对外资非正常撤离现象的法律思考

赵三曲　陆　波　对外经贸大学法学院；北京外国语大学法学院


　　中国实行改革开放政策30年来，已累计吸收外资逾8000亿美元，连续多年位居发展中国家首位，取得了举世瞩目的成就。

　　然而，近年来，随着国内外经济形势的变化，各地不同程度地出现了一些外资企业非正常撤离的现象，给中方的债权人和企业员工造成了重大的经济损失，同时也对我国的双边经贸往来和地方社会稳定造成了消极影响。

　　山东省外经贸厅今年初提供的数据显示，仅青岛地区，2003年以来就有206家韩资企业非正常撤离，涉及工人2.6万人，拖欠工资1.6亿元人民币，拖欠银行贷款近7亿元人民币。

　　据《深圳商报》报道，2008年9~10月间，广东省东莞市已有117家外资或合资企业欠薪、关闭、逃匿，近2万员工受到影响。2008年10月15日，世界最大玩具代理商之一的香港合俊集团，宣布在东莞樟木头镇的合俊玩具厂和俊领玩具厂倒闭，随后老板半夜逃逸，引发6500余名工人愤怒地聚集在工厂门口讨公道。当地政府为防止失业员工出现过激行为，在联系不上老板的情况下，只好先为员工垫付工资2400多万元。

　　2008年12月19日，商务部、外交部、公安部、司法部正式公布此前在11月19日颁发的《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，表示要“为中方相关利益人提供切实可行的司法救济与协助，追究逃逸者的法律责任，最大限度地挽回当事人的经济损失”。由此可见，外资非正常撤离问题已经相当严重，应该引起我们的高度重视和深入思考。

　　外资撤离事出有因

　　最近几年，我国部分产品的出口退税率降低或取消；人民币一路升值；土地政策执行力度提升、土地使用税征纳的实行，令土地的使用成本大增；新《企业所得税法》实行两税合一，终止了外资企业原来享有的优惠税率；《劳动合同法》在加强对劳动者保护的同时也增加了企业的用工成本；加之原材料成本的普遍提高等等，使得一些以加工贸易为主、劳动力密集型的外资企业逐渐感到盈利空间缩小、生产经营的压力增大。特别是中国决定改变过去以吸引外来资本为主的政策目标，今后将逐步转向改善国内资源配置效率，并基于资源、环境、安全等要素考量的外资政策。这对于缺乏核心技术优势、主要靠依赖优惠政策的中小跨国公司产生了较大影响。

　　与此同时，许多周边国家纷纷出台招商引资的优惠政策，与我国争抢外资。以越南为代表的东南亚国家显示出了在制造成本方面的优势，珠三角地区部分从事制造业的外资企业因此迁出。

　　去年以来，由美国肇始的次贷危机逐步演化为金融危机，进而危及到实体经济，导致全世界范围内的经济衰退，这也扩大和加速了本已初现端倪的外资撤离。

　　在成本升高、利润减少、经营难以为继的情况下，部分外资企业从战略转移的角度考虑，选择撤离中国，是正常的市场行为，无可非议。但是，如果采取“非正常撤离”的手段，有意给中方相关利益方造成经济损失，则属于完全不同的性质，应当被追究相关法律责任。

　　非正常撤离凸现法律漏洞

　　所谓“非正常撤离”，是指那些没有清算债务和申请破产、不按合法程序而突然撤离投资地区，只留下厂房、设备和拖欠的工资、债务的撤离方式。在山东、广东等地比较集中地出现外资非正常撤离现象，反映出我国在政策、法律方面的漏洞。

　　我国的公司退出机制是在《民法通则》、《民事诉讼法》、《公司法》等法律的架构下逐渐完善起来的。1996年6月15日经国务院批准，1996年7月9日由对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》，对外商独资、中外合资、中外合作企业的清算条件、程序作出了具体规定。随着我国法律制度的逐步完善，对内、外资企业的管理趋于一致，国务院于2008年1月15日废止了《外商投资企业清算办法》。为指导地方商务部门做好外商投资企业解散和清算工作，商务部办公厅于2008年5月下发了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（以下简称《意见》）。依照该《意见》，今后外商投资企业的解散和清算工作应当按照《公司法》和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而《公司法》未作详细规定的，适用特别规定。应该说，这些法律法规给外资企业的合法退出提供了比较规范的依据。

　　但是，由于外资企业退出时涉及很多行政管理部门，除了一般外企设立所需经过的商务部门、发展改革部门、各行业归口管理部门外，还要涉及外汇管理、财政、税务、海关、工商部门。此外，根据外资企业的经营状况和债权、债务处理情况，还要经过劳动社会保障、环境保护、国土资源等相关部门的处理程序。各行政部门的业务横向沟通存在很多问题，却没有明确具体的法律、法规协调各行政部门之间的横向协作关系。因此，外资企业的退出在实际操作中变得相当复杂和困难。

　　长期以来，我国在吸引外资方面措施优惠、制度完善、程序便捷，但是外企撤资却手续繁杂、程序冗长。根据相关法律，外资企业申请终止后，如果资多于债，则清算的最短时间为65日，最长为130日；如果资少于债，清算破产的时间最短为135日，最长为165日。在实践中，地方政府相关部门为了自身的经济利益，往往自行增加各种程序，变相增加外资撤离难度。因此，一些地方的外资企业从申请终止到注销登记，往往需要半年到一年甚至更长时间。决定撤离的外企中有恶意撤离以逃避债务的，也有原准备清算、破产，但发现程序太繁琐、无法完成而中途放弃的。

　　外企正常退出的门槛过高、程序复杂，而对于外企不按法律办事，发生“半夜逃跑”的情况，我们又没有相应完善的规定，无论是外商独资企业，还是中外合资、合作企业，在进行清算时都会遇到许多技术上的难题，致使清算程序久拖不决。

　　托马斯•弗里德曼在其畅销世界的名著《世界是平的》一书中指出，评价一个国家的经商环境，有5项基本标准：1）在这个国家创办公司是否容易；2）能否自由地解雇和雇佣工人；3）合同的执行是否困难；4）信用体系是否完善；5）是否有健全的企业退出机制。

　　可见，在新的形势下，有必要进一步健全和完善我国市场主体退出的法律机制，为外资企业的解散和清算提供清晰的路径指引和可操作的条件，所谓“亡羊补牢，犹未晚矣”。

　　建立法律机制应对非正常撤离

　　对于外资非正常撤离问题，我国各级政府应尽快建立起一套包括事前控制、事中监管、事后救济在内的法律防范机制，从源头上最大程度地减少发生的可能性。

　　事前控制：外资非正常撤离绝非一时兴起，而是经过一段时间的酝酿和累积的，特别是在拖欠员工薪资福利、拖欠债务方面更是如此。如：在东莞合俊玩具厂倒闭之前，合俊集团的资金链已断裂长达一年，而该玩具厂在倒闭前已出现了延迟支付员工工资的情况。由此可见，地方政府如果能对外企加强监管，就可以发现踪迹，防微杜渐。因此，各地政府应建立企业债务预警与报告机制，严格执行劳工者工资保护制度，建立重点企业监控台账，对其投资支付情况实行动态监控。对于严重拖欠职工工资的外资企业，由相关主管机关发出该企业非正常撤离预警，做到“早发现、早预防、早处置”。

　　事中监管：有些地方政府对于外资企业过于偏爱，监管标准偏松或形同虚设，客观上为恶意撤离的外资企业创造了条件。应该建立外资非正常撤离的担保机制，外资主管部门发现外资企业有非正常撤离嫌疑时，可以向法院申请，要求该外资企业投资人提供必要担保，必要时可以申请法院临时查封其在中国国内的其他财产。各地政府还应建立企业资产处置与转移预警与报告机制，对债务状况异常的外资企业的资产处置和转移行为进行严格控制。

　　事后救济：由于非正常撤离的外资企业所欠债务及拖欠员工的工资等，最后都有可能由当地政府承担。所以，相关的政府管理部门还可以建立一个保护外资企业相关利益人的专门基金，即外资企业从注册资本中提取一定的比例纳入该专门基金，由银行进行托管；一旦发生非正常撤离情况，则从这个基金中拨付一定的补偿金给员工。这种基金属于第三方机构，专业能力比较强，必要时还可取得代位追偿权。

　　利用国际司法渠道追究法律责任

　　不少地方政府不仅对外资企业监管不力，而且放弃自己的合法权益，主动承担了外资非正常撤离后留下的责任。这在客观上造成并纵容了外资的非正常撤离，给其他有此意图的外企以错误的暗示。正确的做法是，当发生外资非正常撤离的情况时，中方当事人要及时向有关司法主管部门(法院或侦查机关)申请民商事或刑事案件立案。中方相关部门要充分利用国际司法渠道，利用我国签署的国际公约、多边和双边的条约，维护我国债权人的合法权益。除民商事的途径之外，也要利用国际刑事司法协助途径，并尽量利用目的国的司法制度为我所用。

　　国家四部委于2008年12月19日印发的《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》（以下简称《指引》）明确指出，如果外资非正常撤离中国，中国将跨国追究并诉讼，“追究逃逸者的法律责任，最大限度地挽回当事人的经济损失”。《指引》还特别指出：“对极少数恶意逃避欠缴，税额巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人员，国家有关主管部门在立案后，可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。”该《指引》的出台，尽管不能从根本上解决外资非正常撤离的问题，但是有助于遏制这一问题的蔓延与恶化。

　　毋庸讳言，追究逃逸者法律责任的实际操作难度很大，比如，要先解决司法互助、引渡等具体问题。若外企非正常撤离当事人已在境外，中方可操控的空间将十分有限。尽管如此，我们仍然认为，在外资非正常撤离愈演愈烈的时候，国家有关主管部门应该痛下决心、通力协作、排除困难，对一些重大、典型案例的逃逸者坚决追究其法律责任，以此维护法律的尊严，并警示其它有不良企图的撤离者。

　　值得一提的是，2008年1月底，由韩国产业资源部牵头，并由外交通商部、劳动部、中小企业振兴公团、贸易协会代表组成的官民联合调查组先后在青岛、上海、广州等地调查韩资企业非正常撤离情况。2月28日，由韩国相关方面组成韩资企业清算协助小组，为准备清算的韩资企业提供实质性的帮助；同时，研究对恶意非正常撤离的企业家在韩国给予司法制裁的方案。外方相关部门及时介入，与中方积极配合、双管齐下，是解决外资非正常撤离的有效手段。

　　对盲目招商引资的反思

　　非正常撤离的外资企业绝大多数是竞争力不强的中、小型企业，外方管理者的自身素质也很有限，而世界五百强公司或是行业领先的外资企业没有或绝少发生类似行为。这就涉及到招商引资的数量与质量、规模与效益的问题。

　　长期以来，一些地方政府过度追求招商引资的规模业绩，在引进外资的过程中，良莠不分，多多益善，完全不考虑这些企业是不是有能力承担应尽的社会责任，是不是符合国家长远的发展战略。这种不负责任的行为不仅造成了土地浪费、环境污染、能源紧张和劳动力短缺等问题，而且为日后的监管埋下了很大的隐患。

　　招商引资应该是一种市场经济行为，然而很多地方政府却在招商引资中角色错位，将招商引资的数字作为政府官员业绩考核的重要指标。有些地方的公务员无论身处何位，都硬性分配招商引资的指标；还有些地方政府与周边地区展开恶性竞争，一味降低准入门槛。这种不择手段、不计后果的做法是十分错误的，不符合科学发展观的要求，必须尽快加以扭转。

　　实践证明，投资者看重的是综合的投资环境，关注的是企业的发展空间，追求的是利润的最大化和成本的最小化。在非市场因素作用下所作的投资决定，往往经不住时间的考验。

在试图运用法律手段解决外资非正常撤离问题的同时，我们绝不能“头痛医头，脚痛医脚”。而必须深刻反思在招商引资方面陷入的误区，彻底改变固有的心态、思维和做法，尊重和顺应资本流动的客观规律。各级政府部门也应该重新定位自己在招商引资过程中的角色，注重软环境建设，加强监管水平。只有这样，才有可能从根本上杜绝外资非正常撤离现象的发生。