话语解魅之后，如何构筑制度？——解读林喜芬君《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》

发布日期：2009-09-10 文章来源：北大法律信息网

　非法证据排除规则在证据法中，也在刑事诉讼中属于非常重要的制度，对诉讼法学者的吸引力非常强，正如一位学人所述，“在美国，‘非法证据排除规则几乎已成为美国刑事诉讼程序制度的一重要象征’……参与非法证据排除规则论证的几乎都是理论界的好手和地位显赫的实务家 [①]”。在中国，更是引发我诉讼法学者的热烈讨论，不仅仅在理论界，更在实务界，因此不管是专著，还是论文都不在少数，因为中国好像比西方法治国家更需要该制度去制约侦查机关的滥用权力。林喜芬博士的专著《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》也属于其中之一。但是，在笔者的阅读范围内，可以说该专著属于比较新的一本，通过网络搜索，只发现一本郑旭在2009年7月由中国法制出版社出版的《非法证据排除规则》的一本专著最新。

　　在阅读完该书之后，笔者认为该书有以下几个方面值得我们关注，或者说作者的论述在以下几个方面很有咀嚼的地方。

　　一、非法证据规则在整个证据法中的地位与属性：外部视角的观察

　　非法证据规则作为证据法的一个具体的制度，甚至可以说是一个具体的规则，从起源到现在已经蔚为大观，思考的视角也从宏观的走向了技术化的操作，我们却迷失于规则之中。当然，这一判断主要不是针对以美国为首的西方法治国家，虽然他们也有这方面的倾向，而是主要针对中国的司法实务界与理论界。我相信在中国法学家与实务界至少有一个基本的共识，即西方法治国家的非法排除规则应该移植到中国，他们的分歧只在于，当然也是关键在于如何移植非法证据排除规则，而且在西方社会（即包括了英美法系与大陆法系）该制度与规则上也有很大不同，不仅仅是制度上的，也是理念上的，也就是说西方社会本身是“分裂”的，我们将移植谁家的非法证据规则！

　　如果我们对此问题不予以认真对待，我们或许就是下一个邯郸学步者，因为正如何美欢教授所言，“希望颠覆某一制度，其先决条件是对该制度的不亚于其主人的熟悉。希望成功地移植某一制度，其先决条件是对该制度了若指掌 [②]”。然而，在中国现实的研究状况与实务状况都表明我们不仅仅在宏观上，同时也在微观上缺乏对该制度的深刻把握，虽然我们现在对美国等西方社会的法律、制度，包括刑事诉讼制度的理解与把握要深入得到，我们的能够懂得、运用外语的学者越来越多。林喜芬博士的著作给笔者的第一个深刻印象就是做到了这一点。

　　首先，从宏观的视野看。

　　在该书的第一章，作者对非法证据规则的考察放在了一个整个证据制度转型的宏观视角。证据是诉讼的基础，一切诉讼主张、事实都得以证据的方式表现，其实在笔者看来，整个诉讼过程不仅仅是在探求真相（这只是一个理想），还在于利用证据重构过去的事实而已，诉讼的成败在于当事人重构事实的能力。在传统社会，不仅仅当事人，就是国家在重构诉讼中的事实方面都是有限的，必须需求额外的方式以维持或者恢复原来的秩序。这种额外的手段就是以牺牲程序、程序正义的独立价值，主要强调程序作为实体正义的工具价值。因为当一件纠纷发生，特别是刑事案件的发生就表明社会秩序受到严重破坏，必须立即或者迅速恢复，恢复的方式就是惩罚（破坏者）与安慰（受到破坏的社区感情）。要达到这个目的，查明真相就是第一要务。因此，作为民事案件或者刑事案件的亲历者当事人就成为了最为重要的获取真相的对象，口供也就成为了“证据之王”，或者有口供而来的其他证据也就有了存在的充分依据。这无从产生非法证据排除规则，也不可能产生该规则，如果产生了该规则也会因为会严重破坏社区情感而无法维持。

　　在现代社会，首先是社会治理水平提高，所有人都在社会格式化、公文格式之网中生存、繁衍 [③]，如果需要，可以很容易地找到、发现一个人的七姑八婆九姨子；还有就是科学技术的发达，侦查人员对犯罪的侦查水平大为提高，无论从哪个角度看，侦查机关作为一个组织（背后还有国家的支持）都比犯罪嫌疑人的力量强大的多，口供治理就失去了存在的制度背景，再加上在资本主义兴起以来，人类社会不再面临生存危机，而在于如何提高自己的生活质量而奋斗，其中之一就是人的尊严，包括犯罪嫌疑人的尊严，其再失去了合法性背景。非法证据所获得的口供，甚至实物证据也被排除在作为法官判决基础的证据之外。而人的尊严及其相关没有一个明确的范围，也无法像一部法典的法律条文一样列举出来，也就只有围绕着人的尊严而对证据规则争吵不休，达成“一致”（客观上的一致）的底限就是社会生活的承受条件。

　　在这个意义上看，林喜芬博士在该书的第一章，论述证据制度变迁时，无论是从证明性到可采性，还是统一性到独立性都是在分析非法证据规则的产生，及其背景。简单地说，在该章作者宣示了一个问题，非法证据排除规则诞生了！不过，作者的考察并没有局限于教科书式的直接陈述，而是通过一系列的矛盾表现出来。这种论述方式，可以说不仅仅表明了非法证据排除规则的产生，更在于表明其在整个证据法、在整个实体法中的地位，也表明了证据法与实体法的关系！

　　在该书的第二章，林喜芬博士分析了程序性制裁理论。在此领域的最为重要的学者是陈瑞华教授，其在《程序性制裁理论》一书详细分析了程序性违法的发生、法理、内容及其救济等 [④]。然而，作为以非法证据排除制度研究的专著，其主要目的不在于超越陈瑞华教授的理论视野或者学术观点，而在于通过反思程序性制裁理论本身——在笔者看来，这种反思，不是要表明谁对谁错，而在于——表明非法证据排除规则所处的在证据法内部的位置。进一步说，无论如何赞成，还是激烈反对程序性制裁，我们都认识到非法证据排除规则的程序性违法的基本性质。正是这一基本性质，导致了其与实体法规则的严重冲突，或许正因为这种冲突，现实了其存在的必要性与重要性，因为在现实生活中冲突不见得是坏事，有时是冲突让我们认识到抉择的艰难，双方的重要性！

　　在该书的前面两章内容，如果打一个比喻的话，则相当于论述一个事物（非法排除规则）的概念与特征，在表明其内在属性。然而正如一位哲人表达的、大致意思为，谁要掌握概念，就掌握了别人的命运，掌握了话语权。因此，作为一种制度、规则的诞生与发展过程中，因为概念的定义者不同，必然会产生不一样的想法与思考，从而呈现出各种各样的观点与争鸣。虽然作为一个实际存在，而且必须存在的制度，任何话语的争夺唯一能够达到的目标就是制度运行的范围增加还是减少的幅度而已。这恰好是第三章、第四章作者叙述的内容。在这部分中，作者分析了美国历史上对待非法证据规则的几种态度（在该书的第三章），比如说以威格摩尔为首的反对派，以豪尔为代表的完全赞成派，以阿玛为代表的修正派；然而，他们对非法证据规则所能影响的却只能是法官在司法实践中的、具体的非法证据排除的范围宽窄问题——在20世纪60年代排除的范围达到极致，在此后就逐渐缩小，但是绝没有消失，也不可能消失（在该书的第四章）！然而，在该部分，根据林喜芬博士的分析，与前述形成鲜明对比的事，中国法界对此的讨论却不是百花齐放，而是独家演奏。此种景象，对无论是作为理论界还是实务界都不属于一个好现象，任何事物都有两面，如果我们只看到其中的一面，就在犯“既要马儿跑，又不想让马吃草”的错误。

　　也就是说，在该书的上篇四章，大致就相当于教科书中对一个概念进行内涵式分析，然后列举了各位学者对此的不同看法。一定要注意，笔者在这里不是要批评林喜芬博士的论述，恰好相反而是说在这个比喻下的“简单问题”（即概念及其属性的分析）在其独特的视角下显示了非法证据规则的“活”的源泉，而且在将之放在证据法的现代转型的视角观察，给与了我们一种体系性的体验，如果我们将这部分内容与下篇放在一起看，就会发现，该书的确构成了一个有机的体系，虽然不是说严密的体系！

　　二、非法证据规则的流变史：内部视角的观察

　　其次，在微观视野下观察。

　　在该书中，作者的分析视野并没有停留在宏观视野，甚至主要不是在宏观视野。笔者在前面的分析，主要是从该书的宏观体系（即放在“章”的视角观察的）上分析的，如果具体到该书各章的具体内容我们会看到作者随处可见的（不仅仅是下篇，在上篇也可以在每一章见到）从小处着手的微观分析视角，当然这种微观视角更多表现为对分析非法证据排除规则本身的分析。

　　非法证据排除规则，作为在美国的司法实践，主要是法官完成的，由此而来的判决形成了法官法或者司法法，作者不仅仅在第四章“非法证据排除规则的理论基石”讨论其理论基础时就对非法证据排除规则做了一个学术史的梳理，从1886年Boyd v. United States 一案发轫（虽然我们还可以追溯地更远 [⑤]），一直可以分析道2004年的United States v. Johnson一案（这个案例的分析在该书的第六章）。通过这种对所有重要的关于非法证据排除规则案例的分析，我们首先，最高法院在确立、发展与改弦易辙（记住，不是颠覆，仅仅是修正）时所秉持的“指导思想”，这是一个从宪法保障到吓阻/司法廉洁说并存，再到吓阻违法说，再到利益权衡分析方法的过程（在该书的第四章）。

　　其实，正因为上述“指导思想”的变化，导致了作者在该书第五章的反思，即对“非法证据排除规则的法律位阶”的反思。在该章作者也是通过对美国关于非法证据排除制度判例史的梳理，我们可以看到以布伦南大法官为代表的学者主张非法证据排除规则具有宪法效力，而另外有些法官则认为非法证据排除规则仅仅是一种权利救济机制而已 [⑥]；在这个问题的争论在司法实践中，随着“指导思想”的变化，后一种观点即作为一种权利救济取得了支配地位；在该章从逻辑上看的最后一个问题则是这一权利救济方式是否有必要上升到宪法层面，通过作者的考察，不仅仅是美国的司法实践，而且将其扩张到对其他普通法国家，再到大陆法系国家德国的考察，得出的结论即“非法证据排除规则的宪法性制度定位不是国外通行的做法 [⑦]”。

　　然而，这种对非法证据排除规则的制度定位只是对西方法治国家的现有司法实践的一种分析，作者为了进一步论证在第五章的结论，其又通过对非法证据排除规则进行案例史、法制史的在分析，而且不仅仅局限于美国，还对其他国家进行了详尽的分析，这就是作者第六章的内容。

　　在这里，我们可以看到作者的精致分析。比如说，对美国判例史的梳理，就首先从宪法第四修正案的起源开始，论述了第四修正案在于对抗当时已经臭名昭著的两种令状（一般令状与协助令状）。这两种令状对公民的人身权利、财产权利、生命权都有严重的侵害，当然也存在着保护被追诉人的目标 [⑧]。也就是说，这一观点暗示，美国宪法第四修正案不是为犯罪嫌疑人准备的，而是为公民对抗国家准备的，虽然在具体的个例中，这种对抗是通过诉讼程序实现的；而且在笔者看来，当时美国的权利法案的颁布的政治意义（即公民对抗州政府于联邦政府、州政府对抗联邦联邦政府）大于司法意义，因为当时还没有将宪法纳入到司法程序中，那是要等到马歇尔入主美国联邦最高法院的时候才有的事情。

　　在作者梳理第四修正案的起源与目标后，才真正对非法证据规则在第四修正案下的起起落落。从Boyd v. United States（1886），到Adams v. New York（1904）、Weeks v. United States（1914）、Wolf v. Colorado（1949）、People v. Cahan（1949）、Elkins v. United States（1960）、Mapp v. Ohio（1961）；在这些重要的案例中，法官通过自己的判决表达了非法证据排除规则作为一种救济权利应该予以宪法化的观点。然而出于巅峰之时，往往却是其退却之时，需要的只是时间与背景，因为这种将非法证据规则放在宪法层次的做法是在成本太高，特别是通过宪法第14条修正案将之扩张到了州的范围，更是让整个司法体制遭遇巨大的司法成本。在遭遇了犯罪浪潮之后的美国，作为对联邦最高法院“反沃伦主义”司法思想的兴起，非法证据排除规则受到了限制，而且范围在不断扩大，出现了例外；作者在在这里，不仅仅分析了独立来源的例外、必然发现的例外与毒素稀释的例外，还详细分析了善意的例外；在这种例外中，作者暗示了非法证据排除规则从宪法位阶下降到属于司法权利救济的层面上 [⑨]。也这样，非法证据就不仅仅有了排除法则的救济（程序性救济），还有了其他的比如说民事侵权救济等方式的救济方式出现。

　　在这一章中，在笔者看来，更多在于从历史的视角分析，非法证据排除规则应该具有的位置，虽然其曾经辉煌过、灿烂过，然而我们更应该关注活在现在的、当下的公民，而不仅仅是回忆过去！

　　有了这个前提在分析具体的非法证据排除规则就“容易”多了。林喜芬博士在该书的最后两章对非法证据的两个方面，言词性非法证据与实物性非法证据作出了不同程度分析。这两章的内容的分析视角已经深入这一制度的内部，属于一个更为微观的视野分析，到达了一个“技术”的层次。有了前面的铺垫，这里就游刃有余。

　　三、不足之处：中国问题意识的不足！

　　如果对上述叙述进行总结，可以这样说。根据笔者的阅读效果，林喜芬博士的专著《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》一书，从理论上，也从国外的司法实践中，详细分析了非法证据排除制度的起源、发展与现状，不仅仅将其内涵予以解释，更将其内在属性表现得非常充分，却又不是教材式的条陈。同时，该书的视角又是微观的，从具体的案例勾陈了具体的非法证据排除规则。在我看来，最为重要的是作者对西方法治国家、特别是美国的非法证据排除规则的勾勒，至少在笔者的阅读范围内比较属于相当系统而且很具有一个体系化的分析，我认为这本书与台湾同类书籍比较具有了相当的可比性，与以前中国大陆的关于非法证据排除规则专著的论述比较有很大的进步！然而，或许正是作者擅长于对美国非法证据排除规则的案例史梳理，从而构建一个有机的体系，从而短于了中国语境的考察，中国的问题意识的展示！

　　其实，在该书的很多章节，我们都可以看到作者的中国问题意识。比如说，在该书的第一章作者就以非法证据排除规则为例分析了中国证据法学的制度转型的重要性以及应该向何方转型的思考；又比如说，在该书的最后两章，就从具体的非法证据排除规则分析中国如何设置言词非法证据与实物性非法证据制度的构建。根据笔者的统计，在该书中，只有第六章的内容，即“非法证据排除规则的比较研究：衍生史与制度构型”没有真正进行中国语境的分析与论述。然而，在笔者看来，这些分析太“零碎”了，完全淹没在了对西方社会的非法证据排除制度的分析语梳理，很容易让我们忽略。但是，这个原因仅仅是表象，真正地原因在于中国问题意识不够，无法让其对西方法治的梳理落实到中国语境之中，变成中国的一部分。

　　当然，这种分析有些苛求，因为这个问题不是该书独有缺陷，而是中国大陆学术界在分析具体问题时经常遇到的尴尬问题！这种尴尬在笔者看来有以下几个原因：

　　首先，是理论问题。这里的理论不仅仅指对西方理论的把握与理解，更在于在诉讼法学界还没有多少学者真正对中国原有制度进行一次理论上的解构。这种解构不仅仅是诉讼法的，还在于行政法与宪法视野下的对中国传统制度的解构，而且这种解构不是简单地套用西方社会的概念与术语，就比如说在已有的关于中国古代法制史的分析，就仅仅看出一种材料的堆砌，而不是理论的升华。如果中国的传统得不到彻底的解构的话，西方社会的优良制度与中国传统的表象会出现1+1﹤2的现象！

　　其次，社会背景问题。当下中国的司法改革，包括证据法改革都走入了一个尴尬的境地，一个欲进不能，欲退更不可能的尴尬境地。学者的分析与研究几乎很少能够为中国立法、实务提供多少有价值的东西。这种研究就成为了“少年不知愁滋味，为赋新词强说愁”的局面，虽然学界不断努力，想突破这一境地，却无能为力。

　　再次，还有学风问题。众所周知，当下中国的学风的确比较浮躁。诉讼法学界同样如是，浮躁的学风导致学术水平的下降，下降的程度我们无法估计，或许一位学者对中国法学界研究人员与美国同行的比较值得我们咀嚼，即：

　　“即使在中国当了教授，我的学术水平甚至比不上耶鲁大学法学院或哥伦比亚大学法学院的一个讲师。1999年，在哥伦比亚访问进行的一年，我清楚地看到中国的法学研究在研究方法、研究手段、研究人员的本身素质上与美国法学界的巨大差别。我看到一些才华横溢、知识渊博的学者在美国这些名牌法学院也不过是一个讲师，我这个副教授心里很不是滋味…… [⑩]”。

　　四、结语

　　通过上面的论述，笔者发现，要将西方法治国家的法律制度移植到中国非常的不容易。不仅仅要熟悉西方，更要懂中国，因为一切的移植都是在中国的土地上生根与发芽 [11]，并得到中国人的接受，不仅仅是普通公民的接受，更要得到治理者的支持与推进，还在于传统中国与现代西方相异性过巨，想要实现这种转变，需要付出很大代价，有些是我们这时可以付出的，有些却是我们付出不了的，或许随着时间的推进，我们能够付出，但是未必是必然发展，历史从来就不是线性的。但是，无论如何发展，只要想发展，我们就必须首先理解西方，更要懂得自己，方能百战百胜，或者至少少走弯路。

　　或许，在这个意义上，看待林喜芬博士的著作，更有意义，更有嚼头，也能在一定范围内克服我们的浮躁学风，进而提高我们的学术积累量，以提升我们的学术水平，最终有能力解决问题！

　　2009年8月26日于四川大学

【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生。研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。

【注释】

[①] 林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第86页。
[②] 何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第38页。
[③] 关于格式化对社会的控制、证据的形成发生重要作用的分析请参阅苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第215-228页。
[④] 详细分析请参阅陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版。
[⑤] 对此林喜芬在一处注释中有所说明，请参阅林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第183页，注释①。
[⑥] 林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第158-161页。
[⑦] 林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第172页。
[⑧] 林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第182页；另注，在笔者看来，在当时的社会，或许保护犯罪嫌疑人或者被追诉人的目标属于我们当代的想象而已或者说事后的重构。
[⑨] 林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第194-223页。
[⑩] 冯建妹：《耶鲁精神——感受耶鲁大学及其法学院》，法律出版社2007年版，第3页。
[11] 关于这个观点有详细分析的文章，可以参阅蒋志如：《中国法学教育何处去？》，未刊稿。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务