论诉讼契约的性质

【正文】
    

    诉讼契约具有何种效力取决于其性质为何，对于诉讼契约性质问题，欧陆国家或地区理论上有较深入研究，但至今，仍争议不止。然我国理论界对此鲜有关注者。对诉讼契约性质问题展开深入探讨，准确定性诉讼契约，在新型诉讼契约不断涌现的当代中国，具有理论上的必要性与现实的紧迫性。

    一、观点梳理

　　诉讼契约系指双方当事人基于协议处分实体权利或程序权利之行为。两大法系主要国家或地区立法明文规定的诉讼契约种类主要有：管辖协议、诉讼和解、证据契约、程序选择契约、执行契约等。就立法所明文规定的诉讼契约而言，其一旦成立并生效就产生诉讼法上效果，这一点是没有疑问的。而对于法律并未明文规定之诉讼契约类型而言，其是否也具有诉讼法上效力？其能否具有这样的效力则取决于该种类诉讼契约的性质为何。至于诉讼契约的性质为何，自诉讼契约出现之日起，就一直争论不止。归纳起来，观点主要有：

　　其一，私法行为说。该说认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意是私法上的契约行为，只能发生私法行为之后果，即一方当事人获得了私法上的请求权，而另一方当事人则负有民法上作为或不作为的负担义务。对此，持此说者并无异议。而对于当事人一方违反该诉讼契约时，应如何救济问题，学者们的看法并不统一。一种认为有请求权的当事人只能以契约不履行为理由请求损害赔偿；一种主张有请求权的当事人可以起诉取得执行名义的方法强制原告履行契约；一种主张有请求权的当事人因契约存在而取得恶意抗辩权（Einrede der Arglist），于对方当事人违反义务时，可直接抗辩，使其诉讼遭受驳回；一种认为可类推适用民法有关规定，有请求权的一方当事人可因契约而取得实体法上的抗辩权，在行使抗辩权时，法院视之为抗辩权防御作用（Abwehrfunktion der Einrede）结果而驳回原告诉讼；还有一种认为如果有请求权的当事人就契约存在的事实加以主张时，应视为对方当事人权利保护的必要性已经消失，从而认为有请求权一方当事人在诉讼上有诉讼抗辩权{1}。

　　其二，诉讼行为说。主张此说者认为，此类诉讼契约属于诉讼行为。其理由在于：即使诉讼法没有明文规定的诉讼契约也应当视之为诉讼行为而有诉讼上的法律效果。诉讼契约虽然是由私人以一般民法上的契约方式进行，但其主要内容是以发生诉讼上一定效果为目的。尽管除了合意管辖等之外的大多数诉讼契约都需要经过法院的确认和批准，但这种确认已属消极，法院作出的判决也只能是“根据协议终结诉讼”{2}。依该说理论，对于诉讼法并未明文规定之诉讼契约，诸如不起诉契约、撤回诉讼契约、撤回上诉契约、不为上诉契约等，只要能产生诉讼法上效果且并未危害公益者，都应当认定为诉讼行为而有其效力。

　　其三，诉讼契约说。该说认为，诉讼契约本身就是以发生诉讼法上的效果为目的而达成的协议。因此，尽管在诉讼程序中需要经过法院对诉讼契约的确认，但这种确认已显消极。如法院在终结诉讼时，所作出的判决只能是“根据协议终结诉讼”。在日本，现有的权威学者都持这种观点，遂使该说成为有力说。该说的特点在于将诉讼契约视为一种能产生诉讼法上效果的特殊情形。

　　其四，折中说。持此说者认为，不能把诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为，即不同的诉讼契约可以有不同的性质。但持该说者在应基于何种标准对诉讼契约性质进行界定方面产生分歧，进而形成三种不同的学说：第一，以是否在诉讼系属内缔结来确定诉讼契约性质的学说。第二，以合意的内容为基准性质的学说，该说认为应该展开对展开合意的内容进行详细说明；第三，以契约的效果归属何种法域为基准来确定性质之学说。该说认为，如果该诉讼契约产生私法上效果，则属于私法行为；如果该诉讼契约产生诉讼法上效果，就属于诉讼行为。

　　就上述诉讼契约性质的诸种学说来看，学者们论争的关键点主要在于诉讼契约能否发生诉讼上的效果以及发生如此效果能否被认定为诉讼行为。在笔者看来，上述学说论争因未能找准界定诉讼契约性质的基准，使上述论争步人“公说公有理，婆说婆有理”的理论误区，并进而呈现“谁也说服不了谁”的尴尬境地。笔者认为，对诉讼契约性质准确界定的前提基础，是要找准诉讼契约定性的基准。只有立基于科学合理的定性标准，方能准确定性诉讼契约。而找寻诉讼契约科学的定性基准，首先需要明确的是：何谓诉讼行为？何谓私法行为？以及二者界分的标准何在？在我们对何谓诉讼行为、何谓私法行为以及二者如何界分尚且模糊之际，又怎能说诉讼契约是诉讼行为还是私法行为抑或其他？

　　二、私法行为与诉讼行为之界分

　　民事实体法乃以私法自治为其基本原则，尊重个人意思形成私法上权利义务关系，并进而以法律行为作为践行私法自治的重要手段。一般认为民事法律行为系指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实{3} [1]。就民事法律行为的特征而言，主要有：

　　首先，民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。唯有民事主体实施的且能够引起民事法律后果的行为方为民事法律行为。除此之外的其他主体所为的行为，并非民事法律行为。诸如人民法院或仲裁机构所作的裁决，虽能引起民事法律后果，但并非民事法律行为。

　　其次，民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为。民事法律行为之成立，须有一个或数个意思表示。而且民事行为的当事人实施某一民事行为，还必须将该意思表示出来。即民事行为是一种表示行为。是否以意思表示为要素，是民事行为与事实行为的根本区别所在，也是民事法律行为最为主要的特征。

　　最后，民事法律行为是合法行为。民事行为尽管是以意思表示为要素的表示行为，是行为人实施的以发生民事法律后果为目的的意志行为，但该行为能否发生当事人预期的民事法律后果，则取决于该行为是否合法律性，即是否具有合法性。只有具有合法性的民事行为，方能发生当事人预期的民事法律效果。也唯有具有合法性的民事法律行为才为法律所保护。而违法行为则并非民事法律行为，也不能获得法律的认可与保护。

　　至于何谓诉讼行为，学说上多有争议，而最具代表性的观点主要有三：

　　其一，要件效果说（狭义说）。要件效果说认为诉讼行为指形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为{4}。如诉或上诉、撤诉、上诉权或责问权之舍弃、告知诉讼等都系民诉法明确规定行为，且其要件与效果也都为法律所明文规定。为此，即使“纵生诉讼法效果，但要件规制上依民法之规定者，非诉讼行为。”{5} [2]

　　其二，效果说（广义说）。该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为{6}。具体言之，诉讼行为系“当事人所为、以行为意思为基础、表现于外之举措，其典型之效果，或形成程序，或创造与特定诉讼程序有关，且因其行使发生或阻碍程序形成之要件之当事人行为。”{7}与要件效果说不同，凡足以直接发生诉讼法效果者，不论其要件是适用诉讼法还是民法之规定，都为诉讼行为。效果说并不拘泥于该行为之要件是否为民诉法所规定，相反“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性，个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有浸透于诉讼法领域之余地”{5}。这无疑大大拓展了民事诉讼行为之范围。

　　其三，明文规定与表示说。我国台湾地区著名民事诉讼法学者陈荣宗教授认为，判断一行为是否为诉讼行为的标准主要有二：一是，法律有无明文规定；二是，行为之成立是否有向法院表示为必要。若两者皆无，则非诉讼行为{8}。

　　由大陆法系民事诉讼视之，目前主要观点及判例均采要件效果说 [3]。之所以如此的原因主要在于：由于诉讼制度属于法律制度，诉讼程序的开始、发展和终止都必须以诉讼法为依据；因此，当事人必须按照诉讼法规定的内容和形式实施诉讼行为。基于此可以认为，诉讼行为乃诉讼法规定之行为；相反，如果诉讼法并未规定者，即便是诉讼主体进行的行为也不属于诉讼行为。例如，在特定案件中，当事人如就地域管辖达成协议，因有诉讼法的规定，所以是诉讼行为；相反，当事人如就级别管辖达成协议，却因诉讼法并未规定，因而该协议则不会发生诉讼法上的效果，为此该行为也并非诉讼行为。基于上述认识，可以大致形构诉讼行为的一般特征{9}：

　　首先，诉讼行为是依诉讼法规定实施的行为。诉讼行为的实施方式有别于民事法律行为。依照意思自治原则，当事人可自由创设彼此之间的民事法律行为的内容乃至行为的效果。与此不同，诉讼行为的法律后果只能由诉讼法明文规定，而不可由当事人自行约定。申言之，所有的诉讼行为都必须依据诉讼法之规定方可成立，并由此生成诉讼法规定的效果。此即学术上所谓的“类型限定”。申言之，但凡诉讼法没有作出特别规定之诉讼行为则不会直接产生诉讼法上的效果 [4]。

　　其次，诉讼行为是为了构成诉讼程序而实施的行为。诉讼行为是依诉讼法之规定实施并进而产生诉讼法上效果的行为，所以它本身必须是构成诉讼程序或直接隶属于其中某一个环节的行为。诸如倘若当事人实施的行为与诉讼之推进并无关涉，那么该行为就不会产生使诉讼程序开始、发展和终止的效果，因而也就不是诉讼行为。需要明确的是，即使诉讼法里有所规定，倘若并非构成诉讼程序的行为，也不是诉讼行为。如请求阅览、誊写诉讼记录的行为等并非诉讼行为。

　　最后，诉讼行为是当事人作为诉讼主体实施的行为。诉讼程序系因诉讼主体实施的诉讼行为而引发，由是，只有当事人作为诉讼主体时实施的行为才能构成诉讼程序中的一环，并进而才会具备诉讼行为的性格。诸如只有当事人提供诉讼资料行为才是构成诉讼程序的诉讼行为，而证人、鉴定人的作证和鉴定行为因不能直接构成诉讼程序中的一环，为此也就不是诉讼行为。

　　基于上述私法行为与诉讼行为的不同内涵发现，诉讼行为与私法行为有诸多不同。如在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；前者主要引发诉讼法上效果，当然在另外情形下也会引发实体法上效果，如当事人起诉行为等。与此不同，而后者则主要产生实体法上的效果等。除此之外，诉讼行为与私法行为还有如下主要不同：

　　首先，理论上一般认为，诉讼行为以采取“表示主义”为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为前提。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多个诉讼行为有序构成的。后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提。倘若允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，势必导致已进行的全部程序被推翻而归为无效，这不仅动摇了诉讼程序的安定性，使当事人丧失对诉讼程序的信赖感，且使诉讼程序复杂化并进而导致诉讼迟延。为此，理论上一般认为，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上基于意思瑕疵可撤销之规定 [5]。

　　其次，诉讼行为原则上不得附条件。通说认为，由于一诉讼行为系建于另一诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法与上述要求相吻合。因为诉讼行为若以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果就具有不确定性，而对方当事人和法院则须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后续诉讼行为，这样的结果对于诉讼程序的顺畅进行极为不利，势必导致诉讼之迟延。

　　再次，诉讼行为与民事法律行为在瑕疵救济方式上有所差异。在民法上，经认定具有瑕疵的法律行为，可直接对其加以撤销或使之无效。与此不同，对于诉讼行为的瑕疵救济，一般而言，仅能在有效期间内通过实施另一无瑕疵的诉讼行为来加以治疗救济。不过，在有些情形下，对于有瑕疵的诉讼行为，还可因对方当事人放弃责问权或对瑕疵不为异议而获得救济。承认抛弃或丧失责问权可治疗诉讼行为瑕疵，其原理在于：“有一部分程序规定，其目的专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使该权利（责问权），则无须再对该违反行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往后仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定。”{10}对此，法国民事诉讼法有明文规定。该法第112条规定：“诉讼行为之无效，得随其完成，随时提出之；但是，如援引诉讼行为无效的人在受到攻击的诉讼行为之后进行整体上的辩护或提出不受理请求，而不提出无效事由，此种无效不予追究。”{11}

　　最后，原则上而言，诉讼行为须有立法之明文规定，而私法行为并无此严格要求。由于诉讼行为在诉讼程序上具有重要机能，何种行为应认定为诉讼行为而赋予诉讼法上之法律效果，法律对此一般有明文规定。与此不同，私法行为则遵循“法律所不禁止即为合法”原则，只要法律无禁止性规定，原则上系合法行为。

　　三、诉讼契约性质之再认识

　　基于上述对私法行为与诉讼行为内涵以及二者辩证关系的一般考察不难看出，就诉讼契约的性质而言，私法行为说、诉讼行为说、契约说都有失周全，都未能合理科学回答诉讼契约的性质为何。笔者基本赞同折中说，但又与这一学说在诉讼契约性质的界分基准上有所不同。笔者认为，诉讼契约就其性质而言，以是否为立法或司法解释所规定为基准，可分为两类。对于立法或司法解释明确规定行为为诉讼行为；对于立法或司法解释并未规定者，为私法行为。除此之外，并不存在诉讼行为与私法行为并存的混合形态，也不存在既非诉讼行为也非私法行为的例外形态。

　　首先，依诉讼行为的基本含义，当事人行为的要件与效果只有为民事诉讼法所明文规定者，方可视为诉讼行为。由此可知，唯有为民事诉讼法明确规定的诉讼契约行为方为诉讼行为。现行立法以及相关司法解释所明文规定的诉讼契约主要有：管辖契约、执行契约、证据契约、程序选择契约以及诉讼上和解等。在上述诉讼契约中，管辖契约、执行契约以及部分证据契约等行为的诉讼行为性质并不难理解，而最为困难的莫过于诉讼和解。对于诉讼和解性质问题，理论上争议较多。有主张诉讼行为者，有主张私法行为者亦有主张系诉讼行为与私法行为并存形态者等{12}。笔者认为，诉讼和解是诉讼行为。理由是：其一，由上述诉讼行为的含义及其特征可知，诉讼行为系诉讼法所名定行为。众所周知，诉讼和解在两大法系国家或地区民事诉讼法中都有明文规定。诸如《英国民事诉讼规则》第36章对诉讼和解的程序以及和解的效力等作出详细规定{13}；《法国民事诉讼法》第829— 844条对和解的程序、效力等作了全面的规定{11}；德国在其《民事诉讼法》第279条、第794条中也对诉讼和解的程序以及效力等作出明文规定等{14}。既然各国或地区民事诉讼法无不对诉讼和解制度的要件、程序以及效果等予以明文规定，诉讼和解毋庸置疑地属于诉讼行为范畴；其二，依照诉讼层次理论以及二元论之诉讼观，诉讼行为是受诉讼法调整的诉讼法律行为，尽管它含纳了部分实体法内容并引发实体法上效果 [6]，但这仅因其对实体法内容的吸收所致，因而并不影响其独立的性质 [7]。上述理论可作为解读诉讼和解行为性质的理论工具。诉讼和解行为尽管引起了实体法上效果，但与此同时，其引起的另一法律效果——诉讼法上行为却吸收了实体法上行为。由是，就诉讼和解性质而言，其依然是诉讼行为而非私法行为；其三，此外，对于诉讼和解的诉讼行为性质，还可借助德国主要效果理论予以阐释。在当事人的一行为引发了诉讼法与实体法上双重效果之情形下，到底应依何种标准认定这一行为系属诉讼法上行为抑或实体法上的法律行为？依德国通说，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法领域而定。若主要效果为诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人行为系诉讼行为，并不认定为法律行为。例如，当事人于诉讼系属中，将诉讼标的法律关系移转至第三人的情形，虽亦发生诉讼法的效果，不影响当事人的诉讼地位，但当事人的此项移转行为的主要效果为实体法上权利义务状态的移转让与，因此，其属实体法上的法律行为，不得解释为诉讼行为。又如当事人起诉行为，尽管民法亦规定其法律效果有中断消灭时效的效力，可是起诉的主要目的在于诉讼法上发生诉讼系属之效果，为此应为诉讼行为。对于以上通说，学说上将其称为主要效果说{15}。依照主要效果说理论，当事人在诉讼上和解尽管有着确定实体权利义务之目的，然而其主要目的却在于终结诉讼并产生既判力，从而可获得强制执行力。如果说当事人双方的主要目的在于确定实体权益而非发生诉讼上效果，那当事人双方实无必要进入诉讼而只需在诉前和解即可。由此以观，双方当事人之所以在诉讼中进行和解的一个根本性目的就在于欲获得诉讼上的强制执行力，以保障其实体权益之充分实现。由当事人达成诉讼和解主要在于引发诉讼法上之目的效果可知，诉讼和解乃诉讼行为而非私法行为。对此，由德国关于管辖契约系诉讼行为抑或实体法上法律行为争论的结果也可以获得印证。众所周知，对管辖契约的效力与合法性的判断依据于诉讼法，而其产生则依据民法来判断，那么，管辖契约系实体法上的法律行为还是诉讼法的行为是有疑问的。长期的争论最终达成的一致性认识是，直接的主要效力处于诉讼领域的合意将被认为是诉讼法上的合同{16}，即诉讼法上行为。总之，只要某一诉讼契约系以主要产生诉讼法上之效果者，即可认定为诉讼行为而非私法上行为。

　　其次，由上述私法行为与诉讼行为基本含义的一般考察可知，对于民事诉讼法并未明文规定的诉讼契约诸如不起诉契约、撤回起诉契约、不上诉契约、撤回上诉契约等，就其性质而论，并非诉讼法行为而是私法行为。这些诉讼契约尽管内容上关涉诉讼上事项，可是此类契约无须向法院申请，即可在私人间产生民法上契约之效力。而且这些契约并不能直接发生诉讼法上的法律效力，必须由当事人实施其他诉讼行为才能对诉讼产生影响。以撤诉契约为例对此作进一步阐释。其一，撤诉契约乃法律未明文规定之行为，这一行为也并不以向法院表示为必要；其二，撤诉契约大多系附带于诉讼外和解契约而存在。当事人和解契约多以处分其实体上的法律关系为目的，并通常约定原告应向法院撤回诉讼之条款。当事人间倘若未就实体问题达成和解，鲜有撤诉合意发生者。申言之，撤诉契约乃私法合同中一条款而已 [8]。就此而言，其与管辖协议并无不同。二者的不同之处在于，管辖协议立法上有明文规定，而撤诉合意却元。也正因为如此，管辖协议为诉讼行为性质，撤诉契约相反却归属于私法行为。其三，需要明确的是，当事人撤诉契约与其后原告向法院撤回诉讼的行为本质上并非同一行为相反却是两个不同的行为。“原告单独对法院作出撤回诉讼的表示，诉讼上即发生诉讼系属消灭的效果，但不影响当事人间既存的实体法律关系。法律上对撤回诉讼的行为要件和法律效果都予以明文规定。”{8}即就前者——撤诉合意而言，乃私法行为；而后者——撤诉行为而言，则是诉讼行为。

　　最后，在民事领域，法律行为分为民事法律行为（私法行为）和民事诉讼法律行为（诉讼行为）两类，除此之外，并不存在其他行为。基于此可知，在民事领域生成的诉讼契约就其性质而言，要么是诉讼行为要么是私法行为，并不存在既是诉讼行为又是私法行为的混合形态，更不存在既非诉讼行为又非私法行为的例外形态。为此，不仅认为诉讼和解为诉讼行为与私法行为并存的观点不具科学性，而且，认为诉讼契约系民事领域一特殊形态的诉讼契约说也同样有失科学性。此外，并非不重要的是，诉讼契约说还犯有逻辑上的语义重复之弊，即诉讼契约是诉讼契约，并未对诉讼契约的性质到底为何作出真正的回答。

【作者简介】
张嘉军，郑州大学法学院副教授，诉讼法博士。研究方向：民事诉讼、司法制度。

【注释】
基金项目：张嘉军主持的司法部中青年项目《民事诉讼契约研究》（07SFB3019）的阶段性研究成果
[1]民事法律行为与私法行为并无不同。私法行为系指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。详见陈桂明著：《程序理念与程序规则》，北京：中国法制出版社，1999年版第100-101页。
[2]正因为如此．理论上对于管辖契约之性质为何多有争议。有认为实体法行为者有认为诉讼法行为者。详见（台湾）陈自强著：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文。1986年。第133-137页。
[3]不过效果说因其灵活性已日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势。见（台湾）陈自强著：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文。1986年，第73页。
[4]当然，鉴于现实中民诉法并未规定的契约行为的大量涌现与客观存在，许多学者对这一类型限定原则进行批判性反思，认为只要这一约定并未违反强行法之规定，其诉讼法上之效力原则上应当予以认可。
[5]这一学说越来越受到学界的批判．现在许多学者认为。诉讼行为的瑕疵也可以进行救济。
[6]在诉讼中，当事人双方基于合意解决纠纷．原告由此而撤诉，诉讼和解由此呈现实体法上效果。
[7]在二元论的诉讼观下，诉讼法和实体法的关系虽是同时存在但并非平行并列的关系，而是具有诉讼层次的关系。所谓诉讼层次，是指民事诉讼是一个综合诉讼法和实体法的“场”。在这个“场”中，裁判处于最高层次，实体法和诉讼法是推动诉讼发展或实现裁判的两个车轮。在诉讼的“场”中，实体法处于最低层次．其主要功能是作为裁判的依据；诉讼法律行为虽然是实体法上的法律行为，但是。它却是通过诉讼法营造或表现出来的诉讼行为。换言之，实体法只有经过诉讼法的检验后．才能发挥自身的效用，实现自身的价值。诉讼法在诉讼的“场”中处于实体法之上、裁判之下的层次，诉讼法中包含着以诉讼程序和诉讼实体为内容的规范，其功能是检验实体法和实现裁判。按照诉讼层次理论以及二元论的诉讼观，诉讼行为是受诉讼法调整的诉讼法律行为，尽管它包括了实体法的内容并会引起实体法上的效果。但这是因其对实体法内容的吸收所致。因而并不影响其独立的性质。
[8]一般而言，在合同中有一争议解决条款。这一条款主要内容包括有关解决争议的程序、法律适用、检验或鉴定机构的选择等。如当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、协商解决争议的条款等。均是解决争议的方法条款。详见魏振瀛著：《民法》．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版第397-398页。就此而言，撤诉契约也是合同争议解决条款之一。

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