尊严所必然要求的，尽管它被设计得有些“唯美”，但决非只具“吸引人的思想表象”，而同人类的一切美好设计一样，虽有缺陷却又不失美好价值。
  
  五、尾论 ：走向真理性的法律解释
  我们探讨法律解释合法性问题的目的，不外为了寻找到一种能够保证法律正义、维护法治的有效途径。法治，自从它在这个星球上诞生以来，它的理想价值和实现方法便成为无数法学家为之孜孜以求的“梦中的兰花”80们为之困惑，为之叹息，为之寝食难安，法治的热忱成为推动法治实现的首要的精神动力。而法律解释作为诠释法治的方法论和具体实现法治的“治理术”，其中亦倾注了众多法学家的心血和智慧。法治要在司法过程中得到实施并实现法律正义，合法性的要求永远是不可逃避的：“法治不仅要求判决是正当的（这是法治的价值的要求），而且要求从成文法向判决的转换是合法的。”81，法官在司法判决中理解、解释和应用法律的过程中，把法律规范转化为具体的个案判决时，就不能不受基于个人的 背景、知识、经验、种族、地位等等众多前见的影响，这样就产生了一个问题：法律解释和司法判决中如何保证客观性？这个问题于法治而言是带有根本性的追问，因为“法律本身是否具有客观性，以及法律诠释有没有客观性，这是法治命题能否在理论成立的前提。”82
  在社会理论的发展史上，自从十九世纪后期发生针对英法实证主义的文化批判以来，“理解”的传统日渐充盈社会科学的殿堂。表现于法理学上，便是十九世纪末期自由法学对概念法学和实证法学的批判，直至今日，以德沃金为代表的自由法学派仍把法律实证主义作为批判的主要对象。解释学的兴起动摇了人们对客观性的追求，也在一定程度上消解了人对的法律信仰；哈贝马斯就认为，“诠释学的意识摧毁了客观主义者有关传统人文科学的自我理解。”83同时，法律解释作为当今社会实现法律正义、诠释法治的不可或缺的能动方式，又必须维护法律和法治的客观性。可以说，在法学发生解释学的今天，在法治成为“权利时代”的意识形态的今天，这种矛盾业已成为困扰法治理论的一个巨大难题。
  笔者不揣浅陋，构建此一“法律解释的合法性结构”，以期能为“拯救客观性”提供建设性的意见，并认为，在法治进程业已启动的今天，论证并捍卫法律和法治的客观性不再只是一种姿态，而是一个必须解决的紧迫问题。笔者认为，解决事物矛盾的方法既在事物之内，又在事物之外；对于“客观性”今天面临的这种矛盾境遇，也应从客观性出发，又要超越客观性自身才能得到解决，而“法律解释的合法性结构”提供的正是这样一种框架：坚持法律解释和司法判决中形式理性的优先性，以严密的法律推理保证判决的“客观性”；同时，引入价值判断和漏洞补充以保证判决结果的“正义性”；再以交往理性作为法律解释和司法判决实现社会认同、巩固法律信仰的有效途径。于是，把“客观性”和“正义性”融为一体的法律解释和司法判决过程，也同时实现了认知的“真理性”，因而“合法性问题”也就不再成其为一个问题。