日本的刑事非法证据排除规则解读

日本近现代司法制度的变迁经历了一个“先行仿照法国、继而学习德国、然后借鉴美国”的过程，取各国之所长而自成体系，呈现出与其他发达国家不同的特征，而这与我国司法制度的发展有着相似之处。所以，在探讨我国的非法证据排除规则时，有必要研究日本非法证据排除规则的形成、沿革及其内容，以资借鉴。

    第二次世界大战前，日本刑事诉讼法受到大陆法系法律理念的影响，以真实发现原则和自由心证原则为内核，认可非法证据的证明力。二战后，日本宪法深受美国法的影响，接受了“正当程序”思想，增订了十条有关刑事诉讼基本权利的规定，规定了“令状主义”、“禁止强迫自证其罪”和“自白任意性法则”等。但是，宪法和刑事诉讼法都回避了非法证据是否具有证明力的问题。事实上，在现行刑事诉讼法实施不久的1949年，最高裁判所在判决中认为“扣押物收集程序的违法，由于不会改变物体本身的性质与形状，因此不会改变其作为证据的价值”，从而肯定了违法收集证据的证明力。此后，学界对美国证据排除规则的研究影响了司法实务，一些下级审法院开始采用非法证据排除规则，但是，大部分判决都为上级审法院所推翻。直到1978年，日本最高裁判所在大阪冰毒案中改变原有立场，认为有重大违反宪法和刑事诉讼法所规定的“令状原则精神时，若容许其作为证据，而由抑制将来违法侦查的观点，认为是不适当时，就应该否定其证据能力”，从而，以判例的形式确立了对非法实物证据的“裁量排除规则”。由于在言词证据方面已经有“自白任意性法则”，所以“裁量排除规则”仅适用于实物证据。

    “裁量排除规则”是相对于“强制排除规则”而言，其认为非法证据必须经过利益衡量或判断后，以决定是否必须否定其证明力。衡量的标准为存在“重大违法”且排除具有相当性，即法官在决定是否将非法证据排除时，先判断违法取证行为是否为重大违法，然后再判断将该违法证据排除是否适当。对于“重大违法”的确定，主要从四个方面来考量，一是违反宪法第三十五条和刑事诉讼法第二百一十八条第一款的规定，即破坏令状原则之精神，二是违法行为侵害犯罪嫌疑人的基本人权，三是违法行为足以构成刑法处罚的程度，四是行为违反刑事诉讼法的强制规定。只要违法取证行为符合上述条件中的一项，即可认定为“重大违法”，从而转入下一个环节的衡量。但是，从后来日本法院的一些判例来看，下列情形不属于“重大违法”：一是违法的程度轻微，特别是可以紧急羁押情况下侦查的顺序上有错误；二是侦查人员没有违反令状主义的意图；三是没有使用强制力。

    排除具有相当性主要是基于对防止违法侦查危害的考量，以抑制将来违法侦查行为的发生为目的。也就是说，将有重大违法的违法证据排除时，能够抑制侦查机关将来在证据的收集行为上，不会再发生同样的违法行为，只有能达成此目的之证据排除才算是具有排除的相当性。然而，排除相当性的判定欠缺客观标准，只能依赖于法官在个案中自由裁量。由此可见，日本法院有意将抑制违法侦查限定于重大违法，从而限制证据排除法则的使用范围。

    对于“毒树之果”理论，日本法院认为该理论导入日本时，不能只重视其法理上的积极意义，而应当考虑到本国法制和社会实情，因而必须考虑到其与日本刑事诉讼法的衔接，以确定其适用的合适领域。因此，日本法院在刑事司法实践中部分吸收了美国的“毒树之果”排除规则，确立了所谓的“反复自白”规则。反复自白证明力的确定要经过以下的判断过程：首先，要对第一次取证的违法程度进行判断，只有第一次取证行为是重大违法时，才考虑毒树之果理论的适用；其次，对第二次证据与第一次证据关联程度进行判断，若欠缺关联性，即在没有第一次证据存在的情况下，也能实现第二次证据的存在，则不适用毒树之果理论；第三，基于社会公共利益对第二次证据重要性进行衡量，如果排除第二次证据将会造成犯罪不成立，使有罪被告人得不到应有的惩罚，而损害社会公共利益时，则不适用毒树之果理论。最后，对事件重大性和个人权利的侵害进行衡量，如果重大事件对社会有较大影响时，则不适用毒树之果理论。需要说明的是日本最高裁判所对毒树之果理论尚无判例，“反复自白”规则也没有普遍适用。

    显而易见，日本的非法证据排除规则远不及美国发达和完善，甚至没有形成一个独立而完整的体系。其深层次的根源在于法律现代化过程中，外来的先进法治理念与本国原有法律传统之间必然的冲突和碰撞。这种冲突与碰撞体现在日本刑事司法方面就是刑事诉讼采取了职权主义与当事人主义相结合的混合模式。所以，日本法院在认定非法证据时采用了“正当程序”理念，而在决定是否排除非法证据时则采取却是职权主义的思维，从而在司法实践严格限定非法证据的排除。

作者： 张春萍