论婚约解除的民事责任

　　婚约，是指男女双方以将来缔结婚姻为目的而作的事先约定。 [1]婚约在历史上大致经过了两个阶段，一是古代早期的婚约，一是现代婚约。现代婚约法，以罗马法为基础。盖罗马之婚约，缔结简单，解除容易，效力薄弱与现代不欲婚约拘束力过强之思潮最相契合。 [2]在我国，婚姻立法当中没有明确的规定婚约制度，但是基于婚约的解除所带来的一系列的法律问题在司法实践中却不可避免。作为一个成文法国家，一方面民事案件法院不能依法无明文规定而拒绝裁判；另一方面，法官又不享有判例法国家法官所具有的“法官造法”的权力。所以，在实践中法官只能立足于整个民事法律体系，对婚约解除所带来的民事责任追究问题寻找法律依据。本文也将从整个民事法律体系入手，对婚约解除的民事责任问题进行一些探讨，以求对我国司法实践中婚约纠纷的法律适用问题提供一点理论支持。

 

　　一、婚约的法律性质

 

　　婚约制度是人类社会中一项古老的制度，起源于古代社会的买卖婚姻。在我国周朝到清末“变法修律”的3000年间，婚约一直是我国国家制定的内容之一。 [3]、我国古代之婚约，具有较强的法律拘束力。在我国传统的聘娶婚中，婚约还被认为是婚姻之必经程序。古代婚约的较强的法律拘束力的产生是有一定的社会文化背景的。古代婚姻之目的在于“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。” [4]在维护男性家族宗法利益的主旨下，婚姻关系的确立与当事人的感情无必然的联系，其所真正追求的是家族的利益而非个人的幸福。婚姻中所体现出来的是一种利益的交换，所以从本质上看来其和以利益交换为主旨的财产契约并无多大区别。婚姻也是一种交易，所以婚姻的事先的约定——婚约，也就能够取得近于财产契约一样的较强的法律拘束力。而近代以来，随着婚姻自由原则的确立，婚姻自主权被视为一项具体人格权，对婚姻自主的尊重被认为是对人格尊严的尊重对人本身的尊重。基于此，近现代各国婚姻立法所体现出来的婚约性质也就有了根本的改变。婚姻自主首先就要求婚约的订立也采当事人自主原则。婚姻不再是家族利益的交易而是当事人追求个人幸福的手段。这就使得，婚约有着和其它以利益交易为宗旨的财产契约绝然不相同的法律性质。1、由于婚姻的伦理性使得婚约天然的不具有可诉请履行性。现代婚姻是建立在爱情的基础上的，爱情属于人的情感领域，人的情感的随时变化的可能性为其自然属性之一。所以，完全有可能订立婚约时愿意终身厮守，而在缔结婚姻前又有变故。订立婚约是自由意志的体现，欲解除婚约也是自由意志的体现。对人自由意志的尊重，当然以对现时的自由意志之尊重为重。虽然，订立婚约时有思虑不周之处，毁约本身存在一定的过错，但我们完全没有理由让人为了这么一个小的过错，而负担起被迫缔结婚姻这么一个严酷的义务。这也是西方能够产生“违约自由”的观念的原因之一。只要你甘愿担负起违约的民事责任，那么是否违反一个对自己来说比担负违约责任更痛苦的约定，被认为是人的自然权利之一。2、为防止借婚约的约定对婚姻自由进行干涉，各国立法一般都否定婚约违约金的法律效力。 “人生而自由，却无往不在枷锁之中”，意志的自由常常受到现实的束缚。现代文明之要义在于打开枷锁，还人类以自由。法律乃是保障自由之最为有力的武器。现代法治要求，对自由的保障，对正义的追求，不能止步于形式的层面。仅仅规定婚姻自由原则，以及在此指导下建构的现代的婚约自由，只是一种形式上的自由的保障，尚不足以真正的保障自由意志的最大限度的实现。现实当中，婚约违约金制度其实质并非自由意志的体现而是对自由意志的束缚。婚约当事人在缔结婚约之际，其实非常明白感情的变化性，为事物之常态，未来本来就具有不确定性。其对婚约违约金的约定本身就体现出当事人对此是有认识的。在这种情形下订立违约金，无非是想对这个自己本来就很难以相信的感情寻找一点心理安慰。缔结婚约是基于爱情，并认为婚姻应该是建立在爱情的基础之上，而约定违约金则是对将来可能会消灭的爱情的干预。这不能不说又是一个自相矛盾。在这里的违约金更多的是一种担保功能而非补偿功能。感情变化的风险不属于法律上的可保的风险范畴。现实的这么一种约定，所有的功能只能是以担保为外观行利用经济力量束缚自由意志之实。所以说，违约金并非自由意志的体现而是借自由意志之名行对其后可能的自由意志进行干涉之实。关于婚约违约金问题，德国，瑞士，意大利，我国的台湾，澳门的民法典中都有规定。其态度和表达方式都大体上同于《德国民法典》1297条第二款，“对于婚约未成之情形支付违约金的允诺无效。”基于婚约的以上的法律特质，理论界一般认为婚约是一种不完全之债。虽说现代婚约没有可诉请履行性，婚约违约金也通常没有法律拘束力，但是我们不能就此否认婚约为一种约定之债的本性。

 

　　从我国现行法的规定来看，我国法律并没有明文规定婚约无法律拘束力。自我国1950年《婚姻法》，1980年《婚姻法》以及历次《婚姻登记条例》中均未规定婚约制度。有关婚约效力的四个法律文件，提及婚约效力的有三： （1） 1950年 6月 26日原中央人民政府法制委员会在《有关婚姻法施行的若干问题与解答 》中指出：“订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的订婚 ，一律无效。男女自愿订婚者 ，听其订婚 ……一方自愿取消订婚者 ，得通知对方取消之 ”。 （2） 1953年 3月 19日原中央人民政府法制委员会在《有关婚姻问题的解答 》中重申：“订婚不是结婚的必要手续 ，男女自愿订婚者 ，听其订婚 ，但别人不得强迫包办 ”。 （3） 1979年 2月 2日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见 》规定“现役军人的婚约关系 ，应予保护 ”。由于婚姻法及其解释和民法通则及其解释规定均未规定婚约 ，所以上述三个文件仍得参照执行。从上面三个文件当中实在无以推知，婚约没有法律拘束力。所以说法律对于婚约是没有特别的规定，因此当事人得基于法律规定自行约定。

 

　　既然法律对婚约没有明文禁止，而且订立婚约也不违背公序良俗，所以订婚应属于当事人意思自治的空间。由法律行为理论可知婚约应属于一种身份性双方法律行为。我国《民法通则》第54条对民事法律行为的概念定义为：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”传统民法中对法律行为一般定义为，法律行为是指以意思表示为核心性构成要素的旨在追求私法上效果的意表行为。无论是《民法通则》的规定入手，还是从传统民法的定义来看，婚约都应该是一法律行为。其和道德上行为的不同之处在于，其追求的是缔结婚姻这一具有私法意义的效果。一方面婚约是一法律行为，另一方面法律对其却又没有更为明确的规定。就法律行为制度而言，只是原则的规定法律行为具有法律的拘束力，行为人非依法律规定或取得对方同意不得擅自变更或解除。本来对于一双方法律行为若被违反，其民事责任为何，应由规范双方法律行为的契约制度来调整。而我国婚姻法和合同法对此均未过问。所以，我们仍然应该从《民法通则》中去寻找相关的法律依据，来弥补婚姻法和合同法所存在的漏洞。我国《民法通则》第106条第1款规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应承担民事责任。”由此可知，虽然《合同法》和《婚姻法》没有规定婚约制度，但是我们可以认为违反了婚约属于违反了合同以外的其他义务，行为人仍然应当承担民事责任。所以说，婚约为一种不完全之债，虽没有可诉请履行性，但是仍然具有一定的法律拘束力。学者们认为婚约的法律拘束力，还应该包含以下几个方面。1、婚约当事人之间还互负贞操义务，婚约解除之前，不得再和第三人缔结婚约及婚姻。 [5]2、婚约当事人还成就诉讼法上的回避原因，未婚夫妻之间还可以拒绝为与对方有厉害关系的证言。 [6]3、婚约解除后基于婚约关系而知悉的对方的个人信息，当事人不得不当利用或披露的义务也被认为是一项由婚约所生之后合同义务。 [7]虽然婚约双方当事人都享有法定的任意解除权，但是法定任意解除权的行使不排除无正当理由解除婚约的损害赔偿责任。即使是从我国现行法的规定入手，也不能否认无正当理由解除婚约损害赔偿的可能性。

 

　　二、解除婚约的民事责任

 

　　婚约解除的民事责任，突出的体现为两个方面。1、为婚约解除后的财产返还问题。这是所有的婚约解除纠纷中所共同面对的问题。2、为无正当理由解除婚约后婚约一方当事人若给对方当事人造成了损害应该承担损害赔偿民事责任。

 

　　（一）  财产返还的民事责任

 

　　对于婚约解除后赠与财产的返还问题，学界观点很多。有附条件说、从契约说、显失公平说，、证约定金说。 [8]应该说，各种学说都有一定的解释力，但是社会生活的实态是多姿多彩，一种观点往往都会失之于偏颇。对待一个很复杂的问题最好的办法就是采用分类的方法，对各个部分分别予以梳理。

 

　　1、关于彩礼的法律性质。中国传统的聘娶婚中，在订婚之际，男方应当向女方交付一定量的彩礼。彩礼的交付作为一种传统习俗，是有一定的社会文化背景。一方面，在我国婚姻自古以来都不是一件随便的事，对婚姻的事先约定，婚约也同样是一件非常严肃的事情。因此，民间的习惯是订立婚约得履行一定的仪式，以达到公诸于亲朋好友，邻里乡亲的目的。而交付一定量的彩礼往往是传统的习俗所要求的订婚之必经的程序。所以说，在一定意义上彩礼的交付具有公示的功能。只有交付了彩礼之后才表明婚约已经正式订立了。在这个层面来看彩礼，其具有证约定金的性质。另一方面，我国自古是个男权社会，女人尤其是未婚女子在与婚姻有关的任何情形都显得非常的脆弱，订立婚约如果未果往往会对一个未婚女子的名誉都会有影响，人们往往会对婚约未果的原因有各种各样的猜测。还有一点，就是女子一旦订立婚约在未解除之前不得再另行订立婚约，而相对与男方，女方订立婚约的最佳年龄期限相对的短一些，所以一旦婚约未果，对女方将是一个很大的损失。所以在传统的习俗中，男方违约，女方是可以不返还彩礼的，从这个角度来看，彩礼具有单方的担保功能。但是，现代的婚姻家庭观念已经有了巨大的变革，男女两性相对是比较的平等的。所以彩礼的单方的担保功能似乎已无存在必要。依此，我们可以认定，彩礼其实是一种证约定金，无论男方还是女方违约，都应该返还。如果现实中对女方确因婚约的缔结有损害，女方可以基于此，另行提起违约或侵权之诉，请求损害赔偿，彩礼的单方的担保功能应该退出历史的舞台。我国《婚姻法司法解释（二）》，也认为无论哪方违反婚约，彩礼都应该返还。

 

　　2、关于，其它形式的赠与财产的法律性质。总的来说，婚约存续期间的财产赠与相比一般的民事赠与的确是有一定的特殊性的，这也是我们对其进行专门的探讨的原因所在。婚约的目的在于缔结婚姻，如果婚约目的成就，男女双方就成立一个新的家庭，在中国传统的婚姻家庭观念中，一旦缔结婚姻，家庭将成为一个新的民事主体，无论是男方的财产还是女方的财产都将由这个新的主体来领管。婚约双方，基于对婚姻缔结后财产归于一体的预期，往往在为财产行为时都比较慷慨，缺乏通常情况下财产赠与所应有的谨慎。也正是认识到了婚约期间财产赠与的特殊之处，所以我们应该将其和一般的民事赠与区别对待。

 

　　前面也已经谈到社会生活的复杂性，所以我们对不同的情形应有不同的态度。我们很难以想象，婚约当事人双方在婚约存续期间为每一财产赠与行为之时，内心都有一个前提观念，那就是“我送东西给你，是以你会和我结婚为条件的。”所以我认为附条件说不合于生活实际。应该承认，婚约存续期间的赠与有不少可能暗含有附以结婚为条件的的内心意思，还有不少情况这种内心意思甚至以书面形式固定下来了。在这种情况下，如果有书面形式为佐证，或者是能够从外观推定为附条件契约那么就应按附解除条件的契约处理。婚约解除后，财产理应返还。然而，由于赠与为不要式的契约，在现实中常常是，是否有以为婚姻缔结为目的的内心意愿，难以从外观推定。如果依据民事诉讼举证责任分担的一般规定，赠与方应承担举证不能的不利后果，这就有失公平，前面已经探讨了，婚约期间的赠与，赠与方基于婚约关系的特殊性在行使赠与时不如平常谨慎，所以我们不应当让其像一般的民事赠与一样，承担那么一种不利后果。法律应该对其给予特殊的保护，可以利用民法中的公平原则，对其给予必要的干预。这个任务的完成取决于法官能动的发挥其自由裁量权。所以说对于一些大额的赠与如果不能证明有以婚姻的缔结为赠与的条件的话，法官可以基于对公平正义的考虑，以显失公平为据，裁定受赠方予以返还。对于，不能举证证明为附条件的小额赠与则无须返还。

 

　　（二）损害赔偿责任

 

　　对于无正当理由解除婚约的损害赔偿责任，各国的做法并不一致。各国民事立法对婚约的态度大体上有三种立法例，德国等国家认为婚约为契约，违反者应负担违约责任；而法国等国家，认为婚约为事实行为，违反婚约应负侵权责任；一些前社会主义国家认为婚约为道德问题，违反则无须承担法律责任。在我国，前面的论述已经提到婚约实际上应该是一不完全之债，无正当理由解除婚约行为人应当负违约责任。至于责任承担的范围，认为婚约是法律上行为的各国，基本上是一致的，无论是违约说还是侵权说，都认为只赔实际利益的损失。至于婚姻缔结后可能的履行可得利益，因为婚姻的身份性，履约可得利益不具有可预期性，所以不予赔偿。对于婚约违反后能否请求精神损害赔偿？对此，《瑞士民法典》和我国台湾地区的民法典中有规定，笔者认为，由于我国目前立法当中对于违约责任还未能请求精神损害赔偿，所以我国未来的婚约立法中不应确立。如果，确有精神损害，受害人可以基于侵权之债另行提起诉讼。

 

　　三、结语

 

　　我国婚姻立法曾在清末和新中国建立之初两次废止婚约制度。清末的“变法修律”，是典型的“外向型”立法，内困外忧，使得清末统治者试图通过变法改制，来缓解各方的压力。清末的变法几乎是完全地是在当时的统治者的推动下完成的，并无多少民众基础。立法者清楚的意识到，传统的婚姻家庭制度已经不合适于社会发展的需要，所以废止了的以“六礼”为核心的封建礼制。但由于，当时之国内实无多少自由民主的传统，完整的契约制度根本还没能建立，所以未能建立一套与婚姻自由原则相适应的婚约制度。新中国成立之初，一方面受当时的社会主义国家，前苏联和东欧各国立法的影响，认为婚约是一道德问题，法律不宜规定，以免家长利用这种传统的落后的封建习俗干涉当事人的婚姻自由；另一方面是因为我国当时仍缺乏自由民主的传统，未有足够的能力建立起和现代的婚姻自由原则指导下的新的婚姻家庭制度并行不悖的新的婚约制度。 [9]所以从立法者又一次将婚约置于制定法之外。由此可知，我国立法中未能规定婚约制度并非历史的必然，而是根因于我国近代化的过程中，自由、平等的传统的欠缺。比较遗憾的是，新中国成立后五十多年的婚姻家庭制度立法的进程当中，婚约制度始终未能回复其在制定法上的应有的地位。这也间接地说明，新中国成立后社会结构上存在一定的问题。有如婚约，这样一个有着如此广泛社会基础的民间制度，在其运行过程中屡屡出现民间习惯法层面的婚约制度所无法解决的问题，在新中国五十多年的婚姻立法中过程中，立法者都未能对其给予应有的关注。这只能说明一个问题，政治国家和市民社会缺乏理性的沟通，政治国家权力过大而市民社会权力过小。 [10]随着自由、平等、民主、法治思想的勃兴，市民社会的需要终将决定政治国家的行为。婚约，这样一个有着广泛社会基础的民间制度，最终将回到制定法的领域中来。婚约的解除的民事责任也将更加的明确化。