义务为本和谐至上

发布日期：2009-09-28 文章来源：北大法律信息网

【摘要】中华法系是以义务承担为核心组织起来的，是义务本位的典型范式。权利本位和义务本位这两种法律思想和范式，对当代人类所遭遇和面临的问题所产生的影响是不同的。某些法律部门，如环境法应该是义务本位的，而非权利本位。环境法的义务本位之回归，对于达成人与自然的和谐，贯彻科学发展观具有深远意义。而人权法的义务本位，意味着国家要承担保障人权的义务，这正是今天作为人权保护主要法律渊源的国际公约强调的重点。以上正是中华法系义务本位、和谐理念的当代价值之所在的二例。
【英文摘要】Traditional Chinese law is organized by the key norm of taking obligation as basis. Taking right as basis and taking obligation as basis are two kinds of legal thoughts and paradigms. They have different influences to issues the mankind suffers and faces in the 21 century. Environmental law, either international or domestic, should be and actually is obligation based rather than rights based. The “should-be” obligation based environmental law which needs our work to build will be significant to reaching harmonization between nature and human and to implementing the scientific development doctrine. Obligation based origin of human rights law, means that the state should safeguard human rights as its responsibility, which is the focus of the relevant international convention what is the main source of human rights law. They provide two examples for contribution of Chinese traditional thoughts to modern values.
【关键词】权利本位；义务本位；和谐理念；当代价值；环境法；人权法
【英文关键词】taking rights as basis；taking obligation as basis；harmonization doctrine；modern value；environmental law；human rights law
【写作年份】2009年
【中图分类号】D92
【文献标识码】A
【文献编号】1006-7426[2009]04-0132-04

【正文】

　　权利乃是当代法学研究中出现频率最高的词汇之一，并且被推举到神圣的高度，推广为普世的价值。权利本位，被普遍接受为现代法治的理论起点和制度表征。权利本位，果真是法治的完美范式，应该有这么崇高的地位么？这个问题既是历史的，又是现实的，而且也是未来的。这个发问与质疑，是对中华民族传统思想文化的发掘；是对人类几千年法律文明史的反思；更是对21世纪人类文明所遭遇和面临的种种问题的法律解决之思索和探求。

　　一、“权利本位”的历史、文化、时代的局限性

　　权利，来源于西方法学，是西方法学的基本概念与基本范畴。纵观西方法制史和思想文化史，为权利而战，因权利而彪炳史册的人物，真是灿若星辰，从布阿吉尔贝尔、格老秀斯、斯宾诺莎、洛克到康德、耶林、德沃金，一个个令人敬仰的名字，以他们对人类制度文明，法律文明的贡献，被镌刻在历史的丰碑上，铭记在我们世世代代法律人的脑海里。他们都是站在前人的肩膀，以权利学说的历史积累为基础进行学术研究；同时，他们又站在时代的前沿，以当时（时代）当地（国家）的问题、主题为对象，来探索、发展权利的学说。这就是说，他们的权利学说一定带有历史的、时代的、文化的印记，或者说，他们的、乃至所有的关于权利的学说都是特定的历史、特定的时代、特定的文化的产物。

　　随着西方文明成为席卷世界的强势文明（这大概从哥伦布发现新大陆和文艺复兴开始），西方的法律文明也随着西方文明之大潮，登陆于各国。权利的学说，权利本位的理念，也随之在各国的法制和法学教育中登堂入室。弱势文明对西方法文化几乎没有抵抗能力，但是限于迥异的经济社会发展水平和条件，在这些国家里西方的法制文明虽然被移植，但是大多没有生根开花，而或是貌合神离，或是以形变存在。许多英国的前殖民地国家，如印度，巴基斯坦，虽然法律在形式上与英国很相像，譬如建立了三权分立制度、拥有受过良好训练的律师队伍等等，但是实际上仍然徒有其表，距离西方的法治水平差之远矣。

　　像中国这样有古老文明和文化传统的国家，近代以来对西方法律文化和法学的抵制和接受，有一大段历史（不需赘述）。清末民初的变法，民国几十年的历史，新中国的前三十年和改革开放的三十年，中国的法制和法学走过的道路真可谓峰回路转，向不同的方向（日德，苏联，英美）大开大合。现在，可以说是我们离西方法律文化最近的时期，西方法律文明被尊为人类文明的优秀成果，权利本位、保障人权等概念被奉为普世价值，法治被推崇为社会主流治理模式，被人们当作绝对真理来尊奉和拥抱。这些可能都不错，但是，有几个问题值得注意，一是权利本位等西方法学理念的地方知识性而非普世价值性；二是西方法律文化在21世纪人类面临的问题面前力不从心，甚至根本无能为力，如对环境问题和发展问题；三是中国的传统思想文化，承载着中华文明的大智慧，是人类文明的宝贵财富。发掘这一思想财富，对我们的时代和我们这个时代所面临的问题，确实很有意义，颇具价值。

　　（一）“权利本位”走上中国法学的圣坛

　　权利、义务、权力等概念，虽然都是源自西方法学的语汇，也是西方法学研究的基本内容。但是，“权利本位”这一学说，却鲜见于西方法学者的著述，更多地乃是出于中国本土法学家（如张文显、程燎原、梁慧星等）的总结和提升。

　　有关权利本位的论争，缘起于1988年在长春举行的首次全国法学基本范畴研讨会。 [i]今天学界对这场论争的回顾，更多地是权利本位学说的自我陶醉。因为权利本位说不但成为近年来法学研究的主流观点，并作为法学具体问题的“定理”被应用于逻辑起点。就是在所谓论争的当时，也并没有一个“义务本位”的学说与之针锋相对。“权利本位说”的论者自己总结归纳出来两个对方辩友“义务重心说”和“权利义务一致说”。然而“义务重心说”意指的并非法律的本位问题，而是局限于法律的技术层面。而“权利义务一致说”，本质上乃是回避而不是回答了法律的本位问题。因此，这两种观点无论其论者的主观意图或者其读者的理解程度如何，在事实上都不足以构成甚至根本不是与“权利本位说”对立的观点。

　　（二）权利本位的主流认知

　　私法上法律关系的内容是权利与义务，公法上法律关系的内容是权力与权利。在现代法治理念的统领之下，无论私法还是公法，都普遍认为权利是法律关系的本位之所在，在权利与义务、权利与权力的关系问题上，权利永远居于核心地位。

　　在私法关系上，权利与义务本质上具有统一性，一主体的权利行使，需要以其他主体的义务承担为基础，也就是马克思所言“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”的原初含义。但权利与义务在地位上并非平起平坐，权利是第一位的，义务是第二位的。私法主体首先享有的是权利，作为权利主体而存在。义务则乃为保障权利实现而生。权利本位的内涵便在于此。

　　在公法关系上，权力来源于权利并受权利制约，需为保障权利实现而行使。法无明文禁止即为权利，法有明确授权方为权力。权力的运行过程如果侵害了权利，即使具有合法性，有时也会受到合理性的诘问；即使同时满足合法性和合理性的要求，往往也需要由公法人对受损害的权利人予以补偿。

　　权利本位，为威权社会背景下追求自由和解放的人们描绘了一幅理想的治世之道和自由乐土，并成为先贤志士的锋利的思想武器。在特定的历史时期，对权利本位的追求同时也是对极权政治、思想禁锢和人性摧残的抗争，其进步意义足可辉耀史册。这一点当然是无可否认、不容抹煞的。

　　（三）权利本位并非普适范式

　　权利本位思想不是从来就有的，也不是始终如一的，更不是整齐划一的。把权利本位放到人类文明的历史长河中考察，可以发现：

　　1、权利本位只是西方价值观的集中体现

　　权利本位的思想来源于西方文明，并随着西方文化扩张而滥觞于世。尤其是近几十年来，法律成为一个被绑在全球化战车上的不很情愿的随军大夫，很多国家都在有意无意地模仿美国的法律制度。 [ii]但无论立足于历史或现实，西方文明都只是局部和个别，不是整体和全部。与之相伴随的权利本位，也是如此。

　　2、权利本位在西方文明中也并非一以贯之

　　相对而言，权利在西方法律文献中虽然一直受到重视，但并非总是居于首要地位。从罗马法时代绵延至中世纪的两千年法制史，基本上是义务本位主导的。比如在罗马共和国时期，平民虽然享有人身自由权、财产权等权利，但他们不享有政治权利，无权对征服来的土地进行分配，却要承担纳税和服兵役的义务。 [iii]从法律意识来看，西方文明以基督教信仰为思想基础。权利本位的观念仅仅适用于人与人之间的社会关系，但在人与神之间的关系上，对人而言则是义务本位。上帝的“律法”并不调整神的行为，却单方面对人科以义务。摩西十诫等宗教信条、戒律，都是强调人对神要承担的义务，并具体体现为对他人的义务，却无权利可言。所以追本溯源，“不可杀人”的义务究竟源于权利本位说所主张之人的“生存权利”，抑或《旧约全书·出埃及记》“神吩咐这一切的话” [iv]，必须历史地加以考察。

　　（四）权利本位的瑜中之瑕

　　脱离了历史的现实固然是苍白、无根基的现实，走不出历史的现实也是停滞、无活力的现实。权利本位的历史功绩和历史局限是并存的，对前者过分的夸大亦难免失之偏颇。

　　权利本位，令权利与义务清清楚楚，权利与权力界限分明。权利本位所衍生的约束与激励机制，对于维系社会的高效运行裨益良多。它带来高效率的必然结果和经济的高速增长，由此富国裕民。可以说，在经济增长为目标的这一局竞技中，权利本位大获全胜。这也就成为其合理性的最有力和最直观的解释。

　　但是，如果跳出经济增长的苑囿，权利本位便不再那么理所当然和无可厚非。经济增长的目标并不是其本身，而是为了人的发展和福祉。权利本位保障了人的自由、公平和秩序，但对人的幸福而言确是柄双刃剑，是达摩克利斯之剑。在权利本位的法制环境中，个人追求私利理所当然，只要法律没有禁止，国家和他人便不得干涉。在亚当·斯密的时代，尊重并保障自利的法律和政策确实促动了经济增长，个人不遗余力的利己追求也从整体上增加了国家财富。正是源于这一历史事实，西方模式成为成功的发展方向，世界各国纷纷效仿。权利本位也被普遍认为是实现法治理想的不二法门，被捧上圣坛。但是，如同其他一切事物一样，权利本位也有其消极的一面，却常常为人所忽视或回避。在权利本位的法律制度和社会文化背景下，作为个体的人成为社会的终极目的，权利与义务、权利与权力楚河汉界，界限分明。然而，人与人之间的关系，却缺少了关怀和温暖，社会秩序完全可凭借冷冰冰的契约维系，情感因素变得可有可无。人本是群居的生物，在权利本位的引导之下，却画地为牢，自我禁锢起来，虽然生存与安全无虞，归属却无从实现。故此，虽然西方模式物质生活极大丰富，然而以幸福指数衡量的人民的幸福感却还不及许多发展中国家。2006年，英国“新经济基金”组织对全球178个国家及地区的幸福指数做了一次大排名，美国仅排在第150位。越来越多的研究成果证明，生活幸福与财富数量的相关性很弱。 [v]从而，权利本位完成其历史使命，也当理性回归。

　　再者，权利本位的法律理念，是与陌生人社会相适应的一种社会意识。工业革命以降，经济飞速发展，商业交往增多，商品、资本、劳动等流动性日益增强。由此，人与人之间的关系切远，陌生人社会取代熟人社会成为主要的社会存在形式。陌生人之间不需要情感维系，只要互不侵犯、相安无事就已足够。考察历史，我们会发现权利本位的勃兴与陌生人社会的成形具有同步性和内在联系。中国权利本位思想的发展，则与市场经济逐步取代计划经济的历程大体同步。市场经济发展之初，正是传统身份结构解体的时期。然而，随着高新科技发展，现代社会步入信息时代，人与人之间的社会关系向陌生与熟悉两个极端演进。与网络文化的延伸和普及相伴，网络搜索、网上视听、网络游戏、网上社区、网上聊天和网络学堂大有重构熟人社会之势。其影响不仅限于网络世界，而且作用于现实社会。网络空间的出现改变着社会生活，它同时也对作为人类社会维系规则之一的法律产生了深远的影响。这对权利本位的法律理念是一个不可忽视的挑战。

　　二、中华法系以和谐为目标的义务本位的积极价值

　　中国几千年的文明史，民族得以繁衍，国家得以延续，文明得以传承，社会秩序得以维护，靠的是什么？首先我们可以用排除法，不是靠法律或法制，法律在中国从来没有成为社会的主流意识形态或主流价值。这是与西方不同的。在近现代的西方，宗教与法律是社会的主流意识形态、主流价值和社会秩序的支撑者。而中国的儒学和礼教与西方的宗教有大致相同的地位和作用。而且，与西方宗教与法律的密切关系一样，在中国，礼教儒学与中国传统法律的关系也很密切，甚至比西方更为密切。忠、孝、礼、义、廉、耻等儒学核心理念在中国传统法中，也是基本规范，礼与法的关系十分紧密，两者基本是一体的。

　　（一）义务本位制

　　中华法系起源很早、泽被深远，远在西方法律发展起来之前，并且是在中华文明的土壤上独立于西方文明发展起来的。今天，如同我们需要用现代汉语解读古代典籍一样，如果要用法律语言来描述，我们说中华法系是以义务承当为核心组织起来的。用西方法学话语来说，是义务本位，而且是典型的义务本位，肩挑日月，担尽千古愁。

　　君、臣、父、子，忠、孝、礼、义、廉、耻，是中国文化的基本道德范畴。君明，臣忠，父慈，子孝，是中国文化中道德的基本要求，也是中国几千年的社会基本秩序。这里，对法律主体的规范，是典型的义务承担。正如董仲舒所言：“故知《春秋》为仁义法。仁之法在爱人，不在爱我；义之法在正我，不在正人”（董仲舒《春秋繁露·仁义法》）。

　　在中国礼教和法统中，个体对于社会和他人首先要承担相应的义务，而对个体权利则几无关怀。“父慈、子孝、兄友、弟恭”，女子的“三从”等，都是强调个体对家庭成员的义务。这种义务本位从家庭向外扩展，则引申出对家庭以外的社会成员之“义”。在家国同构的政治体制之下，对家庭的义务自然地延伸到国家，是为对君主的“忠”。后来，这些义务在《三字经》中发展为“十义”：“父子恩，夫妇从；兄则友，弟则恭；长幼序，友与朋；君则敬，臣则忠；此十义，人所同。”

　　举例来说：臣要忠君，是道德义务，也体现在法律上。如果说君臣之间互有权利义务，臣称自己有人权，有参与朝政等权利，是闻所未闻的。父亲对子女慈爱是一种义务承当，是道德义务，也体现在法律上。但是，如果说子女有获得父亲慈爱的权利，在中国文化的语境中，也很荒谬。

　　然而，中华法系所规范的各类义务，并不是单方面的，而是相互之间的义务。并且，中华文化具有鲜明的等级秩序，长幼有序，尊卑有别。体现在义务体系中，首先强调的是“君”、“父”、“兄”的义务，然后才是“臣”、“子”、“弟”的义务，也就是说位尊者、强势群体的义务在先，位卑者、弱势群体的义务在后。在家庭里面，首先是“父慈”，然后才是“子孝”；首先是“兄友”，然后才是“弟恭”，这样，就实现了家庭成员之间的和谐。扩大到国家层面，君臣之间的义务也是相互的。子曰：“君使臣以礼，臣事君以忠”（《论语·八佾》）。君王首先要礼待臣下，臣下才有义务对君主忠诚，只有这样，才能实现君臣之间的和谐。再如女子的“三从”，“幼从父兄”、“夫死从子”都与父慈子孝相比较而存在，“既嫁从夫”对其外子而言也不是一种单方面的义务。中华文化也强调夫妻 “相敬如宾”、“相濡以沫”，这也可以看作是双方互负义务的要求。如果先履行义务一方不尽义务，则相对方不对待履行就无可指责。在君臣关系上，“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”（《孟子·离娄下》）。在家庭关系上也是这样：“夫风化者，自上而行于下者也，自先而施于后者也。是以父不慈则子不孝，兄不友则弟不恭，夫不义则妇不顺矣”（《颜氏家训·治家》）。如果一方履行了义务而相对方不履行，法律制裁才是正当的：“父慈而子逆，兄友而弟傲，夫义而妇陵，则天之凶民，乃刑戮之所摄”（同上）。由此，中华法系便以义务本位制的形式巩固了社会秩序。社会生活中每个人都首先是义务主体，表面看来不够人性化，人成为他人的手段，而不是其自身的目的。但由于义务是相互承担的，每个个体在承担自身义务的同时，也接受他人的义务履行，因此义务本位制实质上是从反面保障了个体的实体权益。

　　上述义务是道德义务，同时也是法律义务。在中国传统社会，法律与道德没有明确的界限，道德往往就是法律，并且高于法律。一行为触犯了法律条文，但若符合道德的准则，常常不受法律制裁，甚至获得嘉许；一行为没有违反法律条文的要求，但若与道德规范相悖，仍然可能受到司法的追究。即所谓“志于善而违于法者，免；志于恶而合于法者，诛”（《盐铁论刑德篇》）。传统中国对本人谦逊对人礼让的作风，足使很多争端无法启齿，且社会体制基于血缘关系构成，又有法律支撑，就用不着法理学上很多高深奥妙的原理，而牵涉到人身权利和财产权利了。 [vi]

　　（二）和谐至上

　　道德是液态的，具有不确定性，而法律是刚性，硬性的。“美之为美，斯恶矣；善之为善，斯不善矣。”（《老子》）以难以明确界定的“善”、“恶”作为衡量合法与违法的标准，同样也具有不确定性。由此，权利、义务和权力，也都没有明晰的界限，运用之妙，存乎一心。

　　与西方的真理文化不同，中华文化乃是伦理文化，也就是不讲真理的文化。既然不必求真，也就没有必要明确界定义务，更莫论权利和权力。无论是社会关系的调整，还是司法纠纷的解决，都不是以明辨是非为目的，而是以和谐为终极关怀。“礼之用，和为贵”（《论语》）。“和”具有方法论意义，是谋求整体（包括自然、社会、个人）和谐的最高原则。这种思维方式渗透于中华文化的各个层次，制约着中华文化的各个系统。 [vii]只要实现了和谐，也就没有必要穷究是非对错。

　　当然，“是非之心，智之端也”（《孟子·公孙丑上》），中华文化不是不分是非，而是不纠缠于是非。“大德不逾闲，小德出入可也”（《论语》）。大是大非还是要明确的，但小是小非就不必争论了。中华文化强调中庸之道，“庸道，常道也，”反对走极端。无论回避大义，还是睚眦必报，都不是常道。

　　以和谐为终极目标，达致和谐的路径的重要性便退居其次。从而义务的划分也难定尔界彼疆。这种义务的不确定性和不可预期性，在社会运行中整体上是没有效率的，相对于权利本位耗费了很多社会资源（交易成本、时间成本、机会成本等）。这可从中华帝国乃至中华文化圈诸国两千年来物质文明发展滞缓的史实得到印证。但是，在和谐理念的指引下，人与人之间的关系却在除了契约之外，多了一条温情的连接。和合文化，要求人与自然“天人合一”，人与人和睦相处，人的物欲降低了，幸福感却提升了。

　　在权利本位下，你的就是你的，我的就是我的，私权神圣不可侵犯，有侵权就要有救济。而在以和谐为目标的义务本位制下，你的不完全是你的，我的不完全是我的，什么你的我的，没有一条清晰的界限。所谓“己欲立则立人，己欲达则达人。”个体要立足、通达于世，还要负有立人、达人的义务。并且个体和社会不要做零和博弈，不能够损人利己，不择手段。所谓“己所不欲勿施于人，”不但在制度设计思路上与罗尔斯提出的“无知之幕”（Veil of ignorance）具有暗合之处，同时还强调了即使是合乎规则的行为，也要进行换位思考并追求“仁”的境界，从而在遵守他律的同时保持清醒的自律。所谓“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”老吾老，幼吾幼都是个体的当然义务，但这还不够，还要扩展到及人之老，及人之幼。如此社会图景，缺乏竞争，也缺乏激励，是一幅静谧、柔美的画卷。从内部着眼，是稳定的；从外部观察，是脆弱的。上溯两千年之流，近观两百年之变，一目了然。

　　义务承担为本，与儒家的自省文化有很大关系，所谓“吾日三省吾身”（《论语》），格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下，是儒家的“八条目”。修身作为连结认识论和政治论的中心环节，乃是认识世界、治国安邦的根本所在。君子应该常常检点自己，对自己严格要求，从内心的想法到外在的言行，是否符合孔孟之道，是否尽到了对国家、对家庭、对父母、兄弟、子女的义务。它是奉献型的，内省的，自律的，利他主义的。而权利本位，是另外一种文化的产物，它是欲求的，外张的，利己主义的。义务本位考虑的中心问题是我应该做到的我做到了吗？权利本位考虑的是，我应该得到的东西我得到了吗？有没有人在抢夺我的东西，侵犯我的权利？

　　义务本位，常思己过，善待他人（己所不欲，勿施与人），善待自然，也就是善待了自己（实现了成为君子、完人的人生目标），达到了人与自然的和谐，实现了社会的和谐。这正是和谐的含义，正是中国思想文化追求的理想境界和目标。

　　三、义务本位，追求和谐对当代法的价值

　　权利本位和义务本位的制度选择没有好坏优劣之分，只有适宜与否之别。同时要具体问题具体分析，区分不同的历史阶段和法律制度，不能一概而论。改革开放30年来，权利本位的学术主张和立法实践都具有进步意义：一方面，在物质匮乏的年代，效率优先具有合理性，权利本位保障了高效率的实现；另一方面，在极权时代，权力、权利、义务三者都没有界限甚至其本身也根本不存在，极权的含义就是权力无所不在，群己无界限，私权（权利）被公权（权力）压迫，无存在或发展空间。因此，在民主法制建设之初，必须以权利本位来析出权力、权利和义务，实现向法治化现代国家的转型。开创权利文化，乃是从人治向法治迈进的伟大标志。可以说权利文化是法治文明的基础 [viii] 和发展的必经阶段，但并不是其归宿和目标。

　　在当代，已经世易时移。一方面，经济建设取得丰硕成果，当前以及今后一段历史时期，经济发展已经不是第一要务，社会和谐，人与自然和谐，公平正义的重要性愈益突显，这些已经足以要求价值观的调整和转换，改变权利本位作为法的中心价值的现状。另一方面，当权利观念已经深入人心乃至成滥觞之时，权利本位自身也就值得反思了。也许这样一个时代尚未到来，但第三个不容忽视的问题是：权利本位并不能适用于一切法律制度，尤其是对当代的一些新问题无力应对，或明显应对乏力。我们认为，当代法制中有些法律领域必须以义务为本位来构建。只有如此，才合乎其内在的逻辑和现实的要求，才是顺理成章的。例如对于企业社会责任，目前已经形成系统化的法律规范体系。 [ix]法律在这一领域只能是义务本位的，因为它单方面地强调企业的义务承担，并没有相应的权利与之对应。此外，考察现代法两大重镇——环境法和人权法，更能有说服力地证明义务本位的当代价值。

　　（一）环境法与义务本位

　　我们首先以当代最突出的问题和最重要的法律领域——环境保护法和可持续发展为例，来阐述我们的观点。

　　半个世纪以来，人与自然，与环境，与资源的关系日益紧张，环境污染，生态破坏，资源滥用、浪费等问题层出不穷。这种紧张状态要求有规则来规制，因此产生了环境法，其核心理念在于约束人们的行为，防止对环境的过度使用。

　　环境的法律性质是什么？环境公共财产论认为，空气、阳光等人类生活必需的元素，不能被看做是无主财产，而是全人类的公有财产，应该由一定的机构代表全人类来管理。公共信托理论认为，可以将环境委托给政府管理，政府应当为全体国民，包括当代人和子孙后代管理好环境，这一理论的实质是建立民选的环境管理机构，政府以受托人的身份实行管理，履行管理责任和义务，公民有权通过代议制、行政、司法等程序对政府的管理行为进行监督。

　　环境法的核心价值在于实现可持续发展，这包括既满足当代人的发展需要，又不妨碍后代人的发展需求，即代际公平。显然，后代人尚未出生，还没有权利能力，也就不是权利主体。既然权利主体都还不存在，权利本身也就无从谈起。有论者提出由当代人代理行使环境权利的观点，但是被代理人缺位令代理权不合逻辑，也无法实行。对此，美国国际法学会前会长韦斯夫人用星球信托理论解释了这个问题。显而易见，信托责任强调的是责任、义务而非权利。

　　国际环境法和各国的环境法都把预防环境污染作为环境法的首要制度和方法。其他方法，如追究环境损害的民刑事责任，都是第二位，第三位的。这是由环境问题的特点决定的。在这种情况下，环境法首先要求大家尽义务保护环境，防止污染和破坏，而不是让大家去注意自己对环境可以行使什么权利，也不是大家去紧密注视自己的环境权是否受到了非法侵害。环境法主要不是靠受害者的诉讼，索赔，维权作为主要机制来运行的，这与其他法律部门如民法显然是不同的。

　　环境法与其他法律部门还有一点不同，在一定意义上所有人都程度不同地是环境污染的加害者，因为所有人都要消费环境，因此要通过污染者负担的原则和机制，让大家按其消费量——污染量来付费补偿环境，这显然是履行义务而不是行使权利。

　　那么现代法中是不是只有环境法是明显义务本位的呢？我们以高扬权利的人权保障法为例来说明问题，特别要分析所谓人权在环境领域的集中体现的环境权来厘清问题。

　　不论是国际环境法，还是各国的环境法，在其发展过程中，都曾被“环境权”问题所困扰，而且，在国际法和许多国家的法律和法学中，这个问题至今未达成共识。

　　在国际环境法的发展史上，1972年《人类环境宣言》的一句话，产生了“人类的环境权”说，一些国家将之写入立法，有的推而广之，将环境权作为公民权利、人权，进而写入宪法。但是，很快，我们发现这引起很多问题和争论，权利的内涵，性质，侵权的救济等等，都很成问题。因此，在1992年的《里约环境与发展宣言》中，相应的说法退了一步，用“we are entitled to”取代了 “have rights to”的措辞，避免使用“权利（rights）”“有权”等词，以免造成国际法律文件对环境权问题的误导。

　　环境权被解释为包含第一代（公民与政治权利），第二代（经济、社会权利）和第三代人权（发展权等集体权利）在内的个人权利。我们知道，对第一代人权，国家应该是消极不作为的，即不经正当程序，不得剥夺人的生命、自由和赖以生存的财产；对第二代人权，政府的责任是积极创造条件，满足人们的经济和社会、精神和文化需要，保障人的全面发展。第三代人权属于群体性权利，尤其是发展中国家，受压迫民族的发展权利，因此，更应该由国际社会、国际法来保障。

　　在近年来的国际法律文献中，即使对于环境权这样的典型的“人权”性权利，其表述方式依然是义务本位的，从句式和用语上都强调政府的责任和义务，而不是个人权利的存在和拥有。例如，1992年《里约宣言》与1972年《斯德哥尔摩宣言》不同，主要以义务性用语来表达，大多数语句以“国家应当（shall）”的命令句开头。 [x]

　　（二）人权法与义务本位

　　除了环境领域人权保护的特殊问题——环境权问题之外，从人权法领域来说，重要的法律文献的言说方式也是义务本位式的。例如，我国宪法对人权问题的言说方式为：“尊重和保护人权”，这是一个动宾句式，人权是尊重和保护的对象，宾语；而没有采取“人人享有人权”的句式，而没有以权利的享有者，持有者作为主语。

　　我们要问，这里，尊重和保护人权的主体，句子的主语是谁？谁有责任、有义务尊重和保护人权？宪法规定的是国家尊重和保护人权。显然，国家这里指的是公权利，包括中国的政府，中国的宪法和法律，各公权力部门。这是庄严的宣示，强调的是公权力对待人权问题的立场、态度、责任、义务。我们完全可以将其归结为它是在人权问题上国家义务本位的表达方式。

　　我国政府近年来发布的人权问题白皮书、报告、行动计划等，宣示了对人权问题的立场和态度，重心在于检视对各个具体人权问题的作法，总结成绩，找出不足，制订今后的行动计划。它集中体现了政府对人权保护事业的尽职尽责和认真而有成效的工作。我们可以看到，在人权问题上，官方的发言也是以检视国家的人权工作为中心，是以检视政府的责任和以义务为本位的方式来进行的。

　　近代人权概念是西方文化的产物，个人的绝对价值正是西方人权的必要假设和根本意义。根据这项权利，个人主义得到了发展。 [xi]古典自然法理论以自然权利的形式系统地表达了西方的人权理念。人权思想成功地参与了近代西方民主国家的政治建设，并内化为西方民主国家的独特的历史经验和政治传统。今天，人权观念正在成为一个超越种族，民族、国家的普遍文化概念，获得越来越广泛的认同。尽管各个民族之间存在着政治、经济、社会、文化上的千差万别，但是却有一个无可置疑的共性，我们都是区别于动物的人类。人权具有普遍性的原因还在于“权利”话语中所蕴含的普遍性因素。但是在人权问题上，认识上的分歧与冲突仍然存在，对人权的理解与融合成为国际社会遭遇的大问题，并且其自身也面临逻辑和现实的挑战：

　　“权利为本”（rights based）的现代性颠覆了“诸善为本” （virtues based）的自然传统，把“善者优先”的秩序颠倒为“权利优先”，这不是价值观的变化，而是对任何价值釜底抽薪的消解。权利背后是欲望，欲望无数而且可能互相冲突，而世界越来越难以支付其多无比的权利。

　　要求解这一难题，必须从人权法的本位考察。有论者创造性地提出了一种非西方的人权解释：个人利益的最大化仅仅计算到自己的专属利益，而没有把对自己同样有利甚至更有利的共享利益计算在内，因此才会把理性人定义为互相麻木不仁的人。事实上，人的大多数“最大的”利益都只存在于共享关系中。只有先承诺我的义务以获得我的权利的正当性，然后才有正当理由去申请他人尊重我的权利的义务。义务和权利在逻辑上是“同时的”，但在价值上义务先于权利，因为只有义务才能够保证权利的正当性，而反之不然。 [xii]显然，这一哲学上的阐释用法律语言来描述，就是人权法必须以义务为本位。

　　在义务本位的统帅下，人不是孤立的个体，强调人对他人的义务实现了人的社会性和归属性，共享社会发展成果成为人权的突出价值。同时，法律上的平等并不能回避，也不能杜绝事实上的不平等，从而，占有更多资源的人和国家，就要承担更大的义务，而不是享有更多的权利。

　　人权法的义务本位，还意味着在公民（私人）与国家的关系上，国家要承担保障人权的义务，无论是消极义务或者积极义务，这正是今天人权保护主要法律渊源的国际公约的真谛和强调的重点。

　　（三）现代法与义务本位

　　现代法的一个基本特点，也是其与传统法的一个根本区别是以人为本，以人文关怀为圭臬，现代法的根本目标在于保障人的全面发展，保障人权是保障人的全面发展的最基本要求，保护环境是保护人的发展条件，在现今环境问题非常严重紧迫的情况下，保护环境就是保护人类自己。现代法还有一个突出特点，就是强调对强势的公权力的制约、监督，对处于弱势的私权利的保护，特别是对弱势群体的私权利的保护。对前者义务、责任的侧重，就是对后者权利的保护。

　　从以上的论述和举例中，我们不难看出，在环境法、人权法等典型的现代法强调个人对社会，对环境，对自然的义务，强调公权力对保护私权的义务，这对我们的现代法在很多重要领域和相当程度上是义务本位的论断，已经足够充分了。

　　中国传统文化不但强调了个人对社会的义务，同时在自然的哲学上突破了人类中心主义的苑囿，认识到人是自然的一部分。站在这个高度去认识，人权就不单纯是以对社会的义务承担为基础，同时还要对自然界以及未来社会的承担必要的义务。只有这样的人权才是不狭隘的、非对立的、建设性的、可持续的人权。也只有秉承中国传统文化如此解释的人权，才应当成为普世性的人权。

　　观察现代法的进路和核心价值，会发现正是由于权利本位普遍化、神圣化而引发的对私利的过分追求，对主体之外的人和物（利益相关者、环境）的过分冷漠，而造成了严重的后果，需要在法律上做出回应以规制之。而法律的对策，正是反其道而行之，以义务本位来防范权利本位的消极后果。义务本位的目的不是否定权利，而是通过对权利滥用的制衡，来实现和谐——这正是中华法系义务本位、和谐理念的当代价值之所在。

【作者简介】
陈朝晖（1977.8—），男，辽宁省大连市人，渤海大学商学院讲师，吉林大学法学院博士研究生，辽宁新阳律师事务所律师，人民政协锦州市古塔区委员会（法治组）委员，林肯土地政策研究院“城市经济与政策”高级培训班第五期学员。

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