试述保证合同的免责规范及具体适用

《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）是迄今为止我国较为完善的担保法律，它总结、丰富、完善了我国现行的以《民法通则》及最高人民法院有关保证的司法解释为主体的担保制度，对于促进资金融通、保障债权的实现，理顺保证合同法律关系，规范保证人保证责任的范围，维护当事人的合法权益起到了积极的作用。

    我们知道，在保证合同法律关系中，保证合同为单方无偿合同，保证人不享有任何法律权利和经济利益，但却必须承担保证范围内的法律义务和经济责任；债权人只享受权利，不承担任何义务和责任；被保证人则既无权利也无义务。从近年来我院审理的涉及保证合同经济纠纷案件来看，如何保护保证人的合法权益不受损害，在实体处理上存在着不被重视的现象，只考虑到主合同债务人与债权人的权利义务关系，如果存在保证法律关系，也只是在一定程度上根据债权人的起诉请求，当主合同债务人不能履行义务时，在保证人身上“打主意”，正所谓“跑得了和尚，跑不了庙”。从而把保证人列为共同被告，寻求该保证人承担责任的结果，较少考虑到保证人的免责条件。本文之所以要从保证人的免责规范说开去，意在从另一角度为审理涉及保证合同经济纠纷案件拓搌思路，切实维护各方当事人的合法权益。

    一、保证合同的免责规范

    如何根据案件事实，分析认定保证人应否承担保证责任是我们在审判实践中应当注意的问题。根据我国现行的法律规范和最高人民法院的有关司法解释，对于保证合同的免责规范主要应从以下几个方面审查认定。

    （一）保证不成立的认定

    保证作为一种民事行为，保证如不成立，保证人理所当然的应免于承担保证责任。保证不成立的情形有：1、主合同不具有依法成立的形式要件。主合同不成立，保证合同作为主合同的从合同，也不成立。谈不上承担民事责任问题；2、从合同不具有依法成立的形式要件。一般形式要件有三种类型（1）由债权人和保证人订立的独立的书面保证合同。（2）由保证人单方出具的交给债权人的独立的保证书。（3）在经济合同书面附设保证条款，保证人签字盖章同意担保。需要说明的是，在审判实践中也会遇到保证人以口头方式为被保证人提供担保的情况。对于以口头方式进行保证的，必须有两个以上无利害关系证明或保证人事后承认，以及口头保证责任已开始履行，否则，凡未采用书面形式的保证，视为保证合同未成立。我国《担保法》第十三条明确规定了保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，从逻辑原理分析，应当即为必须。3、主从合同之间没有保证的关联性。从合同存在形式和内容两方面都与主合同存在直接的依附关系，即以主合同为保证对象。以主合同的内容为保证内容，以主合同的义务为保证责任。有的保证人在主合同尾部加盖公章，但在盖章处无担保人或未明确说明同意担保的字样，也不设证明人栏目，这种情况如查证无任何关联性，则不能视为保证合同成立。

    （二）法律禁止保证的认定

    为了维护国家、社会公共利益和保证人的合法权益，法律规定了禁止担保的条款。如对保证人资格及保证条件作了一些禁止性的规定，保证如违反禁止性规定，则保证责任不具有法律约束力，保证人不承担民事责任。1、法律禁止充当保证人订立保证合同。《担保法》规定可以充当保证人的必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者公民。不能作为保证人的主体有两类，一是国家机关（特殊条件除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。二是未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构和职能部门。2、主合同由于双方故意签订违反国家利益和社会公共利益的，除保证人明知者外，免予承担保证责任。如主合同双方当事人恶意串通以合法形式掩盖非法目的的，骗取保证人提供担保的等等其它符合《民法通则》第五十八条所列行为的。

    （三）非真实意思表示的认定

    意思表示真实是民事行为具有法律效力的重要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任则不具有法律约束力。表现形式主要有：1、单位或个人以享有特权，强令银行等金融机构或企业法人为他人提供保证；2、代理人超越代理权限，明知自己无权代理采取欺骗手段以被代理人名义提供担保的；3、被保证人偷盖或骗盖保证人公章的；4、保证人有重大误解实施担保的。

    （四）保证方式的认定

    《担保法》明确规定了保证的方式为一般保证和连带责任保证两种形式，对于不同的保证形式，《担保法》相应规定了保证人在不同情况下具体的免责规范，主要集中在《担保法》第二十五条、第二十六条中，在此不作叙述。

    （五）时效的认定

    时间是法律行为的重要组成部份之一，国家为了保证社会主义市场经济关系的稳定，必须规定时效，同时也允许当事人在不违反法律规定的情况下，双方可以约定时效的界限，对于无正当理由超过时效的债权人，应当由他自己承担责任。

    二、保证合同免责规范的具体适用

    从上面的规范中，可知保证合同免责的原则，但在审判实践中会遇到各种不同的情况，归纳起来，保证人在保证合同法律关系中得以免责的情形有以下几点：

    （一）主债消灭，保证责任消灭，主要指债务人如期向债权人履行义务。

    （二）主债变更，保证责任是否免除，应视具体情况分析。

    第一种情况，债的主体变更，包括债权人变更和债务人变更两种：1、当债权人变更，原债的标的和内容不变，且保证人的保证范围和期限均未改变，债的担保应随债权的转移而转移，保证人不得以事先不知而拒绝承担保证责任，保证责任不应当免除，但合同另有约定的，按照约定，这部分内容由《担保法》第二十二条加以规范；2、当债务人变更时，原债务人退出了债的关系，作为对原债担保的保证人是基于对原债务人的信任而实施担保，保证人是否信任新的债务人并为之担保由其自行决定，并向债权人重新作出明确表示，订立新的保证合同。债权人未经保证人同意而让第三人承担债务的，原保证合同失效，保证人不再承担保证责任。这部分内容由《担保法》第二十三条加以规范。

    第二种情况，债的标的和内容的变更，《担保法》第二十四条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。那么是否未经保证人同意的变更，保证人概不承担保证责任呢？如在保证范围内，协议减少了债务人的义务等。根据我国立法原则，笔者倾向于凡对债务人作有利更改的，如前所述，减少债务的数额，对保证人仍有效，保证人应继续承担保证责任。反之，对债务人作不利更改的，对保证人无效，如增加债务数额的，延长偿债期限等。

    （三）依保证合同，债权人有过错，保证人可免责。如果由于债权人的故意或过失使保证期限，保证范围或保证前提条件发生改变，保证责任应予免除。主要有：主债务设定有担保物权（如抵押权）内容，债权人予以抛弃，在抛弃的担保物权范围内，保证人免责；债权人未依法定情形和时间向债务人或保证人催告清偿债务或提出履行请求，保证人可免责；在保证人不知或不同意的情况下同意债务人延期清偿债务的，保证免责。这些方面的内容，《担保法》都有相应的规定。

    综上所述，就主债务人所发生的法律事实的效力对保证人影响最大的莫过于时效了，《担保法》规定，只有一般保证的债权人就主债务提起诉讼或申请仲裁时，保证债务才适用诉讼时效中断的规定。我国《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”。保证债务的诉讼时效同样适用这一规定，而且其条件是债权人就主债务提起诉讼或申请仲裁，必须在保证期间内或未约定保证期限的，要在主债务履行期限届满之日起六个月内，也就是说，债权人的履行请求和债务人对债务的承认等对主债务有时效中断效力的一般时效中断的事由对保证债务不适用，对保证债务的期限不发生影响，即有可能在主债务仍有效存在时，为其担保的保证债务已因期限的到来而消灭了。另外我国《担保法》还规定，连带责任保证的债权人与保证人未约定保证期间的，当债务人履行债务期限届满仍然没有履行债务时，债权人有权自期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。也就是说，只要保证合同未约定保证债务的期限，无论主债务的时效如何，保证债务的期限从主债务履行期限届满之日起仅为六个月。对于我国《担保法》关于时效的这些规定，保证人应充分加以理解和运用，以避免无谓的损失，保护自身的合法权益。反言之，债权人同样也应并且必须予以高度重视，以免债权人因保证人的保证债务因期限的到来而过早消灭，蒙受损失。这也是笔者写这篇文章最终所要表达的意愿。以利法官在审理涉及保证合同的经济纠纷案件中，注意正确认定案件事实，正确适用法律规定，正确作出公正裁判。作者： 王景林