【内容提要】：本文结合的基础理论，重点探讨了行政不作为的概念、特征、构成要件及表现形式。行政不作为是指负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为的构成要件是主体必须是行政主体、具有作为的行政义务、有履行行政义务的可能性、在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实四个构成要件。行政不作为的主要表现形式有不予受理或受理后不予答复;视而不见、置若罔闻;借故推脱，无正当理由拖延履行行政义务;不履行中约定的行政义务;不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务等。

　　近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。由于《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)对行政不作为没有做出具体规定，所以无论在行政审判领域还是在法学研究领域，对行政不作为的争议都颇为激烈，行政审判实践中各地法院的做法也存有很大差别，不利于法制的统一，因此立法机关有必要对行政诉讼法进行必要的修订，至少最高人民法院可以先做出关于审理行政不作为案件的司法解释，以规范各地法院对此类案件的审理。本文拟对行政不作为的概念、特征、构成要件、表现形式等作一简单论述，不当之处敬请批评指正。

　　一、 关于行政不作为概念的理解

　　研究和探讨行政不作为的目的是用于行政审判实践以及立法机关对行政不作为的立法监督和行政机关的内部监督，因此首要的问题是要对什么是行政不作为做出正确的界定。

　　有观点认为行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为，这种观点比较符合现行行政诉讼法的规定，行政诉讼法在受案范围一章的第十一条第(四)、(五)(六)项对行政主体不履行法定职责的情形做出了规定。但笔者认为，行政不作为与不履行法定职责有一定的联系，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职责，如果依照现行法律规定，势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等。

　　无论从不履行法定职责与行政不作为的内涵还是外延来看，二者都有很大的区别。不履行法定职责是指行政主体富有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。实际上行政诉讼法所规定的也仅仅是不履行法定职责，而没有对行政不作为做出规定。行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行为。行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，行政主体则派生出了实施救助、或补偿的义务。因此行政义务的外延远大于法定义务的外延，行政诉讼法规定的行政主体不履行法定职责，行政相对人可以提起行政诉讼，从法律上排除了行政主体在不履行法定职责以外的其他行政义务时行政相对人获得司法救济的权利，既不利于行政相对人权利的保护，也不利于法治的建立。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令，保障政令畅通。同时，由于行政主体对外代表国家行使行政职权，因此其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在人民群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一落千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利于行政相对人的权利保护，也不利于日后的行政管理。

　　从不履行法定职责与行政不作为的内涵来看，二者也有很大的区别。不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。程序上的不作为是指行政主体对行政相对人申请保护人身权或财产权的法定职责不予理睬或拖延履行，对行政相对人申请颁发证、照不予答复，对行政相对人要求依法发给抚恤金或社会保障金的请求不予理睬或不予答复，以及行政主体应依职权主动履行保护相对人的人身权或财产权的法定职责，而不履行或拖延履行的行为。实体上的不履行法定职责是指行政主体对行政相对人认为符合条件的申请明示拒绝的行为，以及行政主体在接到行政相对人的求助申请或依职权发现行政相对人需要立即获得救助的情形后，不实施救助义务或借故拖延实施救助义务的行为。例如在颁发许可证和执照的案件中，行政主体对行政相对人认为符合条件的申请做出了明确的不予颁发的决定，劳动和社会保障部门对行政相对人认为符合条件要求享受失业保险待遇的请求做出了明确的拒绝决定等。在这类案件中，行政主体的职责是严格依照法律程序和实体规定，受理行政相对人的申请并依法进行审查，符合法定条件的，核准登记、注册或发放证、照，不符合法定条件的，在向行政相对人说明理由后明示拒绝;在接到行政相对人的求助请求或依职权发现行政相对人需要获得救助的情形后，立即准备并积极实施救助措施。而行政不作为则不包含行政主体明示拒绝的行为，因为明示拒绝体现在行政程序上，行政主体已经履行了受理、审查、答复等一系列行政程序，它表现出来的是积极的作为状态，并且行政不作为的法律后果与不履行法定职责的明示拒绝行为所产生的法律后果也是不同的，行政不作为由于行政主体没有做出行政行为，所以对行政相对人的权利义务不会产生任何影响，而只是维持了现有状态，明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复，所以会对行政相对人的权利义务产生不利的影响，它从实体上否定了行政相对人从事某一特定职业、生产某种产品、注册开办某一企业的资格，所以明示拒绝行为应当属于行政作为行为。两类案件司法审查的重点也是不同的，行政不作为的审查重点应当是行政相对人是否有提出申请的事实;在行政主体应当依职权主动履行职责的案件中，行政相对人应提供行政主体已经知道其正在受不法行为或意外事件侵害的事实;申请事项属于行政主体行政义务方面的事实;以及行政主体是否履行了法定的程序。在不履行法定职责的案件中，如果行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件;行政主体是否知道行政相对人正在受不法行为或意外事件的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务;行政主体拒绝许可或不履行、延迟履行保护义务的事实、理由是否充分;程序是否合法。